Derecho y Cambio Social
EL FACEBOOK Y EL DERECHO LABORAL
Los límites de la Libertad de expresión en la relación laboral
Omar Toledo Toribio*
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EL FACEBOOK Y EL DERECHO LABORAL Los límites de la Libertad de expresión en la relación laboral Omar Toledo Toribio* |
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Una noticia proveniente del Reino Unido (Diario El Comercio, 28 de febrero de 2009, Pág.. a25) nos ha llamado a la reflexión de cómo los adelantos tecnológicos pueden ocasionar problemas de carácter laboral lo cual, asimismo, permite convencernos una vez más del carácter dinámico de esta disciplina, esto es, que se presentan permanentemente nuevos retos a los cuales es necesario responder. Es el caso de una joven inglesa llamada Kimberley Swann (16) que fue despedida de su centro de trabajo, la empresa Ivell Marketing & Logistics, por haber comentado tres veces (durante su primera semana de trabajo) en su página personal de la red social de internet “Facebook” que su trabajo era aburrido, comentarios que fueron encontrados por su jefe mientras navegaba en internet . Según la publicación, que cita como fuente a Daily Mail, el dueño de la empresa le dijo “He visto tus comentarios en Facebook y no quiero que mi compañía aparezca en las noticias”. Por otro lado, en la carta de despido se le dijo a la trabajadora que “A la vista de sus comentarios en Facebook sobre el trabajo y la compañía, creemos que, como no está contenta, terminemos como efecto inmediato su empleo en la empresa”. Sin embargo, según se detalla en la noticia, la joven menciona que si bien puso que su trabajo era aburrido ni siquiera puso el nombre de la empresa. Esta interesante historia motiva este breve artículo en el que enfocaremos la problemática analizando dos aspectos relevantes desde la perspectiva de nuestra realidad jurídica: La naturaleza de la falta grave, como causal de despido, y los límites de la libertad de expresión del trabajador en el ámbito de su centro de trabajo. NATURALEZA DE LA FALTA GRAVE Conforme a la definición contenida en el articulo 25° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral.(la cursiva es nuestra). Al respecto, el Profesor de la Universidad Católica doctor Mario Pasco Cosmopolis, al referirse al concepto de falta grave señala que "... puede ser definida como el incumplimiento contractual imputable al trabajador, a tal punto grave que no permita la continuación de la relación laboral, esto es, una lesión irreversible al vínculo laboral, producida por acto doloso o culposo del trabajador, que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral y que autoriza al empleador a darle término sin necesidad de preaviso ni obligación de pago de indemnización por despido". Más adelante y destacando lo resaltado en el considerando anterior el Profesor Pasco citando a Sagardoy dice que lo importante es, de otro lado, que el despido "se deberá limitar a aquellos casos en que no esta justificada otra conducta distinta del empleador" ("La Falta Grave Laboral" En DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO - Materiales de Enseñanza. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 1989, págs. 404-411). Por otro lado, el maestro sanmarquino Francisco Javier Romero Montes sostiene que "... los hechos que conforman la falta grave deben originar una perturbación en la relación de trabajo y que torne imposible su continuación razonable. El despido debe ser la última alternativa del empleador. Lo que el derecho busca es que la medida disciplinaria guarde una estricta y gradual correspondencia con la categoría de la falta cometida." (en LOGROS Y FRUSTRACIONES DE LA NUEVA ESTABILIDAD LABORAL. Autor Francisco Javier Romero Montes, pág. 30). Por otro lado, en nuestro medio la tipificación de las faltas graves se encuentran expresamente establecidas numero clausus en el artículo 25º de la norma legal antes citada de manera que estas se rigen por el principio de legalidad. La conducta materia de comentario difícilmente podría encuadrarse en el catálogo antes indicado salvo que en el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa se haya previsto dicha situación o una situación análoga, caso en el que estaríamos hablando de la causal contenida en el inciso a) de la norma que prevé que constituye falta grave: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad. Sin embargo, aun cuando, podamos convenir que la falta se encuadra en la citada causal, la conducta de la trabajadora no resulta de tal magnitud o naturaleza que irrazonable la subsistencia de la relación laboral por lo que el despido constituye una medida excesiva y totalmente desproporcionada tanto más si como se indica en la información la trabajadora no mencionó en su comentario el nombre de la empresa involucrada. LOS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL TRABAJADOR EN EL ÁMBITO DEL CENTRO DE TRABAJO. La subordinación constituye el principal elemento del contrato de trabajo y precisamente el que nos permite distinguir a la relación laboral de otro tipo de vinculación jurídica que implique prestación de servicios. En virtud de la subordinación el trabajador autolimita su libertad –siempre bajo los parámetros del contrato de trabajo- y se somete al poder del empleador quien asume respecto de él un conjunto de facultades como son el poder de dirección, el poder de fiscalización, el poder disciplinario o sancionador y finalmente el ius variandi que implica la facultad del principal de variar la forma de prestación laboral, la ubicación espacial (movilidad geográfica) y funcional (movilidad funcional) del trabajador, así como de las condiciones de trabajo siempre bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad. No obstante, la subordinación del trabajador respecto al empleador, el primero mantiene inalterable sus derechos constitucionales. Esto significa que el trabajador ingresa a la relación laboral conservando todo el bagaje de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, atributos que en doctrina se han dado en denominar como derechos de titularidad general o inespecífica en el seno de la relación laboral. La protección de estos derechos se deriva del mandato constitucional contemplado en el artículo 23 de la Carta Política según el cual ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. El Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida con fecha once de julio de dos mil dos, en el Exp. N.° 1124-2001-AA/TC Lima, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel se ha referido a la protección de estos derechos en el seno de la relación laboral como una manifestación de “la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales” esto es, “que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares” (fundamento 6), y refiriéndose a la empresa demandada señala que “Si bien aquélla dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquéllas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable” (fundamento 7). Posteriormente el máximo intérprete de la Constitución ha emitido diversos pronunciamientos en los cuáles ha dispensado la protección constitucional a los llamados derechos de titularidad general o inespecífica. Tal es el caso de la sentencia de fecha 10/08/2002, expedida en el Exp. N° 0895-2001-AA/TC, seguido por Lucio Valentín Rosado Adanaque con Essalud, en la que se ha tutelado la libertad de Conciencia y Religión en la relación laboral, la sentencia de fecha 18/08/2004, emitida en el Exp. N° 1058-2004-AA/TC., caso Rafael Francisco García Mendoza con Serpost, en la que se ha protegido el derecho a la intimidad y a la Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la sentencia de fecha 10/07/2002, recaída en el Exp. N° 0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernán Machaca Mestas con Dirección Subregional de Salud de Moquegua y otros, referida a la libertad de expresión e información, entre otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se tutelado en derecho a la dignidad, el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la interdicción de la doble persecución o sanción por el mismo hecho (ne bis in idem), etc. ,y que serán materia de otro comentario. Precisamente, la última sentencia mencionada, esto es, la expedida con fecha 10/07/2002 y recaída en el exp. N° 0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernán Machaca Mestas con Dirección Subregional de Salud de Moquegua y otros, se encuentra referida a la tutela de referida de la libertad de expresión e información en el seno de la relación laboral. Se trata de una demanda de amparo interpuesta contra la Directora Subregional de Salud, el Gerente Subregional de Desarrollo de Moquegua y el Presidente Ejecutivo del CTAR de la Región Tacna-Moquegua, a fin de que se declare la inaplicabilidad de la Resolución Directoral N.° 316-96-SRSM/OP, de fecha 12 de agosto de 1996, que sancionó a don Mario Hernán Machaca Mestas con la medida disciplinaria de destitución. Sostiene el actor que denunció a los demandados por la comisión de irregularidades administrativas y que, luego de las investigaciones realizadas, la Gerencia Subregional de Desarrollo de Moquegua sancionó a la demandada y otros funcionarios del sector salud por incurrir en faltas administrativas, noticia que salió publicada en el diario de la localidad, motivo por el cual el demandante fue entrevistado en su condición de Secretario de Defensa del Sindicato Unificado de Trabajadores en la emisora Radio Minería de Moquegua. En efecto, conforme a lo expuesto en el fundamento primero de la sentencia, después de que la comisión de procesos administrativos disciplinarios abrió proceso disciplinario al demandante, concluyó que éste había incurrido en faltas graves, tipificadas en el inciso d) artículo 23.°, del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y el artículo 138.° de su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, esto es, faltar de palabra a su superior jerárquico y a sus compañeros de labor, durante la entrevista que concedió en el noticiero vespertino propalado por Radio Minería de la localidad, en representación del Sindicato de Trabajadores de la Subregión de Salud de Moquegua. De esta forma el Tribunal Constitucional consideró, en este caso, que el fondo de la controversia se circunscribe a determinar si la sanción disciplinaria impuesta al recurrente afecta o no su libertad de expresión e información. En el considerando 2.3.de la sentencia el Tribunal señala que las libertades de información y expresión “Por su propia condición de derechos constitucionales su ejercicio no es ilimitado, puesto que sus excesos son susceptibles de ser sancionados. Los límites que pueden establecerse por el ejercicio de estos derechos son varios y, como regla general, se determinan tomando en consideración la naturaleza de los derechos en cuestión. No obstante, en determinados supuestos, el legislador puede fijar una diversa clase de límites a tales libertades, límites cuya justificación se encuentra en las relaciones especiales de sujeción bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es el significado particular, precisamente, del inciso d), artículo 23.° del Decreto Legislativo N.° 276 y del artículo 138.° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, que, con relación a los servidores públicos, señala la necesidad de contar con autorización del superior jerárquico para ejercer las libertades de expresión e información”(fundamento 3). Más adelante continúa que “Naturalmente, tal restricción no puede entenderse en el sentido de que el referido servidor público no pueda ejercer, sin más, dichas libertades, pues ello supondría vaciarlas de contenido. En la medida en que los límites especiales derivados de una relación de sujeción especial tienen por propósito garantizar la efectividad de los intereses públicos a los que sirve una dependencia pública, los alcances de esta limitación deben entenderse concretamente referidos a esos intereses públicos cuya efectividad se persigue asegurar con la limitación de los derechos constitucionales. Dicho en otras palabras, ni la presencia de estos límites especiales supone que los servidores públicos no puedan ejercer sus libertades informativas, ni que cualquier tipo de información relativa a su empleador quede prohibida de difundirse” (fundamento 4). Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que “no es constitucionalmente suficiente que la sanción se haya impuesto ´en base a las opiniones, información y declaraciones emitidas por el actor en una entrevista radial sostenida en una emisora local`. En efecto, en la entrevista concedida a Radio Minería se aprecia que lo informado por el actor no pone en riesgo el normal cumplimiento de las funciones de la emplazada y/o el correcto ejercicio de sus potestades. Asimismo, tampoco compromete el principio de jerarquía ni afecta el necesario respeto que se debe guardar a sus compañeros de trabajo y, en particular, a sus superiores. En ella, el demandante se limitó a exponer las razones por las que consideraba ilegal que se someta al personal de salud a una evaluación de personal, así como a declarar sobre las represalias de las que había sido objeto el Secretario General del Sindicato, la realización de una próxima asamblea del Sindicato, denuncias sobre malos manejos económicos, el cuestionamiento del nombramiento de una funcionaria pública en la Dirección de la Subregion, las irregularidades que se habrían cometido en una inspección de trabajo, sí como el incumplimiento de ciertas resoluciones administrativas” (fundamento 6, la cursiva y la negrita es nuestra). De manera pues, que en este caso, el Tribunal Constitucional dispuso la reincorporación del trabajador afectado estableciendo además que “sólo está prohibido difundir a la opinión pública aquellas actividades que pongan en riesgo el cumplimiento constitucionalmente adecuado de las funciones de la Administración y los principios que informan la relación de trabajo entre empleador y trabajador. Y ello es así no sólo porque en materia de interpretación de los derechos constitucionales siempre ha de preferirse aquella que permita una más intensa optimización de su ejercicio, sino también porque los límites de los derechos siempre deben interpretarse en forma restrictiva” (fundamento 7). Bajo el criterio expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso reseñado, que compartimos plenamente, sólo podrá aceptarse la restricción de los derechos de opinión e información cuando se ponga en riesgo el normal cumplimiento de las funciones del centro de trabajo y/o el correcto ejercicio de sus potestades o cuando se comprometa el principio de jerarquía o afecte el necesario respeto que se debe guardar a sus compañeros de trabajo y, en particular, a sus superiores. En ese sentido, en el caso que nos ha suscitado el presente comentario bajo los criterios fijados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano el despido de la señorita Kimberley Swann resulta inicuo al existir afectación del derecho a la libertad de expresión que en nuestro medio se encuentra garantizado por el inciso 4 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. En efecto, las opiniones y apreciaciones vertidas por la citada joven en ningún caso afectaba el normal funcionamiento o cumplimiento de las actividades del centro de trabajo y en ningún caso se trataba de una actitud de desafío a la jerarquía de la empresa o se había faltado respeto a los directivos o compañeros de trabajo.
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Magíster en Derecho (UNMSM).
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