Derecho y Cambio Social

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:
¿POSTULADO INCONSTITUCIONAL O GARANTE DE LOS DERECHOS HUMANOS?

Juan Carlos Portugal Sánchez*

Sumario: 1- Introducción 2.-Antecedentes, formulación y alcance del Derecho penal del enemigo  3.- Relajamiento de garantías probatorias y procesales 4.- La vinculancia entre el Derecho penal del enemigo y el Estado Constitucional de  Derecho, a propósito de la reincidencia y la habitualidad 5.- Conclusiones del autor.

1.- Introducción.

De un tiempo a hoy resulta ciertamente inverosímil que frente a un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, como el nuestro, en tanto depositario de garantías y libertades atribuibles a sus ciudadanos, persistan de manera diaria, enfrentamientos y desviaciones conductuales frente a la vigencia de la norma. Vemos por ejemplo que algunas personas, mayormente de cierto poder económico y con capacidad de decisión política o social, no acostumbran salir solas –entiéndase, sin resguardo personal- a realizar sus innumeras actividades, ante lo cual, cabría preguntarnos: ¿Por  qué  tiene  que aportar  el ciudadano sus propios mecanismos de protección normativa? ¿Acaso la norma “no matar”, no “secuestrar”, no brindan la seguridad completa?  Indudablemente, esta interrogante dilucidaría múltiples respuestas, no obstante, me animo a evidenciar una, cuál es, el déficit de protección normativa, respuesta que el profesor Gunter Jakobs instituyó allá por el año 1985 donde entonces, aún utilizaba el concepto de Derecho penal del Enemigo como un topos para el análisis crítico-descriptivo del Derecho penal alemán vigente[1], en cuyo contenido comprendía disposiciones que transformaban al autor penal en una “mera fuente de peligro”, en un “enemigo del bien jurídico”[2], privándolo así de su esfera privada y de su status como ciudadano[3].   

En efecto, sostenido lo anterior puedo advertir que este ejemplo evidencia una clara desconfianza en la  vigencia de la  norma para  obtener un máximo de seguridad que  posibilite al  ciudadano su libertad real de convivir y desarrollarse en  sociedad, de modo contrafáctico, garantizando  las  expectativas de  la  persona,  de  salir a la calle sin ningún tipo de cuidado, y de otra,  mediante un aseguramiento cognitivo que cimenta su función de orientación y confiabilidad normativa en los ciudadanos de manera que, en términos de Caro John, solo de este modo el Estado de Derecho y su pretendida protección de la libertad del ciudadano alcanza una vigencia real y no meramente ideal.

 2.-Antecedentes, formulación y alcance del Derecho penal del enemigo

Innegablemente, prima facie, con el propósito de desarrollar un fenónemo jurídico, se requiere ante todo, desdeñar y conocer cuál es su objeto de estudio. Así y para los efectos pertinentes, cabe analizar que trata el Derecho Penal del enemigo y consecuentemente, si este es compatible con un Estado Constitucional de Derecho, garante ante todo, del irrestricto respeto a la persona humana. Dicho esto y a modo de un exordio histórico-descriptivo, desarrollaré brevemente la entendible preocupación conceptual del Derecho Penal del Enemigo, como concepto en sí mismo.

Esta consideración de delincuente como un enemigo tiene consideraciones y un fundado sustento histórico. A manera de resumen,  ya en la teoría del pacto social de la sofistica griega en el mito de Prometeo, Zeus sostenía que al incapaz de participar del honor y la justicia se le puede eliminar como se mata a un miembro enfermo del Estado. Locke, por su lado, era aún más radical, manifestando que al hombre que declara la guerra, se le debe matar como un animal carnívoro como cualquier otra criatura peligrosa que aniquila al ser humano en cuanto cae en su poder en tanto no se encuentra vinculado a la razón y a la ley común.  Mientras tanto, Rousseau –a propósito de su contrato social- señalaba que el ciudadano se convierte en enemigo cuando busca su propia ambición de poder y merced a ello, despreciando las normas sociales y de esta manera el bienestar de los demás, muriendo por tanto, más por enemigo que por ciudadano.

Siglos más adelante, la doctrina opositora al Derecho Penal del Enemigo, encuentra en sí mismo en el termino “enemigo”, prejuicios negativos producto de la indudable carga ideológica y política, tanto más cuando volvemos la mirada a esa experiencia
aterradora socialmente. En efecto, esta experiencia demuestra como los regímenes políticos autoritarios, piénsese a título de ejemplo, en la España de Franco a quien se le denominaba enemigo a quien permitía comunicar públicamente una oposición o a quien exigía derechos fundamentales, en otro bando, Jean Kabada, ex primer ministro de Ruanda, condenado por genocidio, alababa el trabajo de una emisora de radio que animaba a la persecución y muerte de miembros de la tribu Tusi y de los Humus moderados, como arma imprescindible en la lucha contra el enemigo. Finalmente y como ejemplo más extremista, en la desenfrenada Alemania de Hitler, donde los efectos dirigidos a concretar un aseguramiento cognitivo no consistían en medidas de excepción, sino en la regla. Ayer como hoy, todas estas normas son absolutamente ilegítimas.

Dicho ello, podemos precisar que este modelo de Derecho fue introducido por  Gunther Jakobs  en Frankfurt 1985 a propósito  de su disertación intitulada  “criminalización en el estadio previo a la lesión del  bien jurídico” en el cual manifestó la relevancia penal respecto de la evitación y anticipo efectivo a la lesión al bien jurídico y fundamentalmente, en  los  momentos previos a ese estadio, entiéndase, en los  actos preparatorios dirigidos a enemigos que no ofrezcan las garantías mínimas  de comportarse como persona, estableciéndose sanciones a sujetos peligrosamente criminales en una etapa  precedente del acto delictivo como expectativa a su consecución. Para entender la aplicación de este modelo, el profesor Jakobs establece dos perspectivas, a saber, una vertiente ius-filosófica y una vertiente jurídico-penal las cuáles, pasaré a desarrollar:

a)      Perspectiva ius-filosófica del  Derecho penal  del enemigo

Esta vertiente normativa, denomina Derecho al  vínculo inter-subjetivo de personas en tanto titulares  de derechos  y  deberes. De esta manera, sé  es  persona en sentido sinalagmático  frente al todo  social; mientras  que  la relación  con un enemigo  no se determina por el derecho, sino por la  coacción[4]. Podemos afirmar que el profesor Jakobs, reformula el concepto de “persona”, apartándose notoriamente  del contenido clásico de la doctrina, y considera  que el ser humano en sí mismo  no es más  que naturaleza, por lo  tanto,  no todo  ser  humano  es persona  en la esfera  del  derecho penal; tanto los niños y los  enfermos mentales  son considerados por el derecho penal  como “focos  de peligro” que  hay que  neutralizar[5]. La persona en derecho es alguien que en principio,  actúa motivada por la norma  y es fiel al derecho, en términos del insigne filósofo y pensador Georg Friedrich Hegel, cuando un sujeto comete un delito, esto es, cuando realiza una negación del Derecho, surgen la necesidad de negar la negación del Derecho en que el delito consiste que sigue existiendo en el delincuente. Sólo mediante la pena se niega la negación del Derecho realizada por el delincuente, esto es, se niega el delito, la existencia positiva de la vulneración mantenida en la voluntad particular del delincuente: “la vulneración de esta voluntad en cuanto existente es, por tanto, la superación del delito, la confirmación de la norma como respuesta al quebrantamiento de la misma y en consecuencia,  en el restablecimiento del Derecho[6]

                  b). Perspectiva jurídico-penal del Derecho Penal.

En concernencia con esta vertiente, a un amigo se le educa, a un ciudadano se le instruye, contrariu sensu, a un enemigo  se le combate, a un enemigo se le lucha enfrenta y  no con guerras ni armas reales sino, por el contrario, con instrumentos normativos al alcance de  una sociedad civilizada, teoricismos puros que encuentran respuesta en el diseño creado por el  Derecho  penal  del  enemigo. Una vigencia real normativa, excluye la pretensión de lo imposible, del querer, por ejemplo, combatir exitosamente al terrorismo o al Tráfico Ilícito de Drogas –en adelante TID-  con instrumentos ideales o políticamente correctos,  inconsistentes e insuficientes en la práctica. Este Derecho penal  del enemigo implica  un comportamiento orientado en base a reglas practicas como sucede por ejemplo, en el adelantamiento de barreras de punición o el sancionamiento de actos de conspiración; en términos de Polaino Navarrete (…) mediante el anticipo del umbral jurídico de una legislación de lucha en lugar de una legislación penal mediante la supresión de garantías procesales[7], como ocurre en nuestro orden jurídico-penal, en delitos de TID y rebelión, por ser pues en sí mismos, alteradores del orden democrático y económico de nuestra sociedad. En este entendido, la ratio escendi  del Derecho Penal del Enemigo tiene por propósito obstaculizar e impedir que estas actividades  prosperen  en el mundo real, sino  por el contrario, asegurarlas  y protegerla de modo efectivo y real, todo esto, esencialmente, porque el terrorismo, la trata de personas, el tráfico de armas, son ilícitos penales que accionan atacando las bases y estructura del sistema, sin reconocerse como parte de él. En este contexto, el Estado, adelanta sus barreras de punición con el exclusivo propósito de neutralizar o inocuizar el peligro demostrando jurídica y tácticamente por tanto, cómo el Estado procura un aseguramiento cognitivo de cara a viabilizar y posibilitar al ciudadano fiel el derecho de una libertad y garantía real siendo el Derecho Penal del Enemigo un pasaporte que habilita mecanismos efectivos de prevención y represión.

      b.1) Entonces, en definitiva, ¿A quién se le considera enemigo?

Dilucidada la aproximación  y el contenido jurídico-normativo al Derecho Penal del Enemigo, me remitiré, en lo que sigue a desatrancar e identificar al “enemigo”. Este Derecho penal  del  enemigo –tendencioso y distorsionado por algunos- está  hecho para ciudadanos-enemigos  que  no ofrecen las  garantías mínimas  de comportarse  como persona en sociedad,
creando –como lo sostuve en líneas antedichas- su propia autoexclusión frustrando la expectativa que la norma ha confiado y por ello, desviando los efectos comunicativos de la norma. Son, por lo tanto enemigos, aquellos  que protagonizan delitos sexuales a menores, terroristas,  narcotráficos o aquellos que forman parte de la criminalidad organizada.[8]
Así, en esta situación jurídica, se establece sanciones de conductas a sujetos peligrosos en una etapa  precedente a la realización del acto delictivo como expectativa a su consecución, sin antes bien, esperar la materialización de dicha lesión, reprimiendo de este modo aquellos actos preparatorios previos a su ejecución. No obstante a ello, algunos críticos emocionales de este Derecho Penal del Enemigo, han sostenido que en tanto no existe un hecho propiamente exteriorizado desencadenado en una conducta, este obedecería propiamente a un Derecho Penal de Autor y no de Acto.[9] Esto, a mi juicio, resulta carente de sustento y precisión en la medida que para reprimir los actos preparatorios, debe haber existido, cuando menos, una identificación real de futuricidad delictual sustentando, en efecto, no en la peligrosidad del autor desde un ámbito subjetivo -como motivo interior de la conducta sin ser exteriorizado-,  sino por el contrario, objetivo, como significado de perturbación social que la conducta adquiere al exteriorizarse.

 En el caso de grupos organizados, por ejemplo, haber identificado el planeamiento operativo de ejecución de envío de miles cantidades de droga a otro país, las reuniones preparatorias de conspiración de un grupo subversivo mediante la instalación de cámaras ocultas, micrófonos ocultos y/o agentes encubiertos, todo esto, a fin de impedir el derrumbamiento de grandes lotes de electricidad, entre otros.

 3.- Relajamiento de garantías probatorias y procesales

Bajo la línea de ideas del párrafo precedente, podemos advertir la existencia de ciertos mecanismos aplicables a los “enemigos” conducentes a cierta disminución de garantías propiamente probatorias. En razón de ello, es menester señalar que el Derecho Penal del Enemigo importa un adentramiento en el ámbito de la prueba, en tanto involucra una restricción de algunas esferas privadas. Así, por ejemplo, a un  grupo peligrosamente organizado  habrá  que   interceptarlo de la forma   más  hábil y eficaz  que permitan identificarlo, por ejemplo, mediante el allanamiento de su domicilio con fines investigativos sin  posibilidad  de reacción, el  de incomunicarlos  para  que no puedan desaparecer testigos  o  elementos   de prueba, esto, no con el designio  de violentar sus derechos y libertades, sino, porque es la única  forma real  de combatirlos  y asegurarlos. Sostener lo contrario, implicaría desnaturalizar al ser humano y por tanto, menoscabar su dignidad trasformándolo en objeto de decisión,  situación que no es recibida por el Derecho Penal del Enemigo. Dicho esto, podemos proponer otra conclusión más, y esta obedece a que  el  Derecho Penal  del Enemigo no  va en contra  de los  Derechos  Humano, todo lo contrario, lo que busca  es confirmar la vigencia  de la norma en concordancia con los  postulados  de los  Derechos Humanos.

4.- La vinculancia entre el Derecho penal del enemigo y el Estado Constitucional de  Derecho, a propósito de la reincidencia y la habitualidad.

Un Estado Constitucional de Derecho, in limine, eleva la Constitución desde el plano programático al mundo de las normas jurídicas vinculatorias y, por resultante, no sólo acoge el principio de la primacía de la ley -in suo ordine- sino que la complementa con el principio de la supremacía de la Constitución sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurídico. Esta primacía de la Constitución sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida según la cual el orden jurídico constituye un sistema jerárquico que, iniciándose en la Constitución, se
extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creación en las demás normas existentes. En trato con lo anterior, no podría concebirse un Derecho Penal sin límites y principios penales-constituciones como remedios a posibles abusos de interpretación y arbitrariedad, fundamentalmente jurisdiccional.  Así definido, me aliento a proponer una conclusión,  cuál es, no podría existir un Derecho Penal y por tanto, una política criminal que
no guarde estricta observancia a los postulados constitucionales.
 

En ese sentido, un derecho-principio fundamental en un programa penal de la
Constitución[10] –a la luz del maestro Arroyo Zapatero- es indiscutiblemente, el de la libertad, cuyo contenido no es vulnerado por el Derecho penal del enemigo, toda vez que, es precisamente a partir de esta libertad de resolución conductual exclusivo de cada sujeto, que decide merced  a ella autoexcluirse del sistema  social, prefiriéndose  enrolarse  a los grupos de criminalidad organizada. Sin embargo, aún cuando se pueda cuestionar este postulado, esta libertad se mantiene incólume, en la medida que este sujeto participe de esta mafia enemiga, puede –bajo esa misma libertad- re-autoincluirse nuevamente a la sociedad o comunidad jurídica, no obstante, él no lo prefiere. En ese sentido y de la mano con lo anterior, puedo concluir en que otro principio penal-constitucional celebrado por el Derecho Penal del Enemigo es el principio de resocialización o de reinserción social, la cual, alude al logro de que el delincuente, el sujeto ante quien fracasó el mensaje motivador preventivo general de la norma, no cometa en el futuro nuevos delitos.

Ahora bien y aterrizando en nuestro órbita constitucional, traigo a colación una interpretación -a mi gusto- contradictoria por parte del mismo. Nuestro Tribunal Constitucional, a propósito del proceso de acción de Inconstitucionalidad recaída en el Sentencia 0014-2006, recogido asimismo de la STC 003-2005 y como pretexto del análisis de la reincidencia y la habitualidad como mecanismos violatorios del principio al nebis in idem, culpabilidad y proporcionalidad, realizó un carente examen de la aproximación de un Derecho Penal del Enemigo en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. En este entender, nuestro intérprete Constitucional, expuso, entre sus “principales fundamentos”, la manifiesta impractibilidad de una diferencia entre Derecho Penal del Enemigo y Derecho Penal del Ciudadano, en el seno un Estado Constitucional de Derecho, sosteniendo la igualdad de derechos y garantías entre todos las personas, no permitiendo deslumbrar una cláusula que difiera en cuanto garantías procesales en tanto aquellos ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos que se ubican en el extramuros del Derecho en general, siendo inaplicable por tanto, que a los a los primeros les sea aplicable los fines constitucionales de la pena, mientras que, a sensu contrariu, para los delincuentes habituales y reincidentes (enemigos), no quede otra alternativa que su total eliminación.

En definitiva y a modo de resumen, nuestro interprete constitucional, reclama que el Derecho Penal del Enemigo, responde a un Derecho Penal de Autor, no obstante, y ante un razonamiento totalmente contradictorio a lo invocado en su ratio decidendi -como ocurrió en su momento con la deformación del concepto del Derecho Penal del Enemigo por parte del profesor alemán Kai Ambos, autor que cuestiona radicalmente la convergencia entre persona y enemigos, cuando el mismo, en alusión y de cara a una política represora de todo Estado, alude a necesariamente diferencian entre enemigos externos y enemigos internos[11]- las  declara constitucionales y plenamente aplicables. De lo resuelto por el Tribunal Constitucional, podemos arribar a dos conclusiones que afirman mi posición, en la medida que inicialmente cuestionan la viabilidad de un Derecho Penal del Enemigo en nuestro orden constitucional y democrático y por otro lado, de manera antagónica, terminan admitiendo la habitualidad y la reincidencia penal, cuando, como sostiene el profesor Polaino – Orts[12], tanto, la habitualidad y la reincidencia son manifiesto expreso del Derecho Penal del Enemigo, lo que sin embargo, per se, no conlleva su inconstitucionalidad, sino todo lo contrario, suponen y evidencian herramientas del Estado de Derecho en la protección de bienes jurídicos colectivos de relevancia constitucional como son por ejemplo, la tranquilidad y la paz publica.

5.-  Conclusiones del autor.

El Derecho, a mi juicio, no es una sencilla y vana política legislativa  de postulados  o  modelos, sino normas jurídicas que acontecen  en la  realidad  social, aquella situación que nos permite orientar conductas y limitarlas, tanto para la  víctima  como  para el autor en tanto directrices normativas orientadoras a una regulación justa y constitucional. Se dice que los derechos  humanos no  son susceptibles  de  ser constatados  en la realidad  social  porque es un programa de  postulados  que se crea como ideal de la  humanidad  culturizada y armónica,  como  anciano  ideal  que  es asimilada feliz  pero  no  acontece  realmente en el plano social, asimismo, en un errado entender, se cree que los  Derechos  Humanos  no  tiene  la  característica  distintiva  de ser  derecho  al no cumplir la  función  social de orientación.

Desde mi postura de estudiante y ciudadano defensor de los Derechos Humanos me permito manifestar que, por  el  contrario, los Derechos Humanos, como valor ìnsito en todo Estado Constitucional de Derecho, constituye en sí mismo, un mecanismo consejero que irradia y vincula tanto, en un plan político para los legisladores como de una coerción para la  correcta  Administración de Justicia, contrastándolos, como lo he venido señalando, en una realidad social y no idealista. El  Derecho Penal  del Enemigo no  va en contra  de los  Derechos  Humano, sino lo que busca  es confirmar a vigencia  de la norma en concordancia con los  postulados  de los  Derechos Humanos. Acaso, ¿El Estado debe esperar el derramamiento de sangre para recién, poder intervenir? ¿No es legítimo acaso que el Estado procure la máxima protección posible de la sociedad?

El Derecho Penal del Enemigo no acusa respaldo en la eliminación total de los  seres humanos, esto, por una sencilla razón. Un Estado no puede repeler al terrorismo, con TERRORISMO[13].

NIHIL NOVUM SUB SOLEM
No hay nada bajo el sol bajo este Derecho Penal del Enemigo.