Derecho y Cambio Social

 
 

 

LAS ACCIONES POSITIVAS EN EL ACCESO Y CONSERVACION DEL EMPLEO DE LAS MADRES TRABAJADORAS EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

Carlos Alberto Quispe Montesinos *


 

La Constitución Política del Perú reconoce en su artículo 23º al colectivo de las madres trabajadoras como un sector especial vulnerable, por lo que el indicado grupo se convierte en un potencial destinatario de acciones positivas en materia de empleo.  Frente a los varones, las mujeres presentan menores niveles de participación en el mercado de trabajo, inferiores remuneraciones y condiciones laborales más precarias (presentamos las cifras que sustentan estas afirmaciones en el cuarto acápite de este trabajo), por lo que nos interesa analizar las políticas y actuaciones estatales que, en cumplimiento del mandato constitucional, se han emprendido para promover y proteger el trabajo femenino, particularmente el de la madre trabajadora, así como determinar las incidencias de las referidas acciones positivas y las que complementariamente podrían implementarse para propender a una efectiva igualdad de oportunidades entre géneros en materia de empleo.

1.                  DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Como lo señalan Fabián Novak y Sandra Namihas (2004: 209) en virtud del derecho a la igualdad se proclama que todas las personas son iguales ante la ley, no pudiendo establecerse distinciones, preferencias o exclusiones por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, opinión política, posición económica, etc, que anulen o menoscaben el goce o ejercicio de los derechos humanos.

En el Perú, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia expedida en el Expediente Nº 0048-2004-AI/TC ha señalado que  el derecho a la igualdad,  consagrado en el numeral 2 del artículo 2º de la Constitución Política, cuenta con dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. En función a la primera de ellas, la norma jurídica debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda faceta significa que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. Se precisa en la misma sentencia, que, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos, acogiéndose así  la teoría institucional de los Derechos Fundamentales.

En la misma línea, Francisco Eguiguren (2002: 96) resalta la doble dimensión del derecho a la igualdad: Como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del Estado Democrático de Derecho, constituyendo un valor fundamental y una regla que debe ser garantizada y preservada por el Estado; y por el otro lado, consiste en un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona el derecho a ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación. En este sentido, constituiría un derecho relacional, en tanto la vulneración del derecho a la  igualdad comportaría simultáneamente la afectación de otros derechos, ya que la igualdad no es violada en abstracto, sino en relación a otros derechos fundamentales.

Fernando Rey Martinez (1995: 41 – 42) señala que la igualdad se estructura en tres dimensiones: de libertad, democrática y social. La primera, conllevaría a la igualdad en la aplicación del derecho; la dimensión democrática expresaría el derecho de todos los ciudadanos a participar en condiciones de igualdad en el ejercicio del poder político; y, en la dimensión social cumpliría la función de eliminar las desigualdades fácticas (de orden político, económico, social o cultural) para conseguir la igualdad real y efectiva de individuos y de grupos.  

Estas dimensiones permiten distinguir en la concepción de la igualdad un contenido formal, por el cual se expresa que todas las personas tienen derecho a que la ley los trate y se les aplique por igual; y por otro lado un contenido sustancial o material por el cual la ley debe propender a crear igualdad de condiciones y oportunidades  para las personas (Eguiguren 2002: 100). Y es que si bien el derecho a la igualdad es recogido en los principales instrumentos internacionales y es reconocido como uno de los pilares de los ordenamientos jurídicos nacionales, la realidad muchas veces contrasta con ese reconocimiento constitucional y legal.

Es justamente la realidad la que nos presenta a la discriminación como un fenómeno social por la cual se establecen distinciones sobre un individuo o sobre un grupo que no encuentren en su naturaleza motivos suficientemente objetivos y razonables que la justifiquen (OIT sin año: 3), entendiéndose por discriminación, en términos del Convenio Nº 111 de la OIT, cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato. Esta discriminación, según Barrere Unzueta (1997: 23 – 25)  puede ser directa (si el trato que desfavorece irrazonablemente se efectúa explícitamente sobre las bases del criterio que define al grupo o persona discriminada) o indirecta (cuando se emplea un criterio no definitorio que tiene como efecto desfavorecer a determinado grupo); deliberada (disfavor pretendido o intencionado) o inconsciente (disfavor causal o aleatorio); e, individual (el afectado es un sujeto en particular) o grupal (la vulneración se realiza a un determinado grupo social)

Frente a la discriminación, la Igualdad, como principio rector del Estado Social y Democrático de Derecho  contiene una expresión dinámica que la constituye el principio de no discriminación por el cual se establece el imperativo que nadie puede ser discriminado por  ninguna razón, es decir se establece una prohibición específica de no discriminar que constituye una norma de imperativa del Derecho Internacional que  no admite pacto en contrario, por lo que más que un derecho específico constituiría  un principio que se aplica a todos los derechos, sean estos civiles, políticos, sociales, económicos o culturales (Novak y Namihas 2004: 209). Así, el derecho de igualdad significaría también erradicar las prácticas discriminatorias y las consecuencias de los actos discriminatorios.

2.      ACCIONES POSITIVAS Y DISCRIMINACIÓN INVERSA

Frente a las manifestaciones de la discriminación, Brague (2001: 15 – 16) identifica cuatro mecanismos de afrontarlas:

a)      Técnicas dirigidas a erradicar y anular cualquier práctica o normativa que genere un trato diferente y perjudicial en función a la pertenencia a un grupo específico

b)      Técnicas dirigidas a acabar con cualquier tratamiento jurídico que, aunque formalmente se presente como neutro y objetivo, en realidad se deriven de él consecuencias desiguales y desproporcionadamente desfavorables para el colectivo discriminado

c)      Acciones positivas orientadas a promover la igualdad de oportunidades y corregir las desigualdades en relación con un grupo social en desventaja

d)      Discriminaciones inversas, a través de las cuales se establece una reserva de un mínimo de plazas (de trabajo, puestos electorales, ingreso a la universidad, etc) asignando un número o porcentaje, o atribuyendo puntos, calificaciones especiales o preferencias, para los grupos sociales en desventaja a quienes se pretende favorecer.

En función al enfoque del presente trabajo, nos centramos en los dos últimos mecanismos referidos. Así, las acciones positivas o acciones afirmativas han sido definidas como “actuaciones normativas del Estado o de sujetos privados en favor de sujetos o grupos desfavorecidos por motivos repelentes a un Estado Democrático” (Mortolla 1997: 14) cuya finalidad consistirá en superar los obstáculos y las condiciones concretas que imposibilitan el logro efectivo de la igualdad, para lo cual se conferirá un trato diferenciado y más favorable a sectores que se encuentren en una evidente situación social de subordinación o marginación, a efectos que tengan mayores posibilidades y oportunidades de acceso a derechos de naturaleza constitucional y legal (Eguiguren 2002: 110)

En materia  de empleo, Julio Faúndez las describe como “cualquier forma de trato preferencial otorgado a individuos pertenecientes a grupos determinados para lograr que ellos tengan acceso y obtengan puestos de trabajo en una empresa o servicio público determinado” (Faúndez 2000: 15 – 16) aunque estimamos que en materia laboral las acciones afirmativas no se restringen a las medidas de promoción de la inserción en el empleo, sino comprenden también las de conservación del puesto de trabajo con el que ya se cuenta.

Por su parte la discriminación inversa constituye una especie del género “acción afirmativa” que se caracteriza por ser más incisiva y eficaz en tanto adopta forma de cuotas y tratos preferentes. Rey Martínez (1995: 85 -87) identifica las siguientes diferencias entre “acciones afirmativas” y “discriminación inversa”:

ü            Las cuotas previstas como expresión de la discriminación inversa habrían sido establecidas para supuestos muy particulares de discriminación: la racial, la sexual y la derivada de la discapacidad. El marco de las acciones positivas no sería tan limitado.

ü            Las discriminaciones inversas se producirían en supuestos de “especial escasez” (puestos de trabajo, listas electorales y plazas educativas) lo que determinaría que el beneficio a un grupo de personas tendría como contrapartida un claro perjuicio a otras, lo que no ocurriría en el caso de las acciones afirmativas.

ü            Las discriminaciones inversas se justificarían por su finalidad de remediar los perdurables efectos desfavorables de discriminaciones de hondo arraigo social, por lo que fuera del cumplimiento de esta finalidad se transformarían en inaceptables discriminaciones directas.

ü            Mientras las acciones positivas constituyen deberes constitucionales impuestos a los deberes públicos y a los particulares, las discriminaciones inversas serán una técnica posible en manos del legislador a las que deberá recurrirse cuando no sea posible lograr el objetivo de igualdad en un sector determinado y en un tiempo razonable a través de otras medidas extremas

ü            Las discriminaciones inversas, por su naturaleza, deberían ser de carácter transitorio, y por afectar derechos fundamentales solamente debieran ser establecidas mediante ley debiendo acreditarse previamente la desigualdad de hecho en el ámbito concreto de la realidad que se trate.

Adicionalmente debe repararse que, frente a casos concretos, las discriminaciones inversas son susceptibles de cuestionamientos de naturaleza jurídica y política, ya que si bien no se realizan mayores objeciones  a los fines perseguidos por ellas, estas si se presentan en referencia a los medios para alcanzarlos, en tanto las medidas pueden afectar peyorativamente a sujetos individuales que no intervinieron en la producción de la situación de desventaja del colectivo determinado que se pretende favorecer

La distinción entre acción afirmativa y discriminación inversa no siempre resulta clara y precisa (Brague 2001: 16) y en realidad la discriminación inversa es una variedad específica de las acciones positivas (Rey Martínez 1995: 85). Sin embargo, en el presente trabajo, al empelar alguno de estos términos consideraremos los niveles de diferenciación que hemos reseñado en los párrafos anteriores.

3.      PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA MUJER TRABAJADORA EN INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Nuestra Constitución Política prevé en su Cuarta Disposición Final y Transitoria que los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú se incorporan al bloque de constitucionalidad interno, por lo que presentamos las formas de protección y promoción del trabajo de las mujeres contempladas en el Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos.

La Mujer Trabajadora en el Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos

DERECHO HUMANO Y/O MEDIDA DE PROMOCIÓN

INSTRUMENTO INTERNACIONAL

Igualdad ante la Ley y no Discriminación

ü      Declaración Universal de  Derechos Humanos (art. 1º y 2º)

ü      Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 3º y 26º)

ü      Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2º y 3º)

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 2º )

ü      Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 1º y 2º)

ü      Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1º y 24º)

ü      Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II)

ü      Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 3º)

ü      Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 2º)

Mismas oportunidades de empleo, ascenso y estabilidad

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11º)

ü      Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 1º y 2º)

Salario Equitativo e igual por trabajo de igual valor

ü      Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º)

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11º)

ü      Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 1º y 2º)

ü      Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 2º)

Condiciones de trabajo justas y favorables

ü      Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (art. 3º)

Formación Profesional y capacitación para el trabajo

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11º)

ü      Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 1º y 2º)

Protección especial por estado de gravidez y en época de lactancia

ü      Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II)

ü      Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15º)

ü      Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 6º)

Descansos Pre y Post Natales Remunerados

ü      Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10º)

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11º)

ü      Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 1º y 2º)

ü      Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 3º)

 

Protección frente a trabajos riesgosos durante el embarazo

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11º)

 

Protección contra el despido por embarazo y por estado civil

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11º)

ü      Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (art. 1º y 2º)

Fomento de distribución de responsabilidades familiares con los varones

ü      Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 11º)

ü      Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 3º)

Interrupción del trabajo por lactancia

ü      Convenio 100 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 5º)

Seguridad Social con prestaciones por maternidad

ü      Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 4º)

Prohibición de trabajo en minas (con excepciones)

ü      Convenio 45 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 2º)

Prohibición de trabajo en jornada nocturna (con excepciones)

ü      Convenio 89 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 3º)

(Elaboración propia)

Como puede apreciarse, luego de las genéricas medidas dirigidas a promover una efectiva igualdad de oportunidades entre géneros, el grueso de los derechos y mecanismos de protección y promoción del trabajo de la mujer se encuentran relacionados con su rol de madre, en tanto que la maternidad constituye una diferencia objetiva de la mujer frente al varón y es expresión de una diferencia biológica  y social que ha contribuido a que se forme la percepción sobre la mano de obra femenina, de ser menos calificada y productiva que la del varón, y por lo tanto, menos deseable. Es por ello que el sistema internacional de los derechos humanos no solamente ha concebido, a través de los derechos y medidas reseñadas, un esquema protector del trabajo femenino, sino el marco para el desarrollo de acciones afirmativas que antes de incurrir en la sobreprotección debe fomentar una igualdad sustancial entre géneros, valiéndose para ello de las denominadas medidas “compensatorias” y sobre las que entraremos en detalle al abordar el tema en nuestro ordenamiento interno.

4.            PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA MADRE TRABAJADORA EN EL ORDENAMIENTO PERUANO

La participación de las mujeres en el mercado de trabajo se ha incrementado sustancialmente en las últimas décadas, sin embargo todavía es significativamente inferior a la del varón. Así, de acuerdo a la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) del cuarto trimestre de 2002, la tasa de participación de  la población en el mercado de trabajo se expresa en un 79.4% en el caso de los varones frente a un 58.5% en el caso de las mujeres, apreciándose una diferencia de aproximadamente 21 puntos porcentuales entre las tasas de actividad (participación de la población en edad de trabajar en el mercado de trabajo) de varones y mujeres, debiendo tomarse en cuenta que de los 27.5 millones de habitantes que residían en el Perú en el año 2002, la mayor parte de ellos constituían población femenina, en estricto el 50.8%. (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2005: 13 - 14).

De acuerdo a los mismos datos de la ENAHO, la proporción de trabajadores familiares no remunerados (TFNR) a nivel nacional, representa el 33.8% de la Población Económicamente Activa ocupada y en el área rural, la población femenina tiene una mayor participación en el mercado de trabajo bajo esta modalidad: El 72% de los TFNR remunerados lo conforman mujeres frente al 28% de hombres. Es decir, en aquel ámbito en el que se aprecia mayor participación laboral femenina, el trabajo es no remunerado y se expresa en labores familiares como pastoreo, acarreo de agua, cosecha, etc.  Por su lado en el sector urbano, mientras que tres de cuatro varones participan en el mercado de trabajo, solamente una de dos mujeres se encuentra inserta en este (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2005: 15 y 19).

En el ámbito del subempleo por ingresos (por percibir una retribución inferior a la de una canasta mínima)  y por horas (por laborarse un reducido número de horas semanales a través de jornadas parciales) las mujeres también se encuentran en desventaja frente a los varones, ya que en el caso de Lima Metropolitana por ejemplo, el subempleo alcanza al 50% de la fuerza laboral femenina y solamente al 38% de la de los varones. Por otro lado, el trabajo femenino se concentra en ciertas ocupaciones que  presentan un elevado nivel de informalidad tales como vendedoras en el comercio ambulatorio (33%), profesionales y técnicos (18%), trabajadoras de servicios (15%) y trabajadoras del hogar (12.5%) lo que las excluye de la seguridad social necesaria para su función reproductiva, a diferencia de los varones que muestran una mayor diversificación en sus ocupaciones. Finalmente, el nivel de ingresos de las mujeres es también inferior al de los hombres. Así, en el caso de Lima Metropolitana, sus retribuciones, en promedio, son 10% menores, lo cual se explicaría por diferencias en los atributos de los varones y las mujeres (38%) y por una potencial discriminación en el mercado laboral (62%) expresadas en la percepción sesgada de las capacidades femeninas (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo 2005: 15 – 22, 43 y  45).

A partir de las cifras reseñadas, es de verse entonces que a pesar de ser la población peruana mayoritariamente femenina, la participación de las mujeres en el mercado de trabajo es significativamente inferior a la de los varones, su nivel de subempleo es marcadamente superior, se concentran  en actividades informales que no les permitan acceder al sistema de seguridad social y cuentan con unos ingresos menores a los de los varones. Ello revela una situación de desigualdad del colectivo de mujeres frente al de los varones en lo que se refiere a su participación en el mercado de trabajo, lo cual, en principio, requeriría  el desarrollo de acciones positivas orientadas a promover una real igualdad de oportunidades de las mujeres para participar en la vida laboral y corregir las desigualdades que han sido detectadas.

Así, nuestro ordenamiento laboral ha previsto una serie de condiciones especiales de trabajo para la mujer, los que analizamos a continuación a efectos de determinar si constituyen en realidad una acción positiva en los términos anteriormente definidos.

a) Protección especial a la madre que trabaja.  El artículo 23º de la Constitución Política, antes que alguna medida específica,  expresa el marco a partir del cual pueden diseñarse y ejecutarse acciones positivas dirigidas a promover mejores niveles y condiciones de participación de la mujer en el mercado de trabajo.

b) Lineamientos de Igualdad de oportunidades para las mujeres en materia laboral. La Ley Nº 28983 – Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres enuncia dentro del marco normativo, institucional y de políticas públicas dirigidas a garantizar a mujeres y hombres la igualdad y no discriminación, un conjunto de derechos  de naturaleza laboral dirigidos a las mujeres tales como acceso a un trabajo productivo, remuneraciones justas, indemnizaciones, beneficios laborales y de seguridad social, en igualdad de condiciones con los hombres; así como el desarrollo de medidas dirigidas a evitar discriminaciones en el acceso al empleo, en la formación, promoción y condiciones de trabajo de las mujeres trabajadoras, propendiendo a una idéntica remuneración por trabajo de igual valor; refiriendo también la protección frente al hostigamiento sexual, la armonización de responsabilidades familiares y laborales, así como la formalización de las trabajadoras de la economía informal y garantizar un trato no discriminatorio a las trabajadoras del hogar. En la Ley referida se recogen en realidad principios  y lineamientos que habrán de ser desarrollados en otras normas de  nivel primario y en políticas públicas de ámbito nacional, regional y local, pero propiamente no son expresión de acciones afirmativas específicas. En un sentido más genérico, el Plan de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006 – 2010 aprobado a través del Decreto Supremo Nº 009-2005-MIMDES refiere una serie de lineamientos, objetivos estratégicos y metas dirigidas a garantizar los derechos económicos, sociales y políticos de las mujeres e institucionalizar la equidad de género en las políticas, programas y proyectos del Estado

c) Licencia por maternidad. De acuerdo a la Ley Nº 26644, la trabajadora gestante  tiene derecho al goce de 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso post natal, pudiéndose diferirse el primero de ellos parcial o totalmente y acumularlo con el descanso post natal. Adicionalmente, el descanso vacacional por cumplimiento del récord correspondiente y pendiente de goce puede iniciarse de manera inmediata al descanso post natal. De conformidad a las Leyes Nº 27402 y Nº 27606 si el alumbramiento se produjera con posterioridad a la fecha probable del parto, los días de retraso deben ser considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales, y en caso de alumbramiento múltiple el descanso post natal se extenderá durante 30 días adicionales. Sin duda los descansos por maternidad constituyen expresión de acciones afirmativas concebidas en función a una característica biológica y exclusiva de las mujeres como lo es el rol de madre y por ello han sido reconocidos en el sistema internacional de protección de derechos humanos y en la legislación de todos los países de América Latina (OIT 2005: 182 – 185). A nuestro entender, la manera en que se han concebido los descansos por maternidad en nuestro ordenamiento constituye una necesaria forma de proteger la función de la procreación de las trabajadoras mujeres.

d) Lactancia. La Ley Nº 27240, modificada por las Leyes Nº 27591 y Nº 28731, establece que concluido el período post natal, la madre trabajadora  tiene derecho a una hora diaria de permiso, hasta que el hijo tenga un año de edad, debiéndose incrementarse a una hora adicional al día en caso de parto múltiple. Este permiso, como lo precisa la Ley Nº 27403, se considera laborado para todo efecto legal y no puede ser compensado ni sustituido por  ningún otro beneficio.  Este derecho es expresión de una medida afirmativa que se sustenta en la necesidad natural de atención que requiere un recién nacido por parte de la madre durante sus primeros meses de existencia

e) Protección de la mujer gestante frente a labores riesgosas. De acuerdo a la Ley Nº 28408, reglamentada a través del Decreto Supremo Nº 009-2004-TR, se reconoce a favor de las mujeres gestantes el derecho de no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, correspondiéndole al empleador asignarle funciones y tareas que no generen los riesgos descritos. Esta medida pretende atenuar las limitaciones a las que pueden encontrarse expuestas las madres gestantes en el ejercicio de su derecho al trabajo, en tanto sus labores habituales sean consideradas riesgosas.

f) Subsidios por Maternidad y por Lactancia. La Ley  Nº 26790 establece que el subsidio por maternidad debe ser otorgado en dinero y tiene la naturaleza de lucro cesante por el alumbramiento y las necesidades del cuidado del recién nacido. Se otorga por un período de 90 días y puede extenderse por 30 días adicionales en los casos de nacimiento múltiple como lo prevé la Ley Nº 28239. Su importe es equivalente al promedio diario   de las remuneraciones de los últimos cuatro meses de la prestación multiplicado por el número de días de goce de esta.  El subsidio por lactancia, regulado también por las normas mencionadas es otorgado a favor del  recién nacido y equivale a dos remuneraciones mínimas vitales y se otorga en dos armadas iguales, una al nacimiento y la otra cumplido el sexto mes, reconociéndose, en caso de parto múltiple, un subsidio adicional por cada hijo. Estas prestaciones económicas de la seguridad social son complementarias al derecho al descanso por maternidad en tanto constituyen pagos por los períodos de interrupción del vínculo laboral y subsidios dirigidos a contribuir con los gastos propios de las primeras atenciones brindadas al recién nacido.

g) Fuero Maternal. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral  considera como despido nulo a aquel que tiene como motivo al embarazo, si la resolución del contrato de trabajo se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, presumiéndose que el despido tiene por causa al embarazo  en tanto que el empleador no acredite la existencia de causa justa para despedir. Esta constituye una importante acción positiva dirigida a proteger el derecho al trabajo (en su manifestación de conservación del empleo) de la madre trabajadora, en tanto que por las consecuencias de la maternidad en la prestación de servicios efectivos de la trabajadora y los descansos de la que esta se convierte en titular es probable que el empleador considere a la mano de obra de la madre gestante o de quien recientemente ha alumbrado como menos valiosa y se resuelva unilateralmente su contrato de trabajo.

h) Lactarios en Instituciones Públicas.- A través del Decreto Supremo Nº 009-2006-MIMDES se ha establecido que en todas las instituciones del sector público en la cual laboren a partir de veinte (20) mujeres en edad fértil debe contarse con un ambiente especialmente acondicionado para  que las mujeres extraigan su leche materna asegurando su adecuada conservación durante el horario de trabajo. Esta medida dirigida en principio a promover la lactancia materna e incrementar los niveles de alimentación y nutrición de los recién nacidos se convierte también en una acción positiva en tanto facilita a las madres comprendidas en la disposición, cumplir con sus obligaciones laborales sin desatender  sus responsabilidades de nutrir al recién nacido con el mejor alimento que estos pueden recibir: la leche materna.

i) Jubilación adelantada. La Ley Nº 26513 estableció los  65 años como edad de jubilación tanto para varones como para mujeres. Sin embargo, el régimen de jubilación adelantada previsto por la Ley Nº 19990, que estableció edades diferenciadas de jubilación por género, no fue alterado conservándose las exigencias de 55 años de edad y 30 años de aportaciones para los varones y de 50 años de edad y 25 años de aportaciones para las mujeres. Esta distinción no constituye una expresión de una acción positiva en tanto que la diferenciación se sustenta únicamente en razones de género y no en razones de maternidad por lo que carece de razonabilidad, no justificándose un aparente trato preferente a la mujer que carece de mayor sustento.

Como puede apreciarse, el grueso de las acciones positivas dirigidas a promover y proteger el trabajo femenino que han sido reconocidas legalmente en nuestro ordenamiento se sustentan en la maternidad como característica exclusiva de las mujeres y en su rol social de asumir preponderantemente las responsabilidades familiares derivadas de tener un hijo. Sin embargo, interesa determinar si a través de las acciones positivas implementadas se está protegiendo especialmente a la madre que trabaja como lo refiere el mandato constitucional  (artículo 23º), si tales medidas reducen las posibilidades de discriminación de las mujeres trabajadoras como colectivo vulnerable  frente al varón (como lo revelan las estadísticas presentadas) o si en todo caso dichas acciones pueden en algunos casos, contrariamente a lo previsto, encarecer la mano de obra femenina. Nos aproximamos a estos temas en el siguiente acápite.

5.      ¿PROMUEVEN LAS ACCIONES POSITIVAS LA INSERCIÓN LABORAL Y LA CONSERVACIÓN DEL EMPLEO DE LAS MUJERES TRABAJADORAS EN EL PERÚ?

Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo y el de no ser despedido sino por causa justa (Sentencia expedida en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, Fundamento 12) por lo que  corresponde determinar si estos dos aspectos han sido considerados en las distintas acciones positivas que han sido reseñadas.

En lo que se refiere al aspecto del acceso al empleo como contenido esencial del derecho al trabajo, recordemos lo expresado en el acápite anterior en el sentido que, de acuerdo al Ministerio y Trabajo y Promoción al Empleo, existiría una potencial discriminación en el mercado laboral en un 62%  expresada en la percepción sesgada de las efectivas capacidades femeninas. Esta percepción se basaría en 1) la situación de desventaja física psicológica atribuida a la mujer durante el embarazo que la limitaría en el normal cumplimiento de las funciones y tareas propias del puesto de trabajo; y, 2) en las ausencias en el trabajo que implican las actividades reproductivas, las que generarían costos económicos y administrativos derivados de la reasignación de funciones y la contratación del personal bajo la modalidad de suplencia.

Frente a un razonamiento de tal naturaleza debe considerarse que la maternidad constituye un importante rol social como lo es la reproducción de la  fuerza de trabajo y la renovación del capital humano (Yañez: 62)  por lo que las medidas de licencias por maternidad,  jornada reducida por lactancia, subsidios por maternidad y lactancia y protección frente al desarrollo de actividades riesgosas constituyen mecanismos necesarios de promoción y protección del trabajo de la mujer (madre o potencial madre), sin embargo ello no nos limita a formular ciertas observaciones.

Así, en lo que se refiere a la licencia por maternidad, debe repararse en que es posible, si existe alumbramiento múltiple de por medio y acumulación del descanso vacacional, que la interrupción de la relación de trabajo se extienda hasta 150 días, situación a partir de la cual justamente podría reforzarse la percepción sesgada sobre las capacidades productivas femeninas que ha sido referida, más aun si nuestro mercado de trabajo se encuentra fundamentalmente compuesto por micro y pequeñas empresas, en las que un período muy prolongado derivado de la suspensión imperfecta de la relación de trabajo podrían tener efectos contraproducentes para la mujer trabajadora.  Una alternativa para reducir estos riesgos sería considerar la posibilidad que, sin reducir el número total de días de descanso postnatal previstos, y con la finalidad de promover una distribución de las responsabilidades familiares, algunas semanas del descanso postnatal puedan ser concedidas al padre, en tanto que la atención al recién nacido es una responsabilidad que también le corresponde asumir al varón. En este sentido, en tanto que los tres primeros años de la vida del niño constituyen la etapa más importante para modelar su desarrollo futuro, las licencias parentales, concebidas como el permiso laboral concedido para que los padres puedan cuidar al recién nacido o al menor de corta edad, constituye un instrumento eficaz para fomentar la igualdad entre los sexos (OIT 2000: 112 – 113).  

Sobre el derecho a la lactancia, este se traduce en una  jornada reducida en una hora diaria de trabajo, que en caso de alumbramiento múltiple puede significar la reducción de la jornada de trabajo en dos horas durante el período de un año. Esta medida, si bien significativa y entendible por las responsabilidades propias de atención del recién nacido, puede tener el efecto contraproducente de reforzar la percepción de una mano obra femenina onerosa por reducirse el período de prestación efectiva de servicios conservando la misma remuneración. En atención a ello se hace necesaria la implementación de servicios de cuidado infantil en el centro de trabajo o en lugares cercanos a este, a efectos de permitir a la madre trabajadora cumplir  sus prestaciones laborales brindando atención a sus responsabilidades maternas, incluyendo la lactancia la menor. “Estos servicios suelen ser muy apreciados por las madres trabajadoras que optan por no transportar a sus hijos al lugar de trabajo, pero que no pueden volver a casa durante sus interrupciones por lactancia” (OIT 2000: 109). Si bien la mayoritaria composición de nuestro sector productivo por micro y pequeñas empresas hace difícil la exigencia a los empleadores privados de implementar estos servicios de cuidado infantil o cubrir los gastos de uno externo, ello no obsta el desarrollo de una labor de sensibilización del empresariado resaltando los beneficios de la implementación de los servicios de cuidado infantil en el incremento de la productividad y niveles de satisfacción laboral de los trabajadores (incluyendo a los varones padres o potenciales padres). Por parte del Estado, en la línea de la implementación de los lactarios que ha sido reseñada, se torna necesario desarrollar estos servicios a través de sus órganos competentes incluyendo a los Gobiernos Locales, acondicionando ambientes adecuados en zonas industriales y comerciales.

En cuanto a las prestaciones en materia de subsidios por  maternidad y lactancia no advertimos ningún efecto contraproducente en la contratación de la mujer como trabajadora ni algún supuesto de trato preferencial en perjuicio de los varones, ya que constituyen pagos efectuados por el sistema de seguridad social, que no implican aportes adicionales de los empleadores, y se explican por los gastos propios  de la maternidad. De la misma forma la asignación de funciones que  no generen riesgos para la madre gestante se convierte en una necesaria y justificada medida dirigida a salvaguardar la integridad de la mujer trabajadora y el embrión

En lo que se refiere al aspecto de no ser despedido sino por causa justa, es decir al  de conservación del empleo como contenido esencial del derecho al trabajo,  la prohibición absoluta de despedir a la mujer trabajadora por motivos relacionados con el embarazo  desde que el empleador hubiere tomado conocimiento de su estado gestación  hasta los noventa días posteriores al parto, presumiéndose que el motivo del despido es efectivamente el embarazo en los casos que no se hubiere acreditado la existencia de causa justa para despedir, constituye una importante y efectiva medida de proteger la continuidad de la relación de trabajo frente a decisiones unilaterales del empleador de extinguir el vínculo laboral por la situación de gestante de la mujer trabajadora, encontrándose esa medida dentro del marco de acciones previstas en los instrumentos internacionales referidos en el acápite anterior. Debe también tenerse en cuenta que esta tutela reforzada en el ámbito sustancial tiene su correlato en el plano procesal en tanto que, debido a la naturaleza del derecho, puede intentarse judicialmente la declaratoria de la nulidad del despido por la causal referida tanto en la vía ordinaria como a través del proceso constitucional de amparo (Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC). Sin embargo, pese a las bondades de la medida, sus efectos se restringen solamente para las madres trabajadoras que ya cuentan con un empleo, ya que las mujeres en edad fértil, y por tanto potenciales madres, podrían continuar expuestas a una discriminación en la contratación, en tanto que para evitar la tutela reforzada referida, se podría optar por contratar a un menor número de mujeres potencialmente madres o hacerlo mediante contratos temporales. Frente a ello, definitivamente medidas legales como las previstas aparentemente necesitan ser complementadas por otro tipo de acciones.

¿Son las medidas adoptadas a nivel normativo suficientes para fomentar el incremento de los niveles de inserción laboral de las madres o potenciales madres trabajadoras? Ciertamente no. El artículo 26º de la Constitución Política reconoce dentro de la relación laboral el principio - derecho  de igualdad de oportunidades sin discriminación, y en un medio en el que se concibe como rol social de la mujer  asumir, en su mayor parte, las responsabilidades familiares, así como dedicar tiempo y energía al cumplimiento de su papel de madre, se hace indispensable propender a una mejor distribución de responsabilidades familiares entre varones y mujeres, en la línea de lo previsto por el Convenio Nº 156 de la OIT, para lograr la igualdad de oportunidades constitucionalmente consagrada. Una medida que es expresión de ello ha sido considerada en la Ley Nº 27409 por la cual se reconoció el derecho del (de la) trabajador(a)  peticionario(a) de adopción a disfrutar de una licencia con goce de haber correspondiente a treinta días naturales, siempre que el niño adoptado no tuviera más de doce años de edad. A efectos que esta medida pueda promover una mejor manera una efectiva distribución de responsabilidades familiares puede considerarse el otorgamiento del derecho a la “hora de lactancia” al padre o madre trabajador(a) adoptante, a elección de estos. Nos explicamos, la hora de lactancia no debería  ser concebida solamente como un tiempo dedicado a dar de lactar al recién nacido, sino como un período dedicado al niño que en su primera edad requiere atención cercana y prioritaria (Yañez 1996: 64), en ese sentido, el otorgamiento durante los seis meses siguientes a la adopción de un niño no mayor a tres años (la edad fundamental en el desarrollo del ser humano)  de una hora diaria de permiso al padre o la madre para dedicarla a la atención y socialización del niño contribuirían a una más equitativa distribución de las responsabilidades familiares, en tanto que la titularidad de este derecho no le correspondería exclusivamente a la mujer trabajadora.

Por otro lado, distintos países de la región han reconocido el derecho de los padres varones de gozar de descansos remunerados como consecuencia del nacimiento de un hijo. Así, en Brasil se conceden cinco días, en Uruguay tres días para los trabajadores del sector público, en  Argentina y Paraguay dos días y en  Chile un día (Márquez 2000). Estimamos que reconocer un derecho de similar naturaleza en el Perú a los varones al generar que las ausencias en el trabajo, como consecuencia del alumbramiento, no sean exclusivamente de la mujer, devendría en la percepción de mayores condiciones de igualdad entre varones y mujeres en el trabajo.

Ya como acciones que  no se limiten al ámbito legal, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a la concepción que hemos asumido de las acciones afirmativas, estas actuaciones pueden provenir tanto del Estado como de sujetos privados, y estimamos  que, en materia de relaciones laborales, así como los temas de Seguridad y Salud en el Trabajo y Formación Profesional son propicios para el diálogo social, también lo es el de protección y promoción de la madre trabajadora por el rol social de la maternidad. Por ello, el fomento de una cultura de igualdad de oportunidades en el trabajo entre mujeres y varones no debe ser una tarea que sólo le concierna al Estado, sino que en ella debe participar los actores sociales: organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores, siendo escenario propicio para ello el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, en el que se pueden esbozar estrategias de sensibilización y fomento de esta cultura.

Finalmente, el aspecto educativo no puede encontrarse ausente del marco de acciones dirigidas a favorecer la inserción y conservación  del empleo de las madres trabajadoras.  A través de la educación se debe formar a las nuevas generaciones resaltando la igualdad sustancial entre géneros y contribuir a superar la divulgada concepción de la existencia de ocupaciones “femeninas” y “masculinas” y que las responsabilidades familiares deben ser asumidas casi exclusivamente por la mujer. De una manera más inmediata, un sistema de formación profesional,  o de capacitación para el trabajo, debe considerar el desarrollo de servicios y programas específicos de capacitación laboral, iniciativas emprendedoras  y asesoría empresarial  dirigidos al fomento del empleo femenino en base a los sectores de la actividad económica y ocupaciones requeridas por el mercado de trabajo. Sin duda, mejores niveles de calificación laboral y el desarrollo de empleabilidad en función a la demanda de mano de obra femenina, contribuirá a mejorar los niveles de inserción de la mujer en el empleo y constituirá también una mejor defensa de su propio puesto de trabajo frente a algún eventual deseo de despedirla.

A MODO DE CONCLUSION

Ciertamente las medidas previstas por nuestro ordenamiento aun se muestran como insuficientes para fomentar el incremento de los niveles de inserción laboral de las madres o potenciales madres trabajadoras. Si bien las licencias por maternidad,  la jornada reducida por lactancia,  los subsidios por maternidad y lactancia, la implementación de lactarios en instituciones públicas, la protección frente al desarrollo de actividades riesgosas y la protección brindada por el fuero maternal  constituyen mecanismos necesarios de promoción del trabajo de la mujer en atención a su rol social de madre, estas medidas deben ser complementadas a través de actuaciones dirigidas a propender una mejor distribución de responsabilidades familiares entre  mujeres y varones a efectos de fomentar la igualdad sustancial entre géneros. Entre estas pueden considerarse a las licencias parentales  o permisos laborales para que los padres cuenten también con días de descanso remunerados como consecuencia del nacimiento de los hijos así como para atender al recién nacido o hijo menor de corta edad. Se hace recomendable también la implementación de servicios de cuidado infantil en los centros de trabajo o en lugares cercanos a este a fin que la madre trabajadora pueda cumplir con sus prestaciones laborales sin descuidar sus responsabilidades maternas. En la misma línea de fomentar una mejor distribución de responsabilidades familiares, en los casos de adopción  puede considerarse una “hora de lactancia” como un tiempo de permiso remunerado para que el padre o la madre (a su elección) puedan brindar atención cercana y socialización al niño en sus primeros años de vida.

Sin embargo, más importante que las medidas de naturaleza legal se hace necesario fomentar el desarrollo de una cultura de igualdad de oportunidades en el trabajo entre mujeres y varones, y en ello debe intervenir no sólo el Estado sino también los actores sociales en materia de relaciones laborales: organizaciones representativas de trabajadores y de empleadores.  De la misma manera, a través del sistema educativo y de un sistema de formación profesional debe formarse a las nuevas generaciones resaltando la igualdad sustancial entre géneros y desarrollarse servicios y programas específicos de capacitación laboral dirigidos al fomento del empleo femenino a efectos de dotar a la mujer trabajadora de mejores niveles de calificación laboral y formación de acuerdo a los requerimientos del mercado de trabajo.

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(*) Juez Especializado de Trabajo de Lima.

Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad César Vallejo.

Correo electrónico: cquispem@yahoo.es

 


 

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