Derecho y Cambio Social

 
 

 

PAUL KAHN Y EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO[1]

Jorge A. Pérez López (*)

 


 

             Paul Kahn en su libro titulado El análisis cultural del Derecho - Una construcción de los estudios jurídicos nos explica la manera en que debe desenvolverse el investigador jurídico contemporáneo; Kahn brinda las pautas necesarias para que su labor llegue a la finalidad que es el estudio de la cultura del estado de derecho como una forma de entender y percibir significados de nuestra vida política y social.  

            La creencia en el imperio de la ley caracteriza nuestra sociedad, nuestro orden político e incluso nuestra identidad como ciudadanos. Kahn nos indica que esta característica esencial de nuestra vida en común hasta ahora no se ha estudiado desde una perspectiva cultural. Por lo que la obra estudiada inaugura una nueva disciplina dedicada al estudio de las implicaciones culturales de la relación entre derecho y sociedad. El autor nos dice que la situación de la investigación jurídica es de alguna manera irónica, porque estudiando el derecho, nos convertimos en parte de él. Entonces la consecuencia de lo mencionado es que nuestro más profundo compromiso cultural, o sea el compromiso con el estado de derecho, permanece como uno de los elementos menos explorados de nuestra vida en común.   

            El estado de derecho no es una cuestión de verdad revelada ni de orden natural. Es una forma de organizar una sociedad bajo un conjunto de creencias que son constitutivas de la identidad de una comunidad y sus miembros individuales. Es el producto de una historia particular. Estudiar el estado de derecho es elaborar esta historia y exponer la estructura de estas creencias. El problema no es si el derecho nos hace mejores, sino que es lo que el derecho hace de nosotros.     

            Kahn nos dice que la investigación contemporánea no logra el estudio desde una perspectiva cultural, debido a que los investigadores no separan la teoría de la práctica jurídica. Los principales teóricos del derecho celebran la identidad entre la teoría y la práctica; no se les ocurre que la diferencia puede tener un papel importante que jugar en su empresa académica.   

            El autor nos dice además, que adelantar este tipo de estudio requiere alejar la investigación del derecho del proyecto de reforma jurídica. El proyecto de un estudio cultural del derecho empieza solamente cuando se establece una distancia en la imaginación que permite alejarse o liberarse de la compulsión de apuntar hacia la reforma.  

            El supuesto central  en la actualidad tanto del investigador como del abogado crítico es que la reforma es lo apropiado para la investigación. El autor nos dice que al asumir el investigador, el proyecto de reforma legal, se convierte en un participante de la práctica jurídica y por lo tanto, en una parte del objeto de estudio que decidió investigar. Este colapso de la distinción entre el sujeto que estudia y la práctica legal que es el objeto de estudio, es la debilidad central de la investigación contemporánea, ya que el investigador está comprometido en hacer que el derecho funcione, con el mejoramiento del sistema jurídico del que forma parte.

            En tanto que el estudio del derecho conduce inevitablemente a la reforma del derecho, aquellos que lo estudian se convierten en su propia mente, aunque no siempre en la realidad política, en practicantes de la reforma jurídica. Los profesores escriben como jueces porque se conciben como jueces potenciales. Están ya atados a la práctica del derecho. No podemos confiar en nuestras conclusiones si estamos escribiendo para una audiencia a la que hemos cedido poder sobre nuestros intereses personales. No podemos estudiar el derecho si estamos comprometidos con el derecho. No podemos asumir al derecho como un objeto de estudio si las herramientas conceptuales que llevamos a la investigación no son más que la auto-reproducción de la práctica. Los académicos del derecho no estudian el derecho, lo están creando. La mayoría de los académicos están comprometidos con la visión de que su empresa es la misma que la del Juez: Cada uno da voz al derecho.  

            Si miramos al Estado de derecho como una práctica cultural extendida, la judicatura y la legislación no parecen tan diferentes. Tanto los tribunales como las legislaturas adelantan una práctica caracterizada por la reforma. Que el académico proponga una reforma como un nuevo producto legislativo o como una interpretación judicial depende de la ley positiva que sea el blanco, del carácter de la propuesta, de la institución a la que se le dirige, y de la posibilidad de percibir a la voluntad popular dentro del contexto particular. Desde la perspectiva de la razón, no hay diferencia sustancial entre las actividades de los tribunales y la de las legislaturas.

            La analogía contemporánea más cercana al status problemático del trabajo académico sobre el derecho puede ser la crítica de arte. El crítico puede llegar a pensar que su trabajo es una mejor expresión del significado del objeto artístico que el objeto mismo. Los artistas pueden encontrarse bajo la influencia de la crítica.

            Si el artista algunas veces confunde su empresa con la del crítico, los jueces no. La confusión en este campo está fundamentalmente en la mente del académico del derecho, el juez que debió haber sido.

            Esta confusión y combinación académica de roles produce el típico carácter extraño de gran parte de la investigación Académica. Un artículo de una revista de derecho típicamente empieza identificando un supuesto error en una reciente sentencia de un tribunal. De acuerdo con el académico, el resultado debería haber sido diferente. El argumento que sigue consiste fundamentalmente en una revisión de sentencias anteriores de la corte para encontrar el principio racional que informa las decisiones. Esto es, la fuente de autoridad para el argumento del académico es la misma fuente que ahora está siendo criticada como errada. El error es una forma de auto-contradicción.    

            El investigador argumenta que entiende mejor estas sentencias que la corte misma. Si el derecho fuera un producto solamente de la razón, esto podría ser verdad. Pero la autoridad de estas decisiones es una función de la actividad interpretativa de la Corte. La Corte siempre tiene la autoridad para cambiar su punto de vista, sin que importen los argumentos. No es nunca un argumento en contra de la autoridad de la Corte el que se haya equivocado en una decisión anterior. En verdad, error no es una categoría que podamos usar para describir la posición jurídica de la Corte.

            Podemos ciertamente acusar a la Corte de estar actuando inmoral o deshonestamente, pero nada de esto afecta a su autoridad. Ningún abogado dejará de citar una decisión porque el crea que es errada. Tal omisión podría alcanzar el nivel de comportamiento incompetente o legalmente antiético. El paso final en la relación dialéctica entre el investigador y la Corte es que el académico recoja dentro del cuerpo de su trabajo la sentencia que acaba de criticar como errada. Se convierte por tanto en otro paso del progreso del derecho en el camino de la reforma. La razón se convierte en una forma de apología.  

            La Corte es simultáneamente un objeto de crítica y una fuente de autoridad. En un momento es criticada; en el siguiente, es alzada a una posición casi sagrada. La razón está siempre atada por la voluntad está siempre sujeta a la crítica de la razón.

            El académico que se resiste a la apología se marginaliza. El investigador no apologista propone reformas aún más radicales: el orden jurídico reconstruido sin un sistema patriarcal o sin desigualdades de poder y riqueza. Tal radicalidad hace que ésta investigación parezca extrañamente ingenua. Mientras más radicales sean las exigencias, menor es la atención que ponen al trabajo quienes toman las decisiones.

            El autor además nos dice que la distancia frente a las propias creencias es una condición necesaria para la investigación.

            Si preguntamos al investigador si él cree en la verdad de su objeto de estudio, estamos colaborando con una insidiosa forma de censura. Al investigador del derecho no debería preguntársele si el derecho es una expresión de la voluntad del pueblo soberano y por lo tanto una forma de auto-gobierno. Estas son proposiciones internas a los sistemas de creencias. Una disciplina académica que estudia las formas culturales se aproxima a estas proposiciones no desde las perspectivas de su validez, sino desde la perspectiva del significado que éstas tienen para el individuo que participa en la comunidad de creencias.

            Kahn, a diferencia de los estudiosos del derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter del razonamiento jurídico y en la identidad del juez, el estudio autentico de nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley. Inspirándose en filósofos desde Platón hasta Foucault y en antropólogos e historiadores culturales como Clifford Geertz y Perry Miller, el autor analiza los conceptos de tiempo, espacio, ciudadano, juez, soberanía y teoría, dentro de la cultura del derecho. Situada en la intersección entre antropología, ciencia política, filosofía, teoría literaria y teoría de la religión, esta obra ofrece una investigación sobre uno de nuestros compromisos culturales mas profundos.

            Kahn, como hemos mencionado, explica que para realizar una investigación se debe dejar de lado el proyecto de reforma jurídica y el sistema de creencias del investigador.

            Kahn señala además que una investigación tiene que comenzar con una descripción densa de un acto jurídico, tal y como se le presenta a un sujeto que está preparado para reconocer la autoridad del derecho, para pasar luego a la interpretación. Estas dos hacen posible la experiencia del estado de derecho.

            También nos dice que tenemos que reconocer que hay múltiples posiciones desde las cuales podemos ver nuestra experiencia y que éstas pueden ser puestas una en contra de la otra.

            Una nueva disciplina acerca del derecho necesita concebir su objeto de estudio y su relación con ese objeto de una forma que no comprometa al mismo tiempo al Académico con las prácticas constitutivas del orden jurídico.

            Tenemos que dejar de lado el impulso de recrear el mundo sobre nuestro propio plano. Tenemos que llevar el mundo legal a la luz a través del examen consciente de los significados sociales y psicológicos de un mundo comprendido como Estado de derecho. ¿Quienes somos y cómo es nuestro mundo cuando nos encontramos en esta cultura del Estado de derecho? Necesitamos un trabajo académico que deje a un lado el proyecto de reforma, no porque esté satisfecho con las cosas tal y como están, sino porque quiere comprender mejor quiénes somos y qué somos.   

 

 


 

NOTAS:

[1] En el presente trabajo se hace un estudio del libro de Paul Kahn: “El Análisis Cultural del Derecho – Una Reconstrucción de los estudios jurídicos” (2001), Barcelona, Gedisa.

 

 


 

(*)  Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Maestría en Ciencias Penales.

E-mail: coquiperezl@hotmail.com

 


 

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