Derecho y Cambio Social

NECESIDAD DE LA LEY DE CONTROL DE FUSIONES EN EL SISTEMA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PERUANO

Jesús Rafael Vallenas  Gaona (*)

I.                   HIPÓTESIS DE DISCUSIÓN

En este proceso la regulación de la competencia desde 1991 no se consideró la necesidad del control de fusiones, por lo cual únicamente el abuso de la posición de dominio en el mercado podía ser perjudicial sin considerar que la Ley facilitaba la constitución de monopolios y concentraciones de poder en el mercado, que a posteriori tendrían que ser materia de control de un solo regulador.

II.                EL SISTEMA NORMATIVO PERUANO NO RECONOCE EL RIESGO IMPLÍCITO DE LA CONCENTRACIÓN DE PODER EMPRESARIAL MEDIANTE FUSIONES Y ABSORCIONES

Desde la vigencia de la Constitución Política del Estado de 1993 se consolidó a una reforma del Estado Peruano dentro del marco de una Economía de Mercado, en el cual los monopolios u oligopolios no era considerados  riesgos en el mercado per se.

Ya desde la norma original que orientaría la Reforma Económica del Estado, el Decreto Legislativo Nº 757, no se establece ninguna restricción a las fusiones estableciéndose la regla de oro (sic) de la competencia en base al precio determinado en el mercado ([1]). Dentro de la misma línea el Decreto Legislativo Nº 701 establece un como practica ilegal el Abuso del Poder en el mercado, mas no el Monopolio u oligopolio per se ([2]). Este proceso de liberalización económica se consagra con la Constitución Política del Estado de 1993 ([3]) que no establece prohibición de monopolios sino únicamente la prohibición de  crear monopolios por ley y la única conducta prohibida es el abuso de poder en el mercado. Dentro de esta orientación la competencia es entendida jurídicamente como un bien per se, más no se ha evaluado la complejidad de la misma y que el desenvolvimiento económico lejos de ser reglado, siempre tiene tras si determinados intereses específicos y determinables en el propio mercado, por lo cual en el plano constitucional y legal se ha partido de un punto de vista macroeconómico de la competencia perfecta , que desde ya es un error de percepción de la realidad y de la complejidad de la competencia que desde perspectivas distintas comparten Alfredo Bullard ([4]) y Marcial Rubio ([5]). En efecto, la tendencia a la concentración empresarial es siempre es un resultado natural (sic) de la actividad empresarial especialmente desde la perspectiva económica.

III.             EL MONOPOLIO CREADO

A 1991 existían dos empresas públicas de servicios de telefonía fija: la Compañía Nacional de Telecomunicaciones S.A. (CPT) y a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú S.A. (ENTEL PERU). Dentro de un proceso llamado de desmonopolización, que debe ser entendida de desmonopolización del Estado, la Ley 26285 del 14 de enero de 1994 obliga primero a dos empresas estatales a sujetarse a la regulación de OSIPTEL para aprobación de precios de servicios públicos y reducción de sobre – costos ([6]).

Posteriormente, a efectos de privatización, ambas empresas son fusionadas, Telefónica Internacional S.A., en consorcio con dos empresas peruanas, adquirió el 35% del capital accionario de CPT y ENTEL, posteriormente, al final de 1994, se produjo la fusión de estas dos empresas dando nacimiento a la actual Telefónica del Perú S.A.

Que por D.S. Nº 11-94-TCC se aprobaron los contratos de concesión entre el Estado y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL PERU), para la prestación del servicio portador y servicio telefónico local y el servicio de larga distancia nacional e internacional en la República del Perú, y entre el Estado y la Compañía Peruana de Teléfonos S.A. (CPT), para la prestación de servicio portador y servicio telefónico local en las ciudades de Lima y Callao, estableciendo así un monopolio.

Los problemas de la concentración de poder   se han derivado en expedientes administrativos ante OSIPTEL, con caso ejemplo:

a)                  La devolución de montos por tarjetas con fecha de vencimiento mediante Resolución Nº 042-GG-2000-OSIPTEL por S/. 965.000, incluido IGV e intereses legales hasta el 1 de abril del 2000.

b)                 Mediante Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente EXP. Nº 005-2003-AI/TC – LIMA se hizo una recomendación al Estado, especialmente a los órganos reguladores en los siguientes términos: “Ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los órganos reguladores, es evidente que hay una percepción de que estos no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. (…). En este contexto, el Tribunal Constitucional recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurídico.

Consideramos que el hecho de tener el cableado para el servicio es una ventaja comparativa pero en ningún caso se trata de un monopolio natural. Al existir dos empresas se podía generar reglas claras en precios, servicios y aún la política de privatización (si era justificable en su momento) pudo hacerse en mejores condiciones para la prestación del servicio. El problema fundamental es que prácticamente tenemos un solo regulador para una sola empresa, no solo con riesgo de captura sino con una evidente falta de reglas de juego previas.

IV.             EL MONOPOLIO NATURALMENTE PERMITIDO POR EL ESTADO

La empresa The Backus y Johnston Brewery, Ltd. creada en 1879 es adquirida por capital peruanos y se orienta ala producción de la Cerveza desde 1954. En 1994 esta empresa adquiere el 62% de las acciones comunes de la Compañía Nacional de Cerveza S.A., es decir, la Sociedad Cervecera De Trujillo S.A.,, y de esta manera, también adquiere el control de Sociedad Cervecera de Trujillo S.A. y Agua Mineral Litinada San Mateo S.A., quienes eran su competidores naturales. Esta transferencia determinó el control de más del 50% del mercado nacional con dominio de Lima y el norte del país. La integración de estas empresas da origen a la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A.

La única empresa competidora era Cervesur, hasta que el año 2000 Unión de Cervecerías Backus y Johnston S.A.A., adquirió el 97.85% de las acciones de Cervesur.

Habiendo consolidado el 100% del mercado, Unión de Cervecerías Backus y Johnston S.A.A. inició un proceso de transferencia a empresas extranjeras. Así, el año 2001 vendió el 12.82% al grupo Polar, de origen Venezolano, y a finales del 2002, el Grupo Empresarial Bavaria de Colombia, la cuarta cervecera de América Latina, llega a adquirir 49.1% de acciones de la Unión de Cervecerías Backus y Johnston S.A.A.

V.                BREVES EJEMPLOS DE RIESGOS Y LIMITACIONES A LAS FUSIONES

           Las fusiones que tienden al monopolio o cualquier otra concentración de activos no son permitidas en otras naciones de evidente tradición de economía de mercado, por ejemplo:

a)      En el caso norteamericano la limitación de concentraciones de mercado ha sido cuidadosamente tratada desde la Ley Sherman, la Ley Antitrust y recientemente es reconocible el caso UNITED STATES OF AMERICA vs.  MICROSOFT CORPORATION, Civil Action No. 98-1232 (CKK)  se determinó la existencia de control del mercado y violación de la Ley Antitrust, y no obstante existir un acuerdo privado  y la obligación de “dividir” la empresa para evitar la concentración del mercado ([7])

b)     En Europa se ha establecido una sanción por Decisión de la Comisión de Comunidades de Europeas de 19 de junio de 2002 con arreglo al artículo 14 del Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo, imponiéndose una multa a una empresa Deutsche BP AG  por suministrar información incorrecta y engañosa en  una notificación en el marco de un procedimiento de control de operaciones de concentración([8])

VI.             CONCLUSIONES

6.1            La normatividad peruana no tiene un sistema de control de fusiones, considerando que la formación de monopolios no afecta la competencia per se

6.2            No se ha considerado por los legisladores que los presupuestos de la competencia perfecta es un modelo teórico, que en todo caso corresponde al Estado aclarar.

6.3            Tanto en Estados Unidos como en Europa existe una tradición de sanciones y control de fusiones y concentraciones monopólicas.

6.4            Los casos de monopolio en los Servicios de Telefonía o en la industria cervecera del Perú, demuestran los efectos negativos fusiones y concentraciones monopólicas, en los cuales el Estado no tenía ningún instrumento normativo de prevención de distorsiones en la competencia

Puno, marzo del 2006

(*) Decano de la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional del Altiplano. Titular en los Cursos de Derecho Ambiental, Derecho de la Competencia y Teoría del Derecho. rafaelvallenas@justice.com