Derecho y Cambio Social

 
 

 

EL CONSUMO DE DROGAS EN LA SENTENCIA N°  C-221/94 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA: UN CASO TRÁGICO
A propósito del pensamiento de Carlos Santiago Nino
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Jaime David Abanto Torres (*)


 

 A mis amigos

 

"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".*

 

SUMARIO

Introducción. 1. El rol del Estado. 2. La dignidad de la persona. 3. El caso. 4. Consideraciones de la Corte en mayoría. 5. Consideraciones de la Corte en minoría. 6. Razonabilidad y Proporcionalidad. 7. Alternativas para combatir el consumo de drogas. Conclusiones.

 

INTRODUCCIÓN 

A propósito de los derechos humanos como límites a la intervención del Estado y la corrección o incorrección de los apremios estatales para el cuidado de la salud y la vida, el presente trabajo se desarrollará tomando como referencia la Sentencia No. C-221/94[1] de fecha cinco de mayo de 1994 expedida en discordia por la Corte Constitucional Colombiana, en la acción de inexequibilidad interpuesta por un ciudadano contra las normas de la Ley 30 de 1.986 que penalizaban el consumo de drogas y obligaban a los drogadictos a recibir un tratamiento de rehabilitación.

Llama la atención que siendo la acción de inexequibilidad una acción popular, pública o ciudadana, el caso se haya presentado a la Corte que expide su decisión a casi ocho años de vigencia de la norma. El caso permite apreciar la polémica de su aplicación, en una sociedad como la colombiana, azotada por el problema del narcotráfico. Según Rafael Roig, existen casos fáciles, difíciles y trágicos. “Casos fáciles son aquellos en los que el ordenamiento jurídico contiene una respuesta no discutida; casos difíciles, en los que hay más de una respuesta; y casos trágicos, que se producen cuando en relación con el mismo, no cabe encontrar una solución que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico, y la adopción de una solución en tales supuestos no significa enfrentarse con una simple alternativa, sino con un dilema, por lo que es difícil concebir la actuación judicial como una actividad mecánica”[2].

Siendo controvertida  la extensa decisión, los argumentos expuestos en la sentencia por la mayoría de cinco magistrados y en el salvamento de voto de cuatro magistrados, nos servirán para desarrollar el tema.

Partiendo de la exigibilidad de algunos derechos sociales como el derecho a la salud en su estrecha relación con el derecho a la vida[3], surgen obligaciones de prestación a cargo del Estado ¿Cuáles son los límites de su actuación, en el cumplimiento de sus obligaciones de cuidar la salud  y la vida de las personas? En el tema propuesto no nos encontramos frente a una omisión del Estado sino frente a una acción que puede vulnerar derechos humanos.

Con los argumentos de la demanda, de la defensa,  las consideraciones de la mayoría y minoría de la Corte y con el auxilio de las fuentes bibliográficas desarrollaremos los problemas principales del tema:

1. - La obligación del Estado de cuidar la salud y la vida frente a los derechos a la dignidad de la persona, la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad. Se analizará el rol del Estado frente a los derechos sociales, sus obligaciones negativas y positivas, y hasta que punto el Estado puede imponer conductas a las personas a fin de preservar sus derechos a la salud y a la vida.

2. - La drogadicción y la dignidad de la persona. Se analizará si el respeto a la dignidad de la persona implica respetar su libertad de consumir drogas o si la drogadicción atenta contra la dignidad de la persona y por lo tanto debe penalizarse dicha conducta y someter al adicto a un tratamiento de rehabilitación sin su consentimiento.

Para ello haremos una reseña del rol del Estado y de la dignidad de la persona, para luego pasar al caso, resumiendo los argumentos de la demanda y de la defensa y resaltando la influencia del pensamiento de Carlos Santiago Nino en la decisión de la Corte y en los fundamentos de la discordia. Luego se analizará los argumentos de la mayoría y de la minoría de la Corte para terminar con un análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las normas cuestionadas y unas posibles alternativas respetuosas de los derechos fundamentales.

1. - EL ROL DEL ESTADO

Jurgen Habermas[4], desde su peculiar óptica señala “cuatro hormadas de juridización que marcan épocas”. Estado burgués “que se desarrolló en Europa Occidental en la época del Absolutismo” y pretende “garantizar la libertad y la propiedad de la persona privada, la seguridad jurídica y la igualdad”; Estado de derecho, “que adoptó una forma paradigmática  en la monarquía alemana del siglo XIX” e “implica la normación jurídico constitucional de un poder público”; Estado democrático de derecho, “consecuencia de la Revolución Francesa”, en el que “los ciudadanos quedan provistos de derechos de participación política” y Estado social y democrático de derecho, que “en el curso del siglo XX es fruto de las luchas del movimiento obrero europeo” y “pone freno al subsistema económico”, dirigiéndose “contra aquellas relaciones modernas de poder y de dependencia que surgen con la empresa capitalista y con el aparato de dominación burocrática”.

Como anota LUCAS VERDÚ[5] “el estado liberal de derecho apuntaba a la consecución de la libertad; pero, merced a su individualismo y a la neutralidad que adoptaba ante las transformaciones sociales, estaba lejos de realizar la justicia social. El Estado social de derecho se encamina al mantenimiento de la justicia social [...] Cabe la libertad dentro del Estado social de derecho porque es una libertad responsable de sus fines y está plenamente justificada por la sociedad justa”.

En este contexto, “en los últimos veinte años, en casi todos los países de Occidente, los derechos sociales –desde el derecho a la salud, pasando por el derecho a la educación, hasta los derechos a la subsistencia y asistencia social- han sido objeto de ataques y restricciones por parte de políticos considerados “liberales”. La constitucionalización de tales derechos y políticas de bienestar –que constituyen tal vez la conquista más importante de la civilización jurídica y política del siglo pasado- han sido así puestas en discusión  y corren hoy el riesgo de verse comprometidas”[6].

No existe diferencia de estructura entre los derechos  de libertad clásicos y los derechos sociales, puesto que unos y otros imponen al Estado prohibiciones de lesión de los bienes que constituyen su objeto como obligaciones de proveer las numerosas y complejas condiciones institucionales de su ejercicio y su tutela, siendo justiciables tanto los comportamientos  lesivos de tales derechos como las omisiones o falta de prestación que constituye su objeto[7].

Toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social[8].

Dependiendo del tipo de Estado su actitud frente a los derechos humanos será distinta. Es difícil pensar que un  "Estado Gendarme",  o “Estado Policía” que corresponde al Estado burgués pueda darse un caso como el que es materia del presente trabajo. Antes bien es en el contexto de un Estado social y democrático de derecho como lo es o pretende serlo la República de Colombia  en que se produjo el caso que nos ocupa. El problema es que la actuación del legislador colombiano al penalizar el consumo de drogas y establecer la rehabilitación obligatoria de los drogadictos, en nuestra opinión, estuvo en una zona gris muy cercana al de un régimen totalitario. 

2. - LA DIGNIDAD DE LA PERSONA

La Constitución de 1993 prescribe en su artículo 1º que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Como bien anota César Landa, este artículo constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y, por ello es el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo político como del modelo económico y social. En tal sentido, fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también, establece los principios y a su vez los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades[9].

En la misma línea el artículo 1º de la Constitución colombiana proclama que Colombia es una república fundada en el respeto de la dignidad humana.

El artículo 3 del texto constitucional peruano precisa que “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

 

Landa señala que “si bien la dignidad de la persona humana es intangible, se plantea la espinosa cuestión de la autonomía de la voluntad de la persona para delimitar si se ha producido su violación o no. Al respecto, Von Munch señala “si el propio afectado es de la opinión de que su dignidad no ha sido violada, mientras que otras personas piensan que si se ha producido una violación de la dignidad del afectado, por regla general debe ser determinante la opinión de la persona afectada, pues a éste no es dable imponerle las concepciones morales de terceros”[10].

3. - EL CASO

3.1. - Las normas cuestionadas

Las normas cuestionadas fueron  los artículos 2º inciso j y 51 de la  Ley 30 de 1986:

"Artículo 2o. Para efectos de la presente ley se adoptarán las siguientes definiciones:

..................     

j) Dosis para uso personal: Es la cantidad de estupefaciente que una persona porta o conserva para su propio consumo.

Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de veinte (20) gramos; la de marihuana hachís la que no exceda de cinco (5) gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo, y de metacualona la que no exceda de dos (2) gramos.

No es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad".

"Artículo 51. El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta ley, incurrirá en las siguientes sanciones:

a) Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1/2) salario mínimo mensual.

b) Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1/2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero.

c) El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez, será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto.

La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de la familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de ésta a una clínica, hospital o casa de salud, para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongará por el tiempo necesario para la recuperación de aquél, que deberá ser certificada por el médico tratante y por la respectiva Seccional de Medicina Legal. La familia del drogadicto deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caución que fijará el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad económica de aquella.

El médico tratante informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del caso sobre el estado de salud y rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le hará efectiva la caución y el internamiento del drogadicto tendrá que cumplirse forzosamente." 

3.2. – Los argumentos de la demanda

Los argumentos centrales de la demanda fueron los siguientes:

a) Los estupefacientes son parte integral de la enfermedad de drogadicción o toxicomanía y a la vez, son el medicamento que alivia el dolor y el sufrimiento de los enfermos incurables.

b) El Estado no puede sancionar con pena o medida de seguridad el derecho inalienable de las personas a estar psicofisiológicamente enfermas por cualquier causa, inclusive de drogadicción o toxicomanía. El Estado no "puede penar a quienes simplemente consumen estupefacientes, porque con su conducta no perjudican a persona diferente a ellos mismos."

c) El tratamiento por tiempo indeterminado conlleva la imposición de una pena imprescriptible.

d) La norma es discriminatoria pues trata de manera diferente a los consumidores de drogas que a los consumidores de alcohol y tabaco

3.3. -  Los argumentos de la defensa

Los argumentos de la defensa fueron los siguientes:

a) Las necesidades insatisfechas de salud de los usuarios de los estupefacientes no se solucionan administrándoles el tóxico, ni permitiéndoles que sigan usándolo libremente, sino con medidas de educación, de prevención, de tratamiento y de rehabilitación de su enfermedad, que se fundamentan todas en la supresión del uso de la droga.

b) Puesto que el ciudadano colombiano tiene derecho a la salud, tanto psíquica como orgánica y no, como lo plantea el demandante, derecho a estar enfermo, puesto que la enfermedad es un concepto opuesto al de la salud, la acción del Estado debe estar encaminada a ayudarle al enfermo a recobrar su salud y no a facilitarle que con el uso de una sustancia tóxica que es dañina para su organismo y para su psiquismo, perpetúe su enfermedad.

c) Se confunde el tratamiento para una enfermedad, con la pena para un contraventor.

d) El individuo que consume droga estupefaciente a sabiendas de que se trata de una sustancia tóxica, deletérea para su salud, está abusando de su derecho de libertad, sólo que algunas veces lo hace motivado por su enfermedad; de manera que cumple el Estado con su función cuando trata de suministrarle o al menos de facilitarle la posibilidad de tratamiento para su dolencia.

En el caso bajo análisis el Estado, para combatir los efectos perniciosos del consumo de drogas dicta una ley que penaliza el consumo de drogas y obliga  a los adictos a  recibir un tratamiento de rehabilitación. El Estado alega que actúa en cumplimiento de sus obligaciones de cuidar la salud del individuo. El ciudadano sostiene que se está vulnerando su dignidad, su autonomía y su libertad.

3. 4. - Influencia del pensamiento de Carlos Santiago Nino en las consideraciones de la Corte

Nos atrevemos a afirmar que los magistrados de la Corte Constitucional colombiana tuvieron a la vista al momento de resolver la obra Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación de Carlos Santiago Nino.

Nino desarrolla los tres argumentos principales que justifican la penalización del consumo de drogas: el argumento perfeccionista, el argumento paternalista y el argumento de defensa social. 

El argumento perfeccionista sostiene que “la mera autodegradación moral que el consumo de drogas implica constituye, independientemente de toda consideración acerca de los daños físicos y psíquicos, individuales y sociales que este hábito genera, una razón suficiente para que el derecho interfiera en ese consumo, induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna”.

El argumento paternalista afirma que “es legítimo que el orden jurídico busque desalentar, por medio de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se autoinfligirían si se convirtieran en adictos”.

El argumento de defensa social, que alega que “la punición del consumo de drogas  (o de la tenencia con fines de consumo) está justificada en tanto y en cuanto se dirige a proteger a otros individuos que no son drogadictos, y a  la sociedad en conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes”[11]

La minoría de la Corte desarrolla estos tres argumentos a lo largo de las consideraciones de su salvamento de voto y la mayoría desarrolla los fundamentos de su sentencia en base a las réplicas a dichos argumentos, como veremos a continuación.

4. - CONSIDERACIONES DE LA CORTE EN MAYORÍA

La mayoría de la Corte desarrolla su argumentación en base a las réplicas de Carlos Santiago Nino a los argumentos  perfeccionista, paternalista y de la defensa social, para concluir que la punición del consumo de drogas y la readaptación obligatoria de los drogadictos son inconstitucionales.

4.1. - El legislador no puede imponer a una persona deberes para comportarse consigo misma.

La Corte analiza las connotaciones del derecho y la moral. El derecho regula la vida humana en relación. Es bilateral, pues es capaz de generar conductas exigibles.  La moral puede imponer deberes que no son exigibles.

En el mismo sentido, Ethan N. Nadelmann[12], sostiene que la sanción penal al consumo de drogas vulnera un principio esencial de la sociedad libre: “Aquellos que no dañan a otros no pueden ser dañados por estos y menos por el Estado”.

Podemos advertir que la Corte desarrolla la réplica al argumento perfeccionista para justificar el castigo a la tenencia de drogas con fines de consumo. En palabras de Nino “el punto de vista liberal no conduce a sostener que el derecho debe ser indiferente a pautas y principios morales válidos y que la inmoralidad de un acto es irrelevante para justificar su punición jurídica.  Implica, en cambio limitar la vinculación entre  el derecho y la moral a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros”[13].

Si el legislador regula una conducta que no interfiera con la órbita de acción de otra persona, como en el caso del artículo  49 de la Constitución Colombiana que prescribe  que “toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”, existen tres posibilidades de interpretación:

4.1.1. - Toma en cuenta la situación de otras personas a quienes la conducta del sujeto destinatario puede afectar.

La Corte toma los ejemplos de la situación de desamparo en que puede quedar la familia del drogadicto, la privación a la comunidad de una persona potencialmente útil, el peligro para los demás que puede entrañar su conducta agresiva, advirtiendo que el tipo penal no considera estas situaciones haciendo que cualquier drogadicto sea pasible de una sanción, sin tener en cuenta su pertenencia a un grupo familiar o a determinado entorno laboral.

La Corte advierte que tampoco se conmina bajo pena el consumo de tabaco ni de sustancias grasas igualmente dañinas, por lo que  penalizar el peligro potencial que representa el consumo de droga resulta ser discriminatorio respecto al consumo de alcohol y por otro lado en un sistema penal liberal y democrático debe estar proscrito el peligrosismo.

La Corte adopta la réplica al argumento de la defensa social a favor de sancionar penalmente la tenencia de drogas para fines de consumo. Nino anota que “hay un principio de prudencia racional en la persecución del objetivo de protección social, que prescribe no reprimir una clase genérica de actos cuando lo que se quiere desalentar es una subclase más específica que puede ser identificada[14]. Como anota la propia Corte: “Con razón ha dicho Thomas Szasz, crítico agudo de lo que pudiéramos llamar el totalitarismo psiquiátrico: “En una sociedad de hombres libres, cada uno debe ser responsable de sus actos y sancionado como tal. Si el drogadicto comete un crimen, debe ser castigado por ese crimen, no por ser drogadicto. Si el cleptómano roba, si el pirómano incendia, si el regicida asesina, todos deben caer bajo el peso de la ley y ser castigados” (Entrevista concedida a Guy Sorman, en “Los verdaderos pensadores de nuestro tiempo, Seix Barral, 1992).

La Corte considera que es abusivo penalizar una conducta sustraída al derecho lo que está vedado en un ordenamiento que se encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona. Dicha interpretación viola la libertad y la igualdad.

4.1.2. - El Estado se asume dueño absoluto de la conducta de cada persona, aún en los aspectos que nada tienen que ver con la conducta ajena.

Cual Dios el Estado prescribe más allá de la órbita del derecho, comportamientos que solo al individuo atañen y sobre los cuales cada persona es dueña de decidir. La Corte considera que la  Constitución colombiana es libertaria y democrática y no autoritaria y totalitaria.  Entre una norma que declara que el hombre es libre y dispone de un ámbito de autonomía compatible con el ámbito ajeno y de otra norma que asume que el hombre no es libre se opta por la primera. 

El Estado omnímodo y el estado paternalista niegan la libertad individual, en aquel ámbito que no interfiere con la esfera de libertad ajena.

La Corte sigue la réplica de Nino al argumento paternalista  para justificar la penalización del consumo de drogas, cuando señala que puede ser objetado “en cuanto a la protección de los intereses genuinos de los individuos difícilmente puede llevarse a cabo en este caso sin imponer, indirectamente, intereses que no son reconocidos por sus supuestos titulares[15]. 

Como diría Szasz[16] “La exigencia y la confianza que expresamos en esta protección gubernamental de lo que en realidad es la tentación de consumir drogas es, a mi juicio, sintomática del menosprecio que sentimos por nosotros mismos, considerándonos niños incapaces de autocontrol, y de nuestra glorificación colectiva del Estado como padre benevolente cuyo deber es controlar a sus súbditos infantiles [...] Pero una cosa es que nuestros supuestos protectores nos informen sobre lo que consideran sustancias peligrosas y otra muy distinta que nos castiguen si no estamos de acuerdo con ellos o si desafiamos sus deseos”.

4.1.3. - La norma expresa un deseo del constituyente sin connotaciones normativas.

Es decir, que no genera deberes jurídicos genéricos susceptibles de plasmarse en un tipo penal. Se  considera bueno que las personas cuiden su salud, pero ello no puede tener connotaciones normativas, ni de carácter penal. Esta es la interpretación que asume la Corte. 

4.2. - Tratamiento médico como medida protectora del drogadicto y sanción penal.-

Imponer al drogadicto un tratamiento contra su voluntad puede ser considerado como una  sanción o una medida humanitaria. Si es una sanción es inconstitucional por penar una conducta que solo atañe a quien la observa y está fuera del ámbito del Derecho. Si es una medida humanitaria, es inconstitucional pues cada quien es libre de decidir si recupera o no su salud.

Si existe el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, no pude coartarse la libertad a una persona de decidir si se somete o no a un tratamiento médico.

Existe una discriminación implícita para el drogadicto que tiene recursos que puede recibir el tratamiento en una clínica privada a recibir un tratamiento con los especialistas de su elección y en el segundo lo recibiría en un establecimiento no elegido por él con todas las connotaciones de una institución penitenciaria.

4.3- La sanción o tratamiento para el consumo de droga y el libre desarrollo de la personalidad.

La Corte considera que la persona que es libre tiene la facultad de decidir. Decidir por ella es quitarle su condición ética, reducirla a la condición de objeto.

4.4. - Libertad, educación y droga.-

En lugar de reprimir, si el Estado considera indeseable el consumo de drogas y desea evitarlo sin vulnerar la libertad de las personas, debe brindarles la posibilidad de educarse, a fin de que en libertad opten por una decisión adecuada. 

Obligar a un enfermo que no quiere curarse a recibir tratamiento contra su voluntad atenta contra la libertad y la autonomía. Si es una medida de protección, la norma es inconstitucional por violentar la voluntad del destinatario mediante la subrogación de su capacidad de decidir, por la decisión del juez o del médico. Cada quien es libre de elegir de qué enfermedades se trata y si es o no el caso recuperar la salud. Si es una pena, es monstruoso que se sancione a una persona que no ha infringido norma alguna, o se le compela a recibir un tratamiento médico que no desea.

La protección del artículo 47 de la Constitución[17] a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos debe entenderse como obligación del Estado frente a quienes  lo soliciten, es decir es un derecho de la persona y no una obligación. 

A juicio de la mayoría de la Corte, las normas cuestionadas violan la dignidad humana,  la autonomía, la libertad y  la igualdad.

5. - CONSIDERACIONES DE LA CORTE EN MINORIA

La minoría critica la sentencia por responder a una concepción del liberalismo individualista decimonónico no acorde con el liberalismo contemporáneo, que exalta las libertades y derechos pero admite limitaciones en aras del bien común y la intervención del Estado en la vida económica y social, buscando con su actividad el logro de un orden justo y la prevalencia del interés general sobre el individual. Su argumentación desarrolla los argumentos perfeccionista, paternalista y de defensa social desarrollados por Nino

5.1. - El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto

La minoría sostiene que es absurdo que se piense que implica que un apersona tiene la facultad ilimitada de hacer o no hacer lo que le plazca con su vida, aún llegando a atentar contra su propia integridad física o mental. Ningún derecho o libertad es absoluto, estando limitados por los derechos y libertades de los demás y por el  orden jurídico.

Por defender la libertad individual no se puede atropellar los bienes fundamentales de los asociados como los derechos a la vida, a la paz, a la salud, a la seguridad, a la convivencia, al bienestar, etc.

No puede haber libertad sin racionalidad.

Podemos apreciar que la minoría desarrolla el argumento paternalista, según el cual se afirma que resulta legítimo que el orden jurídico busque desalentar, a través de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se autoinfligirían si se convirtieran en adictos. Según ese criterio, una ley paternalista está dirigida a proteger los intereses de cierta gente contra la voluntad de los mismos titulares de esos intereses. Son las normas que obligan a usar cascos protectores a los motociclistas y cinturones de seguridad a los automovilistas; las leyes de enseñanza elemental obligatoria; vacunación obligatoria y otras de similar entidad. Nino distinguía en este caso entre las situaciones que afectaban a los "débiles de voluntad" (cuya situación puede justificar una injerencia paternalista en el supuesto de que la conducta prudente buscada se pudiera lograr con un costo ínfimo para la gran parte de los individuos, por ej. colocarse el cinturón de seguridad) del caso que depende de la "diferente valoración de los bienes involucrados" (por ej. salud vs. tabaco, alcohol o droga). En estos últimos, el individuo puede desconocer el efecto pernicioso del estupefaciente -en cuyo caso no cabe la aplicación de una pena sino de una medida educativa e informativa- o bien el sujeto está incapacitado física o psicológicamente, lo cual reclama una medida curativa o de rehabilitación, aún de índole compulsiva.

5.2. - La drogadicción atenta contra la dignidad humana.-

La libertad se tiene para aumentar el señorío de la persona sobre el entorno, y no para degradar la personalidad.

No puede considerarse que la autodestrucción del individuo, sin posibilidad de reprimir su conducta nociva y ni siquiera de rehabilitarlo, pueda tomarse como una forma de realizar el mandato constitucional de respeto a la dignidad humana, cuando es precisamente esta la primera lesionada y peor aún aniquilada por el estado irracional al que se ve conducido irremisiblemente el consumidor de droga.

El drogadicto no actúa con libertad, sino impulsado por una fuerza sensitiva. El drogadicto pierde su libre albedrío y está sometido a la fuerza sensitiva.  No puede haber libertad contra la dignidad.

Vemos aquí el argumento perfeccionista, que  sostiene que la mera autodegradación moral que implica el consumo de drogas, constituye una razón por sí misma suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo, induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna.

A tal postura la mayoría replicó limitando la vinculación entre derecho y moral a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Los ideales de excelencia humana que integran el sistema moral que profesamos no deben ser homologados ni impuestos por el Estado. Por el contrario, deben quedar librados a la elección de los individuos y, en todo caso, ser materia de discusión y persuasión en el contexto social.

5.3. - El consumo de droga no puede considerarse un acto indiferente

Aun cuando sea un acto privado, el consumo de drogas no constituye un acto indiferente sino lesivo contra el bien común y desconocedor del interés general. Por lo tanto la  ley deber prohibirlo, a fin de lograr los fines del Estado Social de Derecho, y evitar que vulnere la dignidad humana.

Cuando un vicio obstruye directa grave  e inminentemente el bienestar individual y colectivo, la razón impele a prohibirlo por necesidad.

La minoría desarrolla el argumento de la defensa social. Se trata del argumento más común y persuasivo en favor de sancionar plenamente la tenencia de drogas con fines de consumo. En este caso se alega que la punición está justificada para evitar el "contagio", en tanto y en cuanto se dirija a la protección de otros individuos que no son drogadictos y a la sociedad en su conjunto contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes.

El argumento principal posee un error desde la perspectiva de la relación causal, ya que la difusión a terceros del uso de estupefacientes no es imputable, en realidad, a la conducta de consumo que se reprime. En efecto, si el agente suministra o induce a un tercero al uso de drogas, está realizando una conducta ulterior y distinta al consumo mismo; y si el agente consume en lugar público permitiendo que sea imitado, está igualmente fuera del ámbito de la privacidad protegida. En ninguno de estos dos casos se puede adscribir causalmente la propagación de la droga al mero consumo por parte del agente. Por supuesto que si existe la intervención voluntaria de un tercero, la relación causal resulta ser aún más inapropiada.

En el caso del consumo como "factor criminógeno" se da por Ej. la situación de quien roba para obtener drogas; en tal supuesto los efectos perjudiciales de esa acción delictiva deberán adscribirse a tal conducta y no a la antecedente de consumo o tenencia. Si se tratase de un delito cometido bajo los efectos de las drogas, la conducta deberá juzgarse dentro de los alcances de la doctrina de las "actio libera in causa".

Finalmente, la argumentación de que no se reprime el consumo de drogas sino la tenencia con fines de consumo no es convincente porque si admitimos que no se pretende prevenir el mero consumo de estupefacientes, no podemos intentar prevenir la conducta que es inequívocamente, el acto antecedente y por tanto preparatorio de tal consumo.

5.4. - Las normas declaradas inconstitucionales tienen sólidos fundamentos constitucionales.-

La minoría considera que la vida, la convivencia, el trabajo y la paz que son fines de la Constitución, se ven gravemente comprometidos por efectos de la drogadicción.

5.4.1. - Las normas cuestionadas se basan en el artículo 1 de la Constitución de Colombia[18].

La República colombiana se encuentra  “fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran” La sentencia desconoce la dignidad humana, pues al permitirse el consumo de drogas el individuo se degrada. El trabajo se ve afectado por el flagelo de la drogadicción pues sus victimas reducen su capacidad laboral y productiva, caen en el desempleo, la vagancia y la mendicidad. 

5.4.2. - Las normas inexequibles se basan en los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2 de la Constitución de Colombia[19].

 

No puede ser compatible la coexistencia de un verdadero orden justo, ni la prosperidad general, ni la convivencia pacífica, con la destrucción paulatina de sectores cada vez más grandes de la población, particularmente de la juventud, por obra del consumo de drogas alucinógenas.

Menos aún puede ser compatible con la coexistencia de un orden justo ni con la convivencia pacífica, el hecho de que al despenalizar el consumo de drogas sicotrópicas y alucinógenas se incentive, por otro lado, la producción y tráfico de éstas, fortaleciendo así a los carteles de la droga, que desde hace largos años se han convertido en los peores enemigos de la sociedad colombiana e internacional, a través no sólo de este tráfico nefando, sino de sus acciones criminales que, en forma tan grave e irreparable, han atentado y atentan contra los derechos fundamentales, contra la convivencia pacífica y contra el orden legal.

5.4.3. - Es  deber del Estado y de la sociedad de velar por la salud de los asociados 

Así lo establecen los artículos 13, 47 y 49 de la Constitución[20] colombiana. Las normas cuestionadas preveían mecanismos para la rehabilitación e integración social de los drogadictos. La Constitución consagra el deber de cuidar de la salud tanto en cabeza de los asociados como del Estado mismo.

Permitir el consumo de drogas atenta contra el principio de solidaridad.

5.4.4. - Se fundamenta en la prevalencia del interés general sobre el particular y en el catálogo de deberes de las personas.

Los derechos de los demás y el orden jurídico son expresiones del interés general  y el primer deber de toda persona consiste en respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.

5.4.5. - Se fundamenta en los derechos de la familia, los niños y adolescentes.

Mientras la Constitución busca proteger la familia[21], no puede invocarse el libre desarrollo de la personalidad de uno de sus miembros como argumento que prevalezca sobre tales concepciones institucionales.

Los niños tienen derecho a una familia y al cuidado y al amor, los adolescentes tienen derecho a la protección y a la formación integral.

5.5. - La penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal

En el fundamento 5 de su salvamento de voto, la minoría hace una extensa cita textual de  la Introducción de Nino cuando trata el ejemplo de la punición del consumo de drogas[22], pero no toma en cuenta la conclusión de Nino, cuando dice que “creo, en consecuencia, que una adecuada articulación de las implicaciones del principio de autonomía de la persona permite sostener que los argumentos perfeccionista, paternalista y de la defensa social no justifican concluyentemente la represión de la tenencia de drogas con el fin exclusivo de consumo personal”[23]. Dejamos constancia que  Nino no llega a descalificar dichas consideraciones, pues a continuación señala que”Tales argumentos no son, en absoluto, irrazonables, y es muy torpe suponer que la mera adhesión a ellos –sobre todo a los dos últimos- implica, por sí misma, una profesión de fe autoritaria”. 

5.6. -  No es cierto que los efectos de la droga sean tan nocivos como los del alcohol  y el  tabaco.

La minoría de la Corte considera que equiparar los daños que causa la droga, tanto para la persona como para el entorno social, con los que pueden causar el tabaco o el alcohol, es un exabrupto que no resiste ningún análisis ni científico ni estadístico. 

5.7. - Una paradoja inexplicable y una contradicción protuberante.

La minoría se sorprende de que la mayoría de la Corte por un lado  autorice el consumo de la dosis personal, pero por otro lado mantiene la penalización del narcotráfico. No es lógico amparar al consumidor y sancionar al que suministra el producto ¿cómo resolver el dilema? ¿despenalizando el narcotráfico?

6. - RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD

Para Marcial Rubio Correa, “el principio de razonabilidad exige que los actos que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias cumplan el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una respuesta adecuada a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurídicamente relevante. Dichos actos deben estar sometidos en argumentos de razonamiento objetivos y no subjetivos, en valores y principios aceptados. Debe hacerse un tratamiento imparcial de las personas y, cuando sea pertinente, se debe aplicar la regla de que “donde hay la misma razón, hay el mismo derecho”[24], mientras que  “el principio de proporcionalidad mide la calidad o la cantidad de dos elementos jurídicos (o de elementos con relevancia jurídica) comparativamente entre sí, de manera que no haya un exceso de volumen, de significación o de cuantía entre uno y otro a partir de las consideraciones que se hacen en relación con cada tiempo y lugar”[25].

Agregando que “la  diferencia está en que. Mientras la razonabilidad consiste en expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias de la realidad, la proporcionalidad busca encontrar una adecuada relación de volumen, significación o cuantía entre dos  elementos jurídicos (o de relevancia jurídica) entre sí”.

Como lo sostuviera la Corte Suprema Argentina en el caso Bazterrica[26] no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del artículo 6° de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a prejuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.

El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del artículo 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción”.

Para la Corte Suprema Argentina, no existe razonabilidad para penalizar a un consumidor de drogas, puesto que no está demostrado que la penalización evite las consecuencias negativas que produce la drogadicción.

Agrega la Corte “Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro.

El sujeto puede un día probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos”.

La Corte Suprema Argentina llega  la conclusión de que no existe proporcionalidad entre la medida legislativa de criminalizar el consumo de drogas  y el propósito de evitar el consumo, pues en muchos casos el estigmatizar al consumidor solo se logrará que éste se convierta en un delincuente habitual, que es precisamente lo que se quería evitar.

 

Conforme anota Esteban Restrepo Saldarriaga[27] partiendo de la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “el derecho a la salud  genera obligaciones a los Estados  de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de la salud. La aceptabilidad del derecho a la salud pasa por el respeto a la autonomía del paciente. Las personas con fundamento a su derecho a la autonomía personal (o como algunas constituciones [como la peruana[28]] lo denominan, del derecho al libre desarrollo de la personalidad), pueden decidir, sin intervenciones externas de ninguna clase (del Estado y de terceros), todos los aspectos relativos a su salud, siempre y cuando no vulneren el ordenamiento jurídico o los derechos de otras personas.  Este principio justificó la decisión de despenalizar el consumo de la dosis personal de sustancias psicotrópicas”.

Del mismo modo, teniendo en cuenta que todo paciente tiene el derecho a la autonomía personal, no resulta razonable ni proporcional que un adicto sea sometido contra su voluntad a un tratamiento cuando no desea rehabilitarse. 

En el caso materia de la presente investigación los tests de razonabilidad y de proporcionalidad llegaremos a la conclusión de que penalizar el consumo de drogas y obligar a los adictos a rehabilitarse con el propósito de erradicar el consumo de droga para proteger la salud y la vida de las personas,  resultan ser medidas extremas que atentan contra la dignidad de las personas, contra su libertad y contra su autonomía,  que no resultan  razonables ni proporcionales.  Es decir, que resultan siendo actos inconstitucionales violatorios de derechos humanos.

7. - ALTERNATIVAS PARA COMBATIR EL CONSUMO DE DROGAS

Descartadas las posibilidades de la punición del consumo y de la rehabilitación obligatoria de los drogadictos, surge de inmediato la pregunta ¿qué puede hacer el Estado para combatir el consumo de drogas y sus efectos perniciosos sobre la salud y la vida de las personas sin vulnerar derechos fundamentales? Hemos encontrado dos propuestas principales: la educación como forma de prevención, que es la propuesta de la Corte y la  aplicación de las normas sobre interdicción.

7.1. - La educación como forma de prevención

La mayoría de la Corte propone que se eduque a la población para que no consuma drogas. Por ello señala: ¿Qué puede hacer el Estado, si encuentra indeseable el consumo de narcóticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar la libertad de las personas? Cree la Corte que la única vía adecuada y compatible con los principios que el propio Estado se ha comprometido a respetar y a promover, consiste en brindar al conglomerado que constituye su pueblo, las posibilidades de educarse. ¿Conduce dicha vía a la finalidad indicada? No necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer término. Se trata de que cada persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso remover el obstáculo mayor y definitivo: la ignorancia. No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada.  

7.2. - La interdicción de los adictos

María Pía Guzmán[29] propone como alternativa de solución hacer aplicables las normas civiles de interdicción respecto de aquellas personas adictas mayores de edad que no deseen someterse  a la rehabilitación; a solicitud de un familiar, podría extenderse una orden judicial que las obligara a participar en dichas terapias; la interdicción sería temporal, hasta que demostrasen su rehabilitación.

Dejamos constancia de que no nos queda claro en la propuesta de Guzmán es si el toxicómano  que si desea someterse al tratamiento de rehabilitación no podría ser declarado incapaz. Por otro lado, aún con una orden judicial que obligara al interdicto a seguir el tratamiento, la rehabilitación compulsiva no ha dado resultados en la práctica.

Consideramos que lo rescatable de la propuesta pasaría por aplicar las normas que el Código Civil establece para la Interdicción de los incapaces y la institución de la curatela[30]. El problema es que en nuestro país dicha propuesta no resulta viable por los históricos  problemas administrativos que atraviesa el Poder Judicial que impiden la célere tramitación y resolución de los procesos. Y es evidente que el demandado mayor de edad va a oponerse a  la pretensión de quienes pretendan su declaración de interdicción, más aún si tenemos que  la toxicomanía es una enfermedad que debe ser materia de probanza y por ende susceptible de probatorio.  Amén de que el Código Civil exige  la audiencia del Consejo de Familia[31] institución que en la práctica resulta inoperante.

* * *

Como afirma Ronaldo Acogí[32]: “Una sociedad verdaderamente liberal no puede, a menos que viole los principios que la sustentan, tratar de evitar que algunas personas consuman determinadas drogas porque un segmento de la comunidad condena tales placeres, así como no se puede prohibir que algunos de nosotros leamos ciertos libros porque una parte de la población cree que son ofensivos. Podemos escoger entre eliminar lo que consideramos vicio y depravación mediante exhortaciones y debates, y tratar de erradicar el pecado recurriendo a las facultades represivas del estado. Sin embargo, sólo el primer método es compatible con una sociedad de individuos libres que tienen el valor suficiente para asumir la responsabilidad de sus propios actos”. 

Nosotros consideramos que dichos argumentos no se limitan a los estados Liberales o burgueses, sino también al Estado de derecho, al Estado democrático de derecho, y al Estado social y democrático de derecho, pues en todos ellos se parte del principio de la dignidad humana y del respeto a la libertad de las personas.

Carlos Santiago Nino[33] concluye diciendo: “Como es fácil advertir, el problema que debe preocuparnos no es principalmente el de si es admisible que se castigue a unos cuantos individuos que son hallados con cierta cantidad de drogas para su consumo personal (la mayoría de nosotros estamos tentados a tolerara ese castigo como un mal menor ante la opresiva realidad de la propagación de la drogadicción), sino el problema de si ese castigo puede ser justificado sin desnaturalizar el reconocimiento de un ámbito infranqueable de libertad personal, que está plasmado en el principio de autonomía de la persona. Por las consideraciones expuestas, me temo que la respuesta es negativa y que la justificación del castigo de la tenencia de drogas para el propio consumo puede, por razones de coherencia lógica, conducir a justificar otras interferencias en la vida de la gente que han sido tradicionalmente consideradas proscriptas en el marco de una sociedad liberal. Un buen test de la firmeza de nuestra actitud de adhesión al principio de autonomía consiste en verificar si estamos dispuestos a tolerar no sólo las formas de vida que nos parecen nobles e inspiradas sino también las que nos chocan por aberrantes o estúpidas”.

En efecto, penalizar el consumo de drogas y establecer una rehabilitación obligatoria para los adictos puede ser el primer paso hacia un Estado totalitario. Mucho se critica los dogmas del catolicismo, pero muy pocos caen en cuenta de que  Dios nunca quita al hombre la libertad de elegir. Desde Adán en el paraíso, pasando por el pueblo de Israel en el Monte Sinaí, y terminando en el hombre  o mujer de la actualidad, el ser humano tiene que tomar decisiones. Adán  eligió comer del fruto prohibido, el pueblo de Israel optó por no respetar los Diez Mandamientos, lo que demuestra que el hombre en todos los tiempos siempre es el que al final toma la decisión.  Ese es el dilema la libertad. Y la libertad conlleva la responsabilidad de asumir las consecuencias de las propias acciones. El Estado puede orientar, aconsejar, recomendar, proponer, pero nunca imponer una decisión a las personas. Por otro lado, el hecho de vivir en sociedad implica respetar la libertad de las personas que piensan distinto, sin ninguna clase de imposiciones.  Por aberrante o estúpido que nos parezca el consumo de drogas, hemos de respetar la libertad de los consumidores, en la medida que su conducta no interfiera con la esfera de actuación de otras personas. Terminamos este trabajo como lo iniciamos, citando el artículo 19 de la Constitución Argentina convencidos de que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

CONCLUSIONES

1. - La penalización del consumo de drogas y la rehabilitación obligatoria de los adictos se han intentado justificar en base a los argumentos paternalista,  perfeccionista  y de defensa social.

2. - Los argumentos paternalista, perfeccionista y de defensa social no pueden justificar la vulneración de la libertad, la autonomía y la dignidad de la persona que conlleva la penalización del consumo de drogas y los tratamientos de rehabilitación obligatoria para los adictos.  

3. - Las medidas de penalizar el consumo de drogas y de obligar a los drogadictos a seguir un tratamiento de rehabilitación no son razonables ni proporcionales.

4. - El Estado puede hacer uso de otras medidas para combatir el consumo de drogas como las de prevención educando a la población y de la interdicción.

5. - Los derechos humanos a la dignidad, a la libertad y a la autonomía de la persona  (o libre desarrollo de la personalidad) imponen límites a la actuación del Estado, aún cuando pretenda actuar en defensa de la salud y la vida de las personas.

 


 

NOTAS:

µ El presente trabajo es una reformulación del que fuera presentado en julio de 2005 en el curso Fundamentos de los Derechos Humanos  de la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.  

* Constitución Argentina de 1853, artículo 19.

[1] Puede consultarse el texto completo de la sentencia en la página web del Ministerio del Interior y de Justicia de la República de Colombia en http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/
1994/Constitucionalidad/C-221-94.htm
(Citado el  8 de agosto de 2006).

[2] ROIG, RAFAEL. Jueces y Normas. Madrid, Marcial Pons 1995, p. 217.

[3] Al respecto, puede consultarse la sentencia de fecha 20 de abril de 2004,  recaída en el  Expediente  N° 2945-2003-AA/TC, en los seguidos por AZANCA ALHELÍ MEZA GARCÍA en  http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-AA.html (Citado el  8 de agosto de 2006) y la sentencia de fecha 5 de octubre de 2004, recaída en el Expediente Nº EXP. N.° 2016-2004-AA/TC en los seguidos por JOSÉ LUIS CORREA CONDORI en  http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html (Citado el  8 de agosto de 2006). 

 

[4] HABERMAS, Jurgen. Citado por OLLERO TASSARA, Andrés En ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política. Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados. 1996,  p. 406.

[5] LUCAS VERDÚ, Pablo. Estado Liberal de Derecho y Estado Social de Derecho. Madrid, Gráficas Llagues, Universidad de Salamanca, p. 77-78.

[6] FERRAJOLI, Luigi. En el prólogo a Los derechos sociales como derechos exigibles de ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Madrid, Trotta, 2002, p. 9.

[7] FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 10.

[8] MORÓN DIAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. Buenos Aires, CIEDLA,  2000, p.  668.

 

[9] LANDA ARROYO, César. Dignidad de la Persona Humana. En Cuestiones Constitucionales, Número 7 julio-diciembre 2002. En http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/
7/ard/ard4.pdf,  p. 109 (Citado el  8 de agosto de 2006).

[10] Citado por LANDA ARROYO, César. Op. Cit. p. 120-121.

[11] NINO, Carlos Santiago. Op. Cit. p. 423.

[12] Citado por GUZMÁN, María Pía. Legalización o penalización de la droga. En La grieta de las drogas. Desintegración social y políticas públicas en América Latina. HOPENHAYN, Martín. Compilador. Santiago de Chile, Naciones Unidas,  Comisión Económica para América Latina y el Caribe, 1997, p. 183.

[13] NINO, CARLOS SANTIAGO, Op. Cit. p. 425.

[14] NINO, Carlos Santiago. Op. Cit. p. 444.

[15] NINO, Carlos Santiago, Op. Cit. p. 446.

[16] SZASZ, Thomas.  La moralidad del control de drogas. En Tráfico  y Consumo de Drogas. Consecuencias de su control por el Gobierno. HAMOWY, Ronald. Editor. Madrid, Unión Editorial S.A. 1991.

[17] Constitución de Colombia

Artículo 47º. - El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.  

[18] Constitución de Colombia

Artículo 1º. - Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

 

Constitución del Perú

Artículo  43. - La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

 

[19] Constitución de Colombia

Artículo 2º. - Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Constitución del Perú

Artículo  44. - Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y  promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.

 

[20] Constitución de Colombia

Artículo 13º. - Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 47º. - El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.

Artículo 49º. - La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

Constitución del Perú

Artículo  2. -  Toda persona tiene derecho:

[...]

2. - A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Artículo  7. -  Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

Artículo  8. -  El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.

Artículo  9. -  El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

Artículo  10. -  El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

Artículo  11. -  El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades  públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

 

[21] Constitución de Colombia

Artículo 42.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.

[...]

 

Artículo 43º.- La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

 

Artículo 44º.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

 

Artículo 45º.- El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

 

Constitución del Perú

Artículo  4.-  La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

[22] NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. Buenos Aires: Astrea, 1989 p. 420-423.

[23] NINO, Carlos Santiago. Op. Cit. p- 445

[24] RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Lima, Pontifica Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, 2005, p. 247-248.

[25] RUBIO CORREA, Op. Cit. p. 251.

[26] Puede consultarse el texto de la sentencia de fecha 29 de agosto de 1986 En http://www.legalmania.com/rincon_estudiantes/el_rincon/
bazterrica.htm (Citado el  8 de agosto de 2006).

[27] RESTREPO SALDARRIAGA, Esteban. Los derechos de los pacientes como derechos humanos:

Una perspectiva desde el derecho a la salud. En http://www.lachsr.org/observatorio/Brasilia/pdf/
EstebanRestrepo_texto1.pdf
(Citado el 8 de julio de 2005).

[28] Constitución del Perú

Artículo  2. -  Toda persona tiene derecho:

 

1. - A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y  física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

[29] GUZMÁN, María Pía. Op. Cit. p. 190.

[30] Código Civil

Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

[...]

7. Los toxicómanos.

Artículo 564.-  Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8.

Artículo 566.-  No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44.

Artículo 586.-  Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena.

[31] Código Civil, Artículo 589.-  La curatela de los incapaces a que se refieren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia.

[32] HAMOWY, Ronald,  Editor,  Tráfico y Consumo de Drogas. Consecuencias de su control por el gobierno. Madrid, Unión Editorial S.A.,  2001, p. 47.

[33] NINO, Carlos Santiago. Op. Cit. p. 446.

 

 


 

(*)  Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Ex miembro de la Comisión Revisora de la legislación sobre conciliación extrajudicial. Ex Director de la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial. Ex Conciliador Extrajudicial del Centro de Conciliación Runa Tupay. Editor de las revistas digitales Hechos de la Justicia http://www.hechosdelajusticia.org  y Derecho & Cambio Social http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho


 

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