Derecho & Cambio Social

 
 

 

ALGUNOS APUNTES DOCTRINARIOS  SOBRE LA PRUEBA
Y LA PRUEBA PROHIBIDA

Juan Carlos Cabrera Zegovia (*)

 


   

 

I.  INTRODUCCION

           La presente ponencia, ha sido considerada por el autor como un de los temas  interesantes en la actualidad,  debido a la reciente publicación del Código Procesal Penal  y las diversas modificatorias que se dan en esta materia; con  la reforma de la justicia penal en el país la cual ha sido diseñada para instruir un sistema rápido y eficaz, con observancia de las garantías constitucionales y principios democráticos en un Estado de Derecho que nos lleve a superar el obsoleto sistema inquisitivo y dar plenitud al modelo acusatorio.

           Dentro de este contexto el tema de la prueba en materia jurídica en cualquiera de las esferas del derecho es muy importante, así para el desarrollo de la ciencia jurídico procesal este tema es de suma importancia, pues no existe proceso judicial que no dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una sentencia que establezca el derecho de las partes que no se sustente en prueba conocida y debatida en el seno del proceso, no puede existir una sentencia en materia penal que no fundamente sus considerandos en lo que es objetivamente veraz  y a todas luces capaz de convencer sobre la inocencia o responsabilidad de un acusado.

            Debido a la relevancia del asunto, la doctrina cada vez que ha tocado el tema lo ha desarrollado de manera prolija y la jurisprudencia de países que han tenido un desarrollo judicial envidiable  así como otros que poseen un sistema jurídico diferente han ido cada vez perfilando  los tópicos necesarios que se toman en cuenta en el desarrollo de este trabajo.

           Un comentario especial merece la prueba prohibida, prueba ilegal o prueba ilícita como la prefiera denominar algún jurista, debido a la intima relación que se establece con los derechos fundamentales y el avance de los Estados Unidos, España  y Argentina  con relación a este punto lo que podremos analizar en el desarrollo del tema.

 

II.  CONCEPTO DE PRUEBA.-

 

            Al iniciar la presente disertación será de suma importancia brindar un concepto de la Prueba, y para ello debemos recurrir a su  sentido etimológico, así para Sentis Melendo, la palabra prueba, deriva del término latin probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad;  de lo que se infiere, que probar  consiste en  verificar  o demostrar la autenticidad de una cosa[1].

            Sin embargo, podemos advertir que en el lenguaje corriente la prueba se entiende como  equivalente a ensayo  o experimento[2], pero debe quedar en claro que la actividad probatoria es siempre posterior al  ensayo o experimento, además este último tiene como finalidad  el permitir  realizar una afirmación  en relación  a la cosa  ensayada,  es decir tras el ensayo hay que probar, hay que verificar la exactitud de la afirmación formulada, en definitiva  se puede concluir que  probar significa comprobar  o verificar.

            De otro lado se afirma que la prueba  en materia jurídica  es aquella  en la cual los procedimientos, mecanismos y medios a través de los cuales se desarrolla la actividad probatoria  en el seno de un proceso, vienen determinados y regulados por leyes[3].

            Asimismo la prueba como idea es un juicio de necesidad, pero una necesidad intelectual del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se presenta como la necesidad de comprobar, de verificar todo objeto de conocimiento; Díaz De León: comparte este criterio, para dicho autor “la prueba se traduce  en la necesidad ineludible de demostración, de verificación  o investigación  de la verdad  de aquello que  se ha afirmado en el proceso[4]”.

            De lo expuesto  debemos dejar en claro que la prueba es algo distinto a la averiguación  o investigación, para probar es necesario previamente investigar, averiguar o indagar. La averiguación es siempre anterior en el tiempo a la prueba, así tenemos que se investigan y averiguan  unos hechos  para poder  realizar  afirmaciones  en torno  a los mismos, y una vez hechas tales afirmaciones  es cuando tiene lugar la prueba de las mismas, es decir la verificación de su exactitud, así vemos  que siendo necesaria  la investigación, la misma no forma parte del fenómeno probatorio[5].

            Sin embargo Couture afirma que la prueba en su acepción común, equivale tanto a la operación  tendente a  hallar algo incierto, como la destinada  a demostrar  la verdad  de algo que se afirma como cierto[6]; analizando esta posición creemos que la misma incide en error  al comprender  en la noción de prueba  dos actividades distintas , la actividad de averiguación  y la de verificación  de lo previamente averiguado, debiéndose reservar el término prueba para esta última actividad.

 

III.  IMPORTANCIA

 

            La prueba tiene un gran importancia  en la vida jurídica  tal como nos lo hace saber la doctrina, así Davis Echandia sostenía que: “No se concebía una administración de justicia sin el soporte  de una prueba”, de igual parecer es Varela, quien afirma: “sin la prueba el orden jurídico sucumbiría a la ley del más fuerte, dado que no sería posible la solución de un conflicto  de manera racional[7]”.

            Sin la prueba no sería posible la eficacia de los derechos materiales, lo que se resume en el adagio: “tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo[8]; sin la prueba el juez no podría tener un contacto con la realidad extraprocesal, así resulta difícil imaginar un proceso en el cual no se halla realizado algún tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba  no hay proceso[9].

 

IV  ALGUNAS ACEPCIONES RESPECTO A LA PRUEBA PROCESAL

 

            Existen varias acepciones en cuanto a la prueba procesal, sin embargo para nuestro estudio nos ocuparemos de las más útiles, con el fin de no crear redundancia en el desarrollo del tema, habiendo hecho esta salvedad, podemos decir que  desde una perspectiva jurídico procesal, se habla de la prueba como procedimiento, utilizada para probar (procedimiento probatorio), señalada como actividad procesal que se despliega durante el desarrollo de la causa por las partes y el Juez; asimismo, tenemos la prueba como medio o medios utilizados  para la demostración del thema probandum; de la prueba como las razones, argumentos o motivos que se  obtienen  de los medios de prueba para llevar al Juez, al convencimiento  de lo acontecido; de la prueba como resultado al afirmarse que tal hecho esta probado o no.         

            La doctrina considera, en tres, los aspectos desde los cuales se puede dar un concepto de prueba procesal:

            a) Aspecto de carácter objetivo: se considera prueba al medio que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, definiéndose la prueba como el instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza Judicial[10].

            Tomando en cuenta este criterio, apreciamos que la prueba abarcaría  todas las actividades relativas a la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba, así como la práctica de los diferentes medios de prueba  a través de los cuales, las fuentes de las mismas se introducen en el proceso[11].

            b) Aspecto subjetivo,  en este caso se equipara la prueba al resultado  que se obtiene de la misma, dicho de otro modo al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente  del Juez, la prueba es el hecho mismo de la convicción judicial o del resultado de la actividad probatoria.

            Taruffo, afirma: “Debemos entender a la prueba, como el resultado que deriva de la adquisición  de los medios de prueba  en el proceso  y de su valoración por parte del Juez”, en este sentido existe prueba cuando se establece que la afirmación sobre un hecho resulta verificada o confirmada basándose en los elementos cognoscitivos disponibles, así se utiliza el término prueba para hablar de carga de la prueba, valoración de la prueba  o de éxito de la prueba.

            c) En un tercer aspecto se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado, esta apreciación permite definir la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios aportados.

            En la doctrina Española Jiménez Asenjo señala, tres son los sentidos, como puede ser tomada la prueba: como fin, significando la demostración de la verdad  o existencia de un hecho; como medio, siendo los instrumentos utilizados para lograr aquel fin, y como actividad o función  desarrollada para obtener la certeza moral que aquel fin requiere[12].

 

V.  EL OBJETO DE LA PRUEBA HECHOS O AFIRMACIONES

 

            En la doctrina existen dos posturas en torno al objeto de la prueba, según se considere  como objeto a los hechos o a las afirmaciones; un sector de la doctrina (mayoritario) al cual podemos denominar teoría clásica, considera que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos que no son otra cosa que los sucesos que acontecen en la realidad, los mismos que son introducidos por la partes en  el proceso.

            Para esta corriente el término hecho se utiliza en un sentido jurídico amplio, comprensivo  de todo lo que puede ser percibido y que no es una simple entidad abstracta o idea pura, incluyendo por tanto las conductas humanas, los hechos de la naturaleza, las cosas u objetos materiales, la propia persona humana y los estados o hechos psíquicos o internos del ser humano[13].

            Nuestros ordenamientos procesales  influidos por esta orientación, suelen referirse a los hechos como objeto de la prueba procesal[14]. Pero en nuestra opinión  y de conformidad con la corriente doctrinal cada día más extendida, el objeto de la prueba no lo constituyen los hechos  de la realidad sino las afirmaciones  que las partes  realizan  en torno a dichos  hechos; mediante la prueba se trata de verificar la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes procesales.

            La convicción judicial  sobre la exactitud  de las afirmaciones  formuladas  por una de las partes no conlleva, per se, la determinación  de la existencia  de los hechos sobre  los cuales  se han realizado tales afirmaciones. De igual modo, el no convencimiento del Juez acerca de la exactitud  no implica necesariamente que el hecho no existió en la realidad. Como advierte Muñoz Sabate: “nada hay más erróneo que creer, que la declaración de hechos probados  contenida  en una resolución judicial equivale a una declaración dogmática  sobre la verdad de los mismos[15].       En pocas palabras la prueba procesal aspira a persuadir al Juez de la exactitud de las afirmaciones formuladas por las partes, siendo que las afirmaciones fácticas  aparecen  siempre mediatizadas  por el propio  lenguaje y por los juicios  de valor  que vierten  las partes  litigantes al realizarlas[16], estas no se limitan a narrar asépticamente hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones expresan una visión  particular  o subjetiva  de los hechos  que responden a una previa valoración  de los mismos. No podemos negar que, cuando alguna de las partes afirma algo no relata los hechos como sucedieron en realidad, sino que afirman hechos que tienen un matiz personal, tal que mejore su situación;  por lo tanto los hechos sufren una transformación, entonces el juez no se enfrenta directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a hechos[17].

             

VI. ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE LOS ACTOS DE INVESTIGACION Y LOS ACTOS DE PRUEBA

 

            La distinción entre actos de investigación y actos de prueba no presenta especial dificultad, como señala Gimeno Sendra, “los actos de prueba  requieren  el cumplimiento al menos  de dos requisitos, uno objetivo  consistente en la contradicción  y otro subjetivo,  por cuanto la prueba  ha de estar  intervenida  por un órgano  judicial[18]”.

            Siguiendo la opinión del profesor Ortells Ramos, podemos señalar las siguientes diferencias:

- En cuanto a su estructura los actos de prueba presuponen la realización de las afirmaciones de hechos que constituyen su objeto, en tanto que los actos de investigación se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones  y su finalidad es aportar aquellos elementos necesarios  para posibilitar  la realización  de las mismas.

- Los actos de investigación se enmarcan  en el seno de la instrucción  y cumplen por tanto, la finalidad que se asigna a esta: la preparación del Juicio Oral; por  el contrario los actos de prueba se realizan en el acto de Juicio Oral  y su finalidad es lograr la convicción judicial  y de servir de fundamento a la sentencia[19].

- Los actos de investigación tienen por misión  introducir los hechos en el procedimiento y contribuir  a formar en el juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación  y adoptar las oportunas medidas cautelares. Sin embargo al momento de dictar una sentencia se requiere que el juzgador esté plenamente convencido de la responsabilidad, convencimiento que debe estar basado en actos de prueba.

 

VII. LA PRUEBA EN EL ÁMBITO POLICIAL

 

            Sabido es al nivel de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que los atestados de la policía tienen el genérico valor de “denuncia”, por lo que, en sí mismos, no son medios, sino objeto de prueba. Por esta razón, los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios, como lo es la declaración testifical del funcionario de policía que intervino en el atestado, medio probatorio este último a través del cual se ha de introducir necesariamente la declaración policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo dicho en el ámbito policial.

            A la Policía judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le compete es la “averiguación del delito y descubrimiento del delincuente”, esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría (fin probatorio e individualizador)[20].

            Esta facultad de investigación se desprende claramente del Art. 166º de la Constitución, pues allí se le atribuye la potestad de “prevenir, investigar y combatir la delincuencia”.

            Sin embargo, junto a esta facultad investigadora también se le faculta excepcionalmente, y sin que ello contradiga lo dispuesto en la Constitución (Art. 166º), a asumir una función aseguradora del cuerpo del delito, así como a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia (las actas policiales de incautación, inmovilización, de intervención, etc.).

            La doctrina al igual que la jurisprudencia constitucional admiten, que tales actos de constancia tienen el valor de prueba preconstituida al igual que todas aquellas diligencias, como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas de dosaje etílico, etc., se limiten a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa que tienen que ser asegurados urgentemente en el momento de la intervención policial, caso contrario, dicha evidencia corre el riesgo que se pierda, y por consiguiente el delito no pueda ser probado y su autor quede impune.

            En resumen, la Policía generalmente realiza actos de investigación, y excepcionalmente actos de prueba, que reciben el nombre de prueba preconstituida, la misma que tendrá eficacia, siempre que sea urgente y necesaria[21], o que no pueda ser asegurada por el Juez a través de la prueba anticipada. Así, por ejemplo, no pueden constituir prueba preconstituida: el reconocimiento fotográfico policial, por parte de la víctima o testigo; la declaración testifical víctima en atestado; el reconocimiento fotográfico policial y declaración sumarial de la víctima; el reconocimiento policial en rueda y declaración sumarial de testigo; la declaración sumarial del coimputado; la declaración testifical sumarial e inspección ocular sin contradicción; la inspección ocular por la policía: no es prueba; reconocimientos policiales fotográficos: válidos como prueba si posteriormente se convalidan mediante reconocimiento judicial «en rueda»; no es prueba la de los «confidentes policiales»[22], etc.

            En nuestro país no está adecuadamente legislado, tampoco delineado jurisprudencial mente, y mucho menos difundido, los criterios por los cuales la Policía debe realizar los actos de investigación, y de otro lado, los actos de aseguramiento probatorio (prueba de urgencia). En la praxis, los jueces otorgan de la manera más diversa, valor a los medios de investigación que a los actos de prueba, razón por la cual, se puede seguir afirmando que en el Perú, se sigue condenando a las personas por el solo mérito del atestado policial[23].

            El Art. 62º del Código de Procedimientos Penales, modificado por el D. Leg. 126, señala que la “...investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervención del Ministerio Público constituye elemento probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad por los jueces y tribunales, conforme lo dispuesto por el Art. 283º de este Código...”. Respecto a esto tenemos que dejar en claro lo siguiente: aun cuando la investigación policial se realice en presencia del Ministerio Público, ello no deja de referirse a los actos de investigación; y cuando menciona que “deberá” valorarse conforme el Art. 283° se refiere, a la valoración que con discrecionalidad se realizará de los actos de investigación obtenidos por la Policía, durante la fase preliminar, luego de que hayan sido introducidos al juicio oral, y convertidos así en actos de prueba.

            No debe entenderse literalmente la norma del Art. 62°, pues se corre el riesgo de obligar a los jueces a valorar un acto de investigación y no una verdadera prueba penal. Esta norma procesal, si bien no es abiertamente inconstitucional, debe ser interpretada correctamente, o en todo caso modificada o aclarada. La presencia del Ministerio Público durante la investigación policial, no sustituye la garantía del juicio oral, por ello la prueba para ser valorada tiene que pasar por la contradicción y la oralidad, y ello como sabemos no se da durante la fase de investigación.

             Además, el Art. 283° se refiere a la valoración de las pruebas que han sido introducidas en el Juicio oral. De tal manera que de ninguna forma puede aceptarse una interpretación literal del Art. 62°, pues ello nos llevaría peligrosamente a convalidar y legitimar las sentencias condenatorias que se dictan en el proceso penal sumario.

            Además, el imperativo “deberá” es contradictorio con el principio de la libre valoración, por lo que mejor sería reemplazarlo con el condicional “podrá”.

 

VIII.  LA PRUEBA PROHIBIDA

 

            La idea que se nos viene a la mente al escuchar este término del derecho procesal es que se trataría de algo ilegal, contrario a derecho y no deja de tener sentido sino que más específicamente nos referimos a la actividad de conseguir la prueba relacionada con actos ilegales, es decir que los encargados de la labor de investigación, llámese La Policía y el Ministerio Público (Arts. 166 y 159 Inc. 4 de la Constitución) al cumplir su misión encomendada no pueden violar lo establecido en las normas que constituyen  las garantías  propias de un debido proceso, por que está absolutamente prohibida tal vulneración. 

             En este sentido debemos entender por garantías,  como afirma Perfecto Andrés Ibáñez “al conjunto de prevenciones o cautelas, institucionalizadas en los modernos ordenamientos bajo la forma de límites  al ejercicio del poder estatal, que se traducen para el ciudadano, en el derecho a no ser interferido en el ejercicio de su libertad al menos que se den algunas circunstancias predeterminadas por la Ley, y que la acción del estado cuando la Constitución y la Ley le habiliten, para penetrar en ese ámbito de autonomía individual, se desarrolle conforme a determinadas reglas[24]”.

 

VIII.1  CONCEPTO DE LA PRUEBA POHIBIDA

 

            En el año 1903 Ernst  Beling  la definió de la siguiente manera: “La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención  aquella labor tendente a allegar  un resultado  probatorio al proceso, esto es tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba como la labor de obtención del resultado a partir de una fuente  de prueba  por mecanismos  que violan  los derechos  fundamentales, aplicación  a la fuente de un método ilícito y extracción  de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial[25].

            Las normas  relativas  a la prueba  son normas  de garantía  con fundamento constitucional  que están dirigidas a asegurar la garantía de defensa del acusado (Art. 139 Inc. 14 Constitución), en opinión de Lopez-Barja De Quiroga las prescripciones legales sobre la prueba tienen  directo  amparo constitucional y de ellas se deduce, que solo es posible la realización de las pruebas en la forma expresamente prescrita por la ley, en tanto ésta sea compatible con los derechos fundamentales, debido a que su actuación  debe sujetarse a las normas que con tal fin han de existir[26].

            La corte Suprema Federal Alemana, dice al respecto: No es un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad  debe ser investigada a cualquier precio, ha de considerarse que el fin de averiguar  y sancionar los hechos punibles es ciertamente de la mayor importancia, pero no puede constituir siempre y bajo cualquier circunstancia interés prevalente del estado, el respeto de los derechos fundamentales es el límite de los poderes públicos  en su lucha contra  la criminalidad, de ahí que Eberhard Struensee concluya: “quien quiere combatir el ilícito, no puede cometer ilícitos  con esa finalidad[27]”.

            El fundamento radica en que el medio de prueba prohibido no puede ser en forma alguna utilizado, ni  mucho menos puede ser esgrimido por el Juez  como fundamento para su sentencia, ya que se debería considerar como no realizado.

            En la actualidad  la posición legal y doctrinal respecto a la prueba prohibida como afirma Fabricio Guariglia va de acuerdo al modelo de Estado, indicando que se presentan dos modelos: El Primer modelo Control del delito ó El Estado-Policía es administrativo y gerencial,  el interés de un estado poderoso  en castigar  a todos  los culpables, que exige una averiguación ilimitada  de la verdad. El Segundo modelo del Debido Proceso ó modelo de Estado de Derecho,  contradictorio y judicial[28], el interés del Estado de Derecho exige una limitación de las pesquisas estatales, a fin de salvaguardar los derechos de los inocentes y especialmente los derechos fundamentales.

            Kart Heinz Góssel, indica: “se trata de una encrucijada  entre los intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica, y los intereses del individuo a la protección  de sus derechos personales”.

 

VIII.2  LAS REGLAS DE EXCLUSIÓN

 

            La invalidez de los actos obtenidos en violación a derechos y garantías constitucionales  se denominan reglas de exclusión, así mismo la transmisión de este efecto a los que sean su consecuencia  se le define como (doctrina de los frutos del árbol  venenoso), estas instituciones tuvieron su origen en la jurisprudencia, puesto que las constituciones y legislaciones clásicas no contenían expresamente la regla de exclusión; tal es así que el Tribunal  Constitucional  Español aplicó por primera vez  la exclusión  de la prueba ilícita en 1982; al respecto, Rives Seba[29] señala: “el comienzo de las exclusiones en la Jurisprudencia  española en la STC 114 del 29 /11/1984, reconoce que el mismo Tribunal en  Sent. 55 del 26/7/1982 había sostenido que la presunción  de inocencia  solo podía ser enervada  por prueba  que haya llegado con las debidas  garantías  al proceso”.

            El precursor del tema de las exclusiones probatorias  fue el Caso Boyd en 1886 fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se cuestionó una prueba  consistente en una factura  que el acusado  fue obligado a aportar en contra de su voluntad; la corte encontró una íntima relación entre la cuarta (garantía  contra los registros, requisas  y secuestros irrazonables)  y la Quinta enmienda (que protege contra la autoincriminación involuntaria) y sostuvo que la aportación de libros y papeles privados para ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo, vulnera ambas enmiendas citadas. En el caso Rochin v. California de 1952, la policía  había interrumpido  sin orden  en el dormitorio del acusado, lo capturó y lo hizo vomitar, secuestrando  así cápsulas de morfina que se había tragado, la Corte adujo violación al debido proceso porque la actividad de investigación constituía una conducta que shockeaba la conciencia.

             Otro caso para ser tomado en cuenta es el de Miranda v. Arizona que impuso a la policía  la obligación  de advertir  los derechos  constitucionales  a las personas  que va  a interrogar  bajo su custodia  como sospechosas de haber cometido un delito, excluyendo las confesiones  tomadas  sin esos recaudos, los así llamados derechos de miranda consisten en la comunicación al detenido de guardar  silencio, todo lo que diga  puede ser utilizado en su contra, etc.

 

VIII.3 LA APLICACIÓN Y EXTENSIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA, SUS EFECTOS

 

            En opinión de Vega Torres, dos son los supuestos incorporados  en esta institución:

            1.- Cuando en la práctica de actos de pruebas no se hayan observado las formas legales que aseguren la efectividad de las exigencias constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación.

            2.- Cuando en la práctica de diligencias  policiales y sumariales (actos de investigación) no reproducibles en juicio, se haya lesionado algún derecho fundamental.

            La jurisprudencia y el derecho comparado se ocupan del tema de la extensión de la prueba prohibida a fin de afirmar la ineficacia  procesal de quebrantamientos indirectos a los derechos  fundamentales en la obtención de fuentes de prueba. Se trata, de lo que denomina la jurisprudencia americana the fruit of the  poisonous tree doctrine (doctrina del árbol del fruto envenenado) o the tainted fruit (fruto prohibido o manchado) y la teoría del efecto reflejo de la pruebas ilícita o efecto extensivo. En buena cuenta es una derivación  importante  de la prohibición  de aprovechamiento  de resultados probatorios.

            Debemos entender por  Efecto Reflejo  aquellos supuestos  en los que la prueba  ha sido  obtenida en forma lícita, pero se ha llegado a ella gracias a conocimientos seguidos en forma ilícitas, un ejemplo sería el caso de un detenido que revela en un interrogatorio ilegal el lugar  donde ocultó las armas y el botín del robo, la policía acude al fiscal y este solicita al juez la orden de allanamiento, la que permite ingresar a los predios donde se encuentra lo que se buscaba  levantándose el acta correspondiente (incautación o secuestro).

            Tomé García  afirma: “la eficacia de la prueba ilegalmente obtenida afecta aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas legales, no obstante se basan en datos conseguidos  por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas legales puedan ser admitidas[30]”.

            Podemos señalar que el método aconsejable para verificar si una actuación procesal es derivación necesaria del acto inicial violatorio de la garantía, es el de la supresión mental hipotética, si al suprimirse mentalmente el acto viciado, desaparece hipotéticamente tal actuación, es porque constituye fruto o derivación de aquel[31].

            Cafferata Nores, señala: “El proceso penal se debe hacer operativa las garantías constitucionales, de suerte que se debe privar de valor, nó solo a las pruebas que constituyan el corpus de su violación, sino también a aquellas que sean la consecuencia necesaria e inmediata de ella, descalificando así tanto sus quebrantamientos palmarios o evidentes, como los larvados o encubiertos[32].

            En cuanto a los efectos de la prueba prohibida, estos  se dan en el ámbito de las sanciones, ya sean la nulidad o las exclusiones probatorias, y la ineficacia que es a la vez el resultado de la nulidad y la sanción  de las exclusiones probatorias, por lo que la nulidad es en la mayor parte de los casos, la vía válida que establecen las leyes rituales para extirpar un acto obtenido en infracción  constitucional.

            El Tribunal Supremo Español reconoce que los efectos de ambas son, en definitiva los mismos[33]. Pero debemos distinguir que ambas sanciones nulidad y exclusiones probatorias no deben equipararse, ya que existen diferencias, mientras que la nulidad recae sobre actos procesales, las exclusiones probatorias comprenden  no sólo los actos procesales[34], sino también los cumplidos fuera de él, aún antes de su comienzo y por personas que no son sujetos procesales. Asimismo la nulidad afecta solo aquellos actos que dependan jurídicamente del acto viciado.

 

VIII.4  ALGUNAS EXCEPCIONES A LAS EXCLUSIONES PROBATORIAS

 

            Entre ellas tenemos las siguientes:

            a) La Fuente Independiente: Esta excepción funciona cuando al acto ilegal o a sus consecuencias se puede llegar por medios probatorios legales  presentes  que no tienen  conexión con la violación  constitucional. Es decir que aún  suprimiendo hipotéticamente  el acto viciado (confesión  bajo tormentos, que indica el lugar donde se escondió el arma homicida),  se puede igualmente arribar a sus consecuencias (secuestro del arma) por vías legales independiente; se ha dicho que esta limitación “implica que no será procedente la exclusión cuando exista  algún cauce  de investigación  autónomo… que con seguridad permita arribar al mismo elemento, y que dicha  vía  investigativa  se encuentre comprobada[35]”.

 

            b) El Descubrimiento Inevitable: Cuando la actividad ilícita (allanamiento sin orden)  y sus consecuencias (secuestro de estupefacientes)  se hubieran conocido por otros caminos que en el futuro, indefectiblemente se hubiesen presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho (alguna persona que presenció el ingreso de droga al domicilio y estaba dispuesta a denunciarlo).

            La diferencia con la anterior excepción  la apreciamos cuando en la fuente independiente  se requiere que la prueba alternativa  e independiente sea actual, en cambio  en el descubrimiento inevitable se requiere que sea hipotéticamente factible, además esta última no requiere  una línea  de investigación distinta, actual y comprobada en el expediente, sino que basta una concatenación hipotética[36].

            En el juicio  Nix v. Williams, se aplicó la excepción  del descubrimiento  inevitable, ante un caso en el que una persona con problemas mentales fugada de un hospital psiquiátrico mató a una menor de edad. Su abogado le había aconsejado que no respondiera al interrogatorio policial, pero la policía lo trasladó a la zona del hecho y le pidió que señalara dónde estaba el cuerpo para darle cristiana sepultura. El acusado confesó el lugar  y el cuerpo fue encontrado. La prueba se hizo valer, porque aun cuando no hubiese realizado esa confesión, el cadáver habría sido  igualmente hallado por las patrullas que lo buscaban, que estaban llegando al lugar.

 

            c) La Buena Fe: Es común, sobre todo en materia de allanamiento y requisas, que por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía constitucional en juego o su reglamentación, en el cual ha existido buena fe de los funcionarios que actuaron. Un ejemplo sería el caso que un policía escucha gritos de auxilio en el interior de una casa e ingresa sin orden, encontrándose con una fiesta en la que se consumía droga  y los gritos eran proferidos en broma.

            La Corte Suprema de los Estados Unidos elaboró esta doctrina y se basa en la posibilidad de valorar las evidencias obtenidas en infracción a principios constitucionales si ésta fue realizada  sin intención, generalmente por error o ignorancia. El máximo tribunal norteamericano ha aceptado implícitamente la excepción en distintos pronunciamientos como el caso Adams v Williams, allí se discutía la validez de un secuestro de drogas efectuado en el marco de una requisa policial en la cual los policías sospechaban  que  el interceptado podía llevar armas, pero no estupefacientes. La admisión del secuestro se baso  en que de acuerdo con la doctrina sentada en Terry  v. Ohio: la policía puede  revisar a un sujeto si sospecha  que lleva armas, como en el caso Adams  la policía había hecho la requisa sospechando  tal circunstancia, se consideró válido el secuestro de droga que resultó  imprevistamente.

 

            d)La Doctrina Del Purgen  Tain, De Los Vicios Subsanandos O Del Tinte Diluido: Esta excepción también es creación del derecho judicial  estadounidense, se aplica a violaciones  constitucionales que han tenido derivaciones en actos posteriores, pero  la propagación  del vicio  se ha atenuado, diluido o eliminado  por la falta  de inmediación  entre los últimos  actos  y el original  que se obtuvo en forma ilegal.

            Se ha sostenido que la exclusión de frutos probatorios no es necesaria si la relación entre la ilegalidad y la prueba actualmente cuestionada  es tal que el evento de la ilicitud fue atenuado  al momento en que la evidencia fue obtenida.

            Díaz Cantón[37], ejemplifica esta excepción en base al caso  Wong Sun[38] la policía detuvo ilegalmente a A, el cual sindicó a B por haberle vendido droga. La policía acude a B, a quien le secuestran droga, B declara que los estupefacientes le fueron suministrados por C.  A logró la exclusión de su confesión y su efecto inmediato, el secuestro de droga a B. Pero cuando C reclamó que la ineficacia lo alcanzaba, su pedido fue rechazado por la tenue relación con la ilicitud inicial que disipó el tinte de ilegalidad. A esta ejemplificación debe agregarse un dato que fue relevante para la decisión de este caso, vinculado al tráfico de heroína. Si bien Wong Sun había sido mal arrestado, a los pocos días de su liberación concurrió voluntariamente ante la policía y espontáneamente efectuó una confesión, esta circunstancia también fue tenida en cuenta para la disipación del veneno.

 

            e) El Principio de Proporcionalidad: Esta excepción tiene gran influencia en el derecho europeo continental, supedita la aplicación de la exclusión a la relación de importancia y gravedad  que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su eventual  ineficacia.          

            Pellegrini Grinover encuentra relación entre este principio y la construcción jurisprudencial de razonabilidad de la Corte de Los Estados Unidos.

            En la jurisprudencia alemana, el principio de proporcionalidad  se limita a situaciones excepcionales e inusuales, siempre que, la admisión de la prueba ilícita constituya el único camino posible y razonable para proteger otros valores fundamentales y más urgentes; importa  un examen entre el medio empleado y la finalidad a la cual  se tiende, de forma que, la prueba  obtenida  por medios  inconstitucionales será admisible cuando consista en el único medio de evitar un desastre de grandes proporciones. El Tribunal Federal de Casación Penal Suizo, en el caso Schenk señaló: debe examinarse en cada caso particular si la violación  legal es tan grave que no permite utilizar la prueba obtenida ilegalmente, para cuya determinación hay que  ponderar los intereses y los derechos en juego; la Jurisprudencia Española señala que el principio  de proporcionalidad exige una ponderación entre la sanción jurídica y la entidad  real del defecto.

            Un aspecto importante del caso Schenk  es que del mismo se desprende una pauta que permite conocer objetivamente cuando una infracción constitucional puede ser tolerada, de acuerdo a este precedente, debe tenerse en cuenta si la medida probatoria viciada es de las que puede ser dispuesta con orden judicial, como ocurre con  las intervenciones telefónicas, a diferencia de una confesión forzada. Es decir  se está  refiriendo aquellos derechos y garantías  constitucionales que no son absolutos porque admiten su quebrantamiento mediando ciertos  requisitos, sobre los cuales el derecho penal ofrece una protección de  segundo nivel.[39]

 

            f) El Balacing Test: Elaborado por el  derecho judicial norteamericano, el cual deja al arbitrio judicial valorar la conveniencia de excluir la prueba ilícita en cada caso concreto, teniendo en cuenta la intensidad de la infracción, la cantidad de invasión, la conciencia de la violación  y el daño que la exclusión podría ocasionar.

            En el caso US. v. Williams (1980) se aceptó el valor de un secuestro de heroína  hallado  en la requisa a un vehículo interceptado por una infracción de tránsito, sin que haya habido sospecha previa de la presencia del narcótico. El mismo año en el caso US v. Payner[40] la Corte entendió: que la exclusión  de la prueba en cada caso de ilegalidad  debe ser sopesada frente  al considerable daño que pueda surgir de una aplicación indiscriminada  de la regla de exclusión.

 

APORTES DE LA PONENCIA

 

            PRIMERO: Del estudio de estas figuras procesales  llegamos a concluir que la prueba en el campo procesal penal tendrá que ser analizada conforme a los principios que permite su actuación en el proceso penal, haciendo prevalecer la voluntad de la ley y evitando arbitrariedades, esto es garantizando  el respeto a los derechos fundamentales y permitiendo que el imputado pueda defenderse de los actos que lo incriminan.

            SEGUNDO: Debe quedar establecido la gran diferencia que existe entre los actos de investigación y los actos de prueba  a través del desarrollo del proceso, porque de esa forma se permitirá valorar adecuadamente la prueba. Además únicamente podrán considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde se verifican las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes. Lo que a su vez da a entender, que las diligencias practicadas en la Instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

            TERCERO: En cuanto a la prueba prohibida nuestra jurisprudencia tendrá el deber de ir señalando el camino de cómo se debe interpretar estas figuras en el campo procesal; aunado a la información que la doctrina nos ofrece, tal como ha sucedido en otros países, en los cuales ya se puede hablar de un criterio uniforme.

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NOTAS:

[1] SENTIS MELENDO, Santiago “Que es la prueba”  (Naturaleza de la prueba)  Revista derecho Procesal  Iberoamericana 1973, Nros. 2-3, págs. 259-260, también en “Introducción al Derecho Probatorio”. En  estudios procesales  en memoria  de Carlos Viada  Instituto Español de Derecho Procesal   Madrid  1965, pág. 531 y 534

[2] DELLEPIANE, Antonio: Nueva Teoría General de la Prueba, Ed. Temis, Bogotá  196. pág. 14

[3] DE LA PLAZA, Manuel: Derecho Procesal Civil, Vol. I, 2ª  Edición. Editorial Revista de Derecho Privado  Madrid  1985, pág. 747

[4] DIAZ DE LEON, Marco Antonio: Tratado sobre las pruebas penales  cit., págs.  28-29

[5] SENTIS MELENDO, Santiago “Introducción al Derecho Probatorio” cit., págs.  534 y 535;  “Que es la prueba” cit.,  págs   275-285. CAFERATA NORES, José; La Prueba en el Proceso Penal Ed.  Depalma, Buenos Aires  1986, pág. 3 dice: “En un sentido amplio prueba es lo que  confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente”.

[6] COUTURE, Eduardo : Fundamentos  del Derecho Procesal Civil, cit., pág. 215

[7] VARELA, Casimiro: La Valoración de la Prueba  cit., pág. 20

[8] LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo  Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente  obtenida, ediciones Akal, Madrid  1989, pág. 52; nos dice: “la prueba es, o debe ser, el eje principal  de un proceso, y por ello de la misma  en definitiva depende  la realización  de la justicia material”.

[9] SENTIZ MELENDO, Santiago: Introducción al Derecho  Probatorio, cit,  pág. 538 DOHRING, Erich: “La prueba, su práctica y apreciación”. Traducción.  Banzhaf, Ediciones Jurídicas  Europa-América. Buenos Aires  1986, cit. pág. 12 nos dice: son raros los procesos en los cuales esta constatado  desde un comienzo  el substrato  fáctico,  y solo resta  por dilucidar  la cuestión derecho.

[10] FENECH, Miguel: El Proceso Penal 4ª. Edición, AGESA. Madrid 1982, pág. 35 Nos dice: “la prueba en sentido objetivo, son todos aquellos medios que permiten al órgano  jurisdiccional formar su  convicción  sobre la certeza de los propios hechos”. DE SANTOS, Víctor; La Prueba Judicial  Ed. Universidad. Buenos Aires 1992, pág. 29  señala: “desde esta perspectiva se entiende  por prueba al conjunto  de modos  u operaciones del que se extraen, por conducto  de la fuente que proporcionan, las razones generadoras  de la convicción Judicial”.

[11] ASCENCIO MELLADO, José María : La Prueba Prohibida y Prueba Preconstituida  Ed. Trivium, Madrid, 1989  pág. 15, nota 2. 

[12] JIMÉNES ASENJO, Enrique: Derecho Procesal Penal, Vol. l, cit., pág. 392

[13] DEVIS ECHANDIA, Hernando; Teoría general  de la prueba judicial, Tomo I, cit., págs.  158 y ss.  DE SANTO, Víctor: la prueba judicial, cit., págs. 37-38

[14] Lo podemos comprobar al revisar los artículos 188 del Código Procesal Civil; Código Procesal Penal Art. 156 inc. 1 D. L. 957 del 29 de Julio del 2004.

[15] MUÑOZ SABATE, Luis: Técnica Probatoria cit., pág. 57 

[16] RAMOS MENDEZ, Francisco; Derecho Procesal  Civil , Tomo I cit., pág. 540

[17] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel: La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997 pág. 36

[18] GIMENO SENDRA, Vicente; El Nuevo Proceso Penal, cit., págs. 80-81

[19] ORTELLS RAMOS, Manuel  Derecho Jurisdiccional, Tomo III, cit.,  pág. 174. PIETRO CASTRO, Leonardo  Derecho  Procesal Penal, cit., págs. 227-228 en donde distingue entre los actos de investigación y los actos de prueba.

[20] Con la dación del Código de Procesal Penal. Decreto Legislativo 638, se ha regulado y especificado cuales son las facultades otorgadas a la policía (Art. 106). De igual forma con la reciente publicación del código Procesal Penal Decreto Legislativo 957 en el Art. 68 se indican las atribuciones de la Policía.

[21] Los requisitos de la prueba de urgencia, según la jurisprudencia española son:

a) Material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral (SSTC 137/1988, 154/1990, 41/1991, 303/1993, 323/1993, 79/1994, 36/1995 y 51/1995).

b) Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de instrucción (STC 303/1992). Todo ello sin perjuicio que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia, recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito (SSTC 107/1983, 201/1989, 138/1992 y 303/1993, entre otras).

c) Objetivo: cual es la necesidad que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de  dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito (STC 303/1993).

d) Formal: como lo es la exigencia, de un lado, que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el de la cross examination, (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que, las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como, de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la “lectura de documentos”, la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (SSTC 25/1988, 60/1988, 51/1990, 140/1991 y la última STC 200/1996, fundamento jurídico 2.º).

[22] En definitiva en España la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos, que no pueden ser interrogados por el acusado, ni siquiera cuestionados en su imparcialidad por desconocer su identidad, aparece proscrita. En primer lugar, en el plano de los derechos fundamentales reconocidos supranacional mente, por vulnerar el Art. 6.3, d) del Convenio de Roma, ratificado por España el 26 de septiembre de 1979 (BOE 10 de octubre de 1979), que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo. En segundo lugar, en el plano Constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión, reconocido en el Art. 24.1º y 2º de la Constitución Española. En tercer lugar, en el plano de la legalidad ordinaria, por desconocer lo prevenido en el Art. 710 de la LECrim., conforme al cual los testigos de referencia “precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”, como ya se ha expresado. Y, por último, en el ámbito jurisprudencial, al violentar las exigencias que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 217/1989, 303/1993 o 35/1995), como la de esta Sala (STS 30 mayo 1995 o Sentencia 563/1996, de 20 septiembre, entre otras), imponen para la validez como prueba de cargo del testimonio de referencia.»

[23] Una investigación realizada a nivel nacional por un equipo de expertos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en convenio con el Poder Judicial y la AID, llamado “Diagnóstico integral de la Justicia penal en el Perú”, realizado en 1989, determinó de un universo de casos estudiados, en un 85% de procesos penales se condenaba a las personas únicamente por lo actuado policialmente, lo que al decir del referido estudio, a nivel judicial no se aportaba nada nuevo, y que era la Policía la que verdaderamente decidía el sentido de la sentencia penal.

[24] ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto: La función de las garantías  en la actividad  probatoria, en AA. VV.: Valoración de la prueba  F&G Editores, Guatemala 1996, pág. 78.

[25] ASENCIO MELLADO, José María: La Prueba  Prohibida y Prueba Pre constituida, Trivium, Madrid  1989 págs. 81-82.

[26] LOPEZ-BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Las escuchas telefónicas  y la prueba ilegalmente  obtenida, Akal, Madrid  1989 págs. 83-84.

[27] STRUENSEE, Eberhard: La Prueba Prohibida, en Revista  Peruana de Ciencias Penales, año II Nº 4, Lima, 1994 Pág. 667.

[28] GUARIGLIA, Fabricio: Las prohibiciones probatorias, en AA. VV.: El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1993 pág. 19.

[29] RIVES SEBA, la Prueba en el proceso Penal en actualidad Penal, Nº 32  1995 pág.  517

[30] DE LA OLIVA SANTOS: Derecho Procesal Penal cit., págs. 469

[31] CAVALLERO, Ricardo Juan: Justicia Criminal  Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997 pág. 55

[32] CAFFERATA NORES, José Ignacio: La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, en : Temas de Derecho Procesal Penal, Depalma, Buenos Aires, 1988, págs. 197-198

[33] Auto  del 18/6/1992 citado por MARTI SANCHEZ: la Llamada prueba ilícita… cit., pág.  152

[34] la posición clásica considera que estos  actos  se dan cuando interviene un órgano jurisdiccional, considerando preprocesales a los realizados por la policía o el fiscal antes de que intervenga el Juez (véase en VELEZ MARICONDE: Derecho Procesal Penal, cit., pág. 120 -121. En base a esta distinción, una corriente  superada  excluía del régimen  de las nulidades  los actos practicados  por la policía en el sumario de prevención  (Cám. 8ª del Crimen Córdoba, en Monzón. Comercio y Justicia 16/3/1975). Lo que constituyó una vía indirecta  de no tratar  las exclusiones probatorias.

[35] Conf. ROMERO, La regla  de exclusión probatoria…”, cit., pág. 128

[36] Conf. ROMERO, La regla  de exclusión probatoria…”, cit., pág. 128

[37] DIAZ CANTÓN,   Exclusión  de la prueba  obtenida  por medios ilícitos, pág. 341

[38] Se refiere al caso WONG SUN v  US (371 US 471).

[39] Conf. GARCIA:  La intervención de las comunicaciones…. ,cit., pág 417

[40] Citado por GUARIGLIA: las prohibiciones probatorias…., pág 19          

 

 


 

(*) Alumno  del Sexto año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica, colaborador  en la Revista DE IURE, integrante del Circulo de Investigación Académica de Derecho (CIAD).

Segundo Puesto en el concurso Nacional de Ponencias del II Congreso Nacional de Ciencias Penales Trujillo – 2003.

Ponente Estudiantil en el XVI Congreso Latinoamericano VIII Iberoamericano, I Nacional de Derecho Penal y Criminología Lima 2004.Auxiliar Judicial del Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Ica.

E-mail: christiandonayre@hotmail.com

 


 

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