Revista Jurídica Cajamarca

 
 

 

 Algunas anotaciones sobre la función “adoctrinadora” del Tribunal Constitucional y su aún insuficiente ejercicio al momento de tutelar ciertos derechos laborales

Christian Donayre Montesinos (*)

 


   

Un análisis de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional peruano en materia laboral

 

 

“...Jurisprudencia y doctrina han de caminar conjuntamente

para que la legitimidad de la primera se afiance y se afirme,

presentándose como la expresión inequívoca y autorizada de

la Constitución y de sus valores fundamentales”.

 

(Eduardo García de Enterría[1])

 

 

I.                   NOTAS INICIALES: EL OBJETIVO DEL PRESENTE TRABAJO Y LOS INSUMOS PARA SU REALIZACIÓN

 

Con motivo del proyecto de análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de los últimos años, proyecto del que hemos sido parte[2], nos hemos propuesto en este trabajo efectuar algunas aproximaciones en torno a la labor “adoctrinadora” del Tribunal Constitucional con especial incidencia en la protección de ciertos derechos laborales. Y es que, muy a nuestro pesar, aun cuando encontramos ciertos fallos que denotan un claro manejo conceptual en materia laboral, y en específico al momento de tutelar derechos como los de libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la estabilidad laboral, todavía son recurrentes aquellas decisiones que manifiestan un descuido en establecer estas precisiones por parte de nuestro Tribunal Constitucional.

 

La importancia del manejo de estas definiciones se debe sobre todo a que es este Alto Tribunal el que se encarga de brindar los alcances más relevantes respecto de los márgenes de actuación de los ciudadanos en virtud de la interpretación que haga de los preceptos constitucionales y de los derechos allí reconocidos. Lamentablemente es frecuente encontrar demandas e inclusive textos en los que se alude a uno u otro de los derechos que aquí intentamos establecer en justos términos como son el de libertad de trabajo, el derecho al trabajo y el derecho a la estabilidad en el trabajo, como una suerte de sinónimos.

 

El esquema a utilizar entonces con el objeto de constatar lo que en el párrafo precedente hemos manifestado será el siguiente: en primer término, creemos que resulta de alguna manera útil el entrar a precisar cuál es el rol que le corresponde al Tribunal Constitucional dentro de todo Estado Constitucional de Derecho que se precie de serlo, y por qué por tanto podría ser recomendable a esta instancia jurisdiccional el contar con sentencias debidamente motivadas y con claros fundamentos doctrinarios. Desde luego, para tal efecto haremos especial incidencia en su carácter de supremo intérprete de la Constitución y última instancia en materia de tutela de derechos fundamentales, función que le es reconocida en nuestro país por los artículos 41° y siguientes de su Ley Orgánica.

 

En segundo lugar, procederemos a establecer algunas precisiones conceptuales en materia laboral, en particular en lo concerniente a la libertad de trabajo, el derecho al trabajo y el derecho a la estabilidad en el trabajo y analizar el tratamiento que le ha dado nuestro Tribunal Constitucional a lo largo de su jurisprudencia. Finalmente, esbozaremos algunas breves conclusiones en torno a lo desarrollado aquí y a la tarea que, a nuestro parecer, debiera corresponderle a la judicatura constitucional en estas materias. Pasemos entonces de inmediato a desarrollar este sucinto esquema.

 

II.                EL ROL QUE LE CORRESPONDE AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DENTRO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO. HACIA LA CONSOLIDACIÓN DE LA FUNCIÓN “ADOCTRINADORA” DEL ALTO TRIBUNAL

 

No siendo materia del presente trabajo el entrar a definir al mínimo detalle las funciones que se le confían y reconocen al Tribunal Constitucional dentro de todo Estado Constitucional de Derecho, nos interesa más bien resaltar aquellas en virtud de las cuales, en nuestra modesta opinión, se le confía un papel protagónico en la consolidación de una cultura constitucional, no sólo en cuanto al respeto de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional se refiere, sino también en el establecimiento de doctrina, a fin de evitar confusiones o errores al momento de que se exige la tutela de aquellos derechos que el accionante considera eventualmente se le han afectado o ha visto amenazados. Esto último por cierto se hace evidente tanto en las demandas, como en el momento en que la judicatura ordinaria entra a resolver en estos menesteres.

 

En esa línea de pensamiento, consideramos entonces que es su carácter de supremo intérprete de la Constitución el que nos lleva a incidir en su labor de establecer claramente las pautas dogmáticas y orgánicas de la misma. Y es que, siendo él quien se encarga de establecer los parámetros de interpretación del texto constitucional vigente con efectos generales, a lo cual le añadimos como lógica consecuencia de ello, el carácter vinculante de sus decisiones para el denominado “Poder Judicial”, qué duda cabe sobre la importancia de que el Alto Tribunal establezca claramente la configuración –en este caso para la materia sobre la que versa el presente trabajo- de los derechos fundamentales respecto de los cuales existe un asunto litigioso. Esa configuración supondrá necesariamente el entrar a definirlos y, desde esa perspectiva, establecer el deslinde con otros derechos que aun cuando son también dignos de tutela se encuentran lejos de ser los directamente afectados.

 

Actualmente existe consenso en reconocerle al Tribunal Constitucional una función, si se quiere, de pedagogía constitucional[3], en tanto sienta a su vez doctrina[4], la misma que será posteriormente manejada por los distintos operadores jurídicos. De ahí la relevancia de que este Alto Tribunal tenga claras las materias sobre las cuales versa su función.

 

Lo dicho hasta aquí cobra especial importancia en un escenario como el nuestro, donde, como ya se adelantó, el Tribunal Constitucional es además última instancia en casos de sentencias denegatorias de los procesos constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y “Acción de Cumplimiento”[5], por lo que las posibilidades de que el Alto Tribunal establezca aquellas precisiones conceptuales en materia de derechos fundamentales, se acrecientan y, por qué no decirlo, son por demás recurrentes. “La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor preeminente a la doctrina legal que resulte de las Sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de “intérprete supremo de la Constitución” que a aquel Tribunal corresponde”[6].

 

Entremos por lo tanto de lleno a la tarea que aquí nos hemos encomendado, para luego esbozar, como ya dijimos, nuestras notas conclusivas respecto de lo que ha sido y lo que debiera ser la labor del Tribunal Constitucional en este tema.

 

III.             LA LIBERTAD DE TRABAJO, EL DERECHO AL TRABAJO Y EL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO: ALGUNAS CONFUSIONES, OMISIONES E IMPRECISIONES EN LA JURISPRUDENCIA DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

III.1 LO QUE IMPLICA LA LIBERTAD DE TRABAJO Y EL DERECHO AL TRABAJO, SU INVOCACIÓN PARA ALEGAR LA AFECTACIÓN DE OTROS DERECHOS TAMBIÉN DE ÍNDOLE LABORAL A PESAR DE SUS DIFERENCIAS Y CORRESPONDIENTES MÁRGENES DE PROTECCIÓN

 

En la parte inicial de este trabajo se señaló que aún hoy en día, a pesar de encontrarnos con algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que demuestran un claro deslinde conceptual en materia laboral, todavía encontramos algunos fallos que parecieran matizar eso último. Este Tribunal omite en muchos casos realizar su función “adoctrinadora” respecto del contenido de algunos derechos como son la libertad de trabajo, el derecho al trabajo y el derecho a la estabilidad en el trabajo. Comúnmente, la confusión conceptual en torno a lo que viene a ser la libertad de trabajo y el derecho al trabajo ha conllevado pues a que inclusive los accionantes en múltiples ocasiones invoquen la afectación de ambos derechos para así poder abarcar todas las posibilidades acerca del derecho que efectivamente ha sido afectado.

 

Esta nuestra última afirmación se sustenta en pronunciamientos tales como el  recaído en el Expediente N° 554-2002-AA/TC (caso “Inversiones Turísticas 3H S.A.C.) o en el Expediente N° 820-2002-AA/TC (caso “Bingos Montecarlo”), en los cuales uno puede comprobar que los derechos invocados en la demanda incluyen tanto el derecho al trabajo como la libertad de trabajo. En ambos casos el derecho que debiera haberse alegado como el eventualmente conculcado o amenazado, debiera haber sido tan sólo el de libertad de trabajo, ya que se trata de la exigencia de una serie de requisitos para desarrollar una determinada labor, como es la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, cuyo incumplimiento ha traído como consecuencia la emisión de órdenes de pago. Esto último, independientemente de la decisión del Alto Tribunal de declarar fundada la demanda en el primer caso e improcedente en el segundo. Quizá con lo desarrollado en el presente trabajo, el encuadramiento del derecho laboral que se considere afectado resulte de alguna manera más sencillo y claro.

 

Como se señaló además en líneas precedentes, todavía en múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional no ha entrado a precisar en sus pronunciamientos cuál es el derecho que debiera haberse invocado en cada caso, muy a despecho de que decida respecto del fondo de asunto a favor o no del accionante. Somos de la opinión de que el Alto Tribunal, aun cuando declare improcedente o infundada la demanda, debe entrar en su fallo a establecer los deslindes conceptuales correspondientes, para así ir consolidando toda una jurisprudencia que demuestre un claro manejo de categorías, puesto que constituye finalmente punto de referencia para los futuros y sucesivos accionantes, así como para los jueces ordinarios. Al menos eso es lo que buscamos.

 

 

 

III.1.1 ACERCA DE LA LIBERTAD DE TRABAJO, SUS ÁMBITOS DE PROTECCIÓN Y SU TRATAMIENTO EN LA JURISPRUDENCIA DE NUESTRO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ASÍ COMO ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA LIBERTAD EN EL TRABAJO

 

Básicamente podemos afirmar que la libertad de trabajo involucra una serie de decisiones que pasamos a reseñar muy brevemente. En primer lugar, la decisión de trabajar o no, la cual en múltiples oportunidades ha generado la confrontación de esta perspectiva de la libertad de trabajo con el deber de trabajar reconocido también constitucionalmente.

 

No obstante, creemos que el deber de trabajar si bien tiene un reconocimiento jurídico, inclusive en el marco constitucional, las consecuencias de su incumplimiento repercuten tan sólo a nivel moral o social, mas no en el escenario jurídico[7]. Es más, en nuestra modesta opinión, el sostener lo contrario, bien puede suscitar serias afectaciones a la libertad de la persona. De ahí que, aun cuando existen ciertas obligaciones particulares de trabajar reconocidas incluso en los tratados internacionales[8], como es el caso del servicio militar obligatorio, el trabajo penitenciario y las comunes obligaciones cívicas, como puede ser el de colaborar durante los comicios; éstas deben interpretarse restrictivamente. De esta manera, esta perspectiva del derecho que venimos analizando puede verse afectada por la existencia de trabajos forzosos no previstos, en todo caso, en la Constitución o en la ley, y siempre que no se respeten pautas de razonabilidad que buscan evitar restricciones abusivas sobre esta libertad.

 

En consecuencia, a nuestro juicio, la libertad de trabajo involucra en primer lugar la decisión de desplegar o no la actividad laboral. Luego, comprende a su vez la decisión de en qué actividad el sujeto va a depositar su energía laboral, decisión que por cierto bien puede relacionarse con la libertad de elección de alguna profesión específica. Es más en muchas ocasiones el inclinarse por el desarrollo de una determinada actividad laboral se encuentra íntimamente vinculada con el proyecto de vida del individuo[9], por lo que su afectación genera consecuencias que escapan a una mera restricción laboral, sino que como su nombre lo indica, implica un obstáculo al desarrollo de la persona y su plan de vida. Por lo dicho entonces, tales restricciones deben también ser razonables y de acuerdo a derecho.

 

Ahora bien, esta perspectiva de la libertad de trabajo, es decir, aquella que se enmarca dentro de la elección de en qué actividad se encuentra uno dispuesto a desplegar su energía puede también ser susceptible de verse afectada por impedimentos, obstáculos o la exigencia de cumplir con ciertos requisitos irrazonables antes de desarrollar una actividad laboral específica. Así, por ejemplo, en el Expediente N° 1290-1999-AA/TC (caso “René Arturo Díaz Tavera”)  el demandante solicitó a través de un proceso de amparo que se disponga la emisión del carné que lo reconozca como miembro del Colegio Químico Farmacéutico del Perú (requisito ineludible para laborar como tal en nuestro país), ante la negativa de la mencionada entidad de otorgárselo. En este caso es de resaltar que a pesar de que el demandante alegó la afectación del derecho al trabajo, el Tribunal Constitucional, creemos nosotros con acierto, enmarcó la afectación dentro de la libertad de trabajo. El Alto Tribunal dispuso sobre el particular que:

 

“La Libertad de Trabajo consiste en la facultad libre de ejercer cualquier tipo de actividad productiva, sin impedimientos constitucionales, ilegales o irrazonables, por parte del Estado o de particulares. Se prohíbe entonces cualquier injerencia que limite o impida esta facultad irrestricta. En consecuencia, el no otorgamiento del carné limita ilegítimamente la libertad de trabajo del recurrente, enunciada en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución”[10].

 

A pesar de encontrar decisiones de este tipo, aún son recurrentes las confusiones conceptuales a las que llegan, por ejemplo los demandantes al momento de invocar el derecho afectado, véase, sino el caso “María Magdalena Ventura Casas” (Expediente N° 2321-2002-AA/TC), donde en una situación en la que se podría haber afectado el derecho al trabajo bajo los términos que explicaremos luego, es decir, como el derecho a acceder a un trabajo específico como consecuencia de haber obtenido el máximo puntaje en un concurso de méritos, se alega la libertad de trabajo como el derecho conculcado.

 

Luego, en el Expediente N° 1182-2001-AA/TC (caso “Gustavo Farfán Garrido”) claramente el Tribunal Constitucional ha omitido pronunciarse acerca del derecho laboral que eventualmente puede haberse afectado, a pesar de haber declarado fundada la demanda. En el caso citado, el accionante interpone una demanda de amparo con el objeto de que cese la afectación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y al debido proceso, como consecuencia del proceso de ejecución coactiva llevada a cabo por el Ejecutor Coactivo de la I Región de la Policía Nacional del Perú (PNP)- Piura respecto del vehículo “combi” de su propiedad. Muy a nuestro pesar, en la sentencia publicada en el diario Oficial El Peruano el 24 de noviembre de 2002, el Alto Tribunal se pronuncia sólo en lo que concierne a la afectación al debido proceso, mas no respecto del derecho laboral invocado. Creemos que en este caso el Tribunal Constitucional debiera haber tomado posición sobre el particular.

 

Una situación similar a la antes descrita es la que encontramos en el caso “Timoteo Nemesio Nina Noa” (Expediente N° 634-2001-AA/TC), pues en este caso el Alto Tribunal una vez más omite pronunciarse respecto de los “derechos relativos al trabajo”[11] invocados por el demandante.

 

Ahora bien, otra decisión que comporta la libertad de trabajo es para quién uno está dispuesto a trabajar, es decir, si se opta por ser trabajador dependiente o independiente. Esto último es lo que se conoce con rigor jurídico como trabajo por cuenta ajena o trabajo por cuenta propia, respectivamente. De esta manera, en el primer caso esta perspectiva de la libertad en comento, se vería conculcada si es que nos encontramos en una situación en la que un individuo es obligado a desplegar su energía a favor de un tercero en contra de su propia voluntad. El caso de los trabajadores por cuenta propia, los independientes, es por demás interesante por lo que intentaremos en un segundo trabajo ahondar con más detalle en él.

 

Y es que, en el caso de los trabajadores por cuenta propia, su libertad de trabajo entra a coincidir con la libertad de empresa. Todos los sujetos, como dijimos, son libres de decidir a favor de quién están dispuestos a trabajar, lo cual no obsta para que se pueda trabajar también en beneficio propio, es decir: siendo uno mismo el titular de los frutos de su desempeño laboral. De ahí que estos individuos lo que hacen es crear una empresa con dicho fin. Estas circunstancias conllevan pues a que la libertad de trabajo de ese sujeto coincida con el desarrollo de las labores de su empresa, y por lo tanto si se impide u obstaculiza la realización de las actividades productivas de la misma, se podría estar afectando la libertad de trabajo del titular de esa empresa.

 

Insistimos en que se trata de un tema por demás interesante pero cuyo detalle amerita ser abordado en un trabajo posterior, por ahora debe quedar claramente establecido que la libertad que venimos analizando comprende también la decisión de trabajar por cuenta propia y que esa libertad de trabajar de manera independiente puede verse afectada, como dijimos, en caso de presentarse una perturbación al desarrollo de las labores de la empresa particular de este sujeto. Puede revisarse al respecto el Expediente N° 554-2002-AA/TC o el Expediente N° 972-2000-AA/TC (casos “Inversiones Turísticas 3H S.A.C” y “Romero Trading S.A.”, respectivamente). En el primer caso dicha perturbación se produjo como consecuencia del cobro indebido de una orden de pago al amparo de una legislación que ya había sido declarada inconstitucional por este Alto Tribunal[12] y en el segundo caso también por el cobro indebido de una orden de pago, pero en este supuesto por la aplicación de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo N° 774.

 

Para terminar con lo que se refiere a la libertad de trabajo, debemos señalar, que ésta comprende también la decisión por parte del sujeto de renunciar a continuar desplegando su actividad laboral.  Evidentemente, en este caso nos encontramos ante un supuesto de trabajo por cuenta ajena, pues es claro que en el caso de un trabajo por cuenta propia, uno cesa simplemente de desarrollar la actividad empresarial en ejercicio de esa libertad, claro está con las responsabilidades que ello le genere frente a algunas obligaciones contraídas con anterioridad.

 

En el supuesto entonces de un trabajo por cuenta ajena, la afectación puede producirse como consecuencia de la prohibición impuesta por el empleador a fin de evitar que el sujeto renuncie al puesto de trabajo. Esta última afirmación debe ser tomada con cuidado, pues existen casos en los que el empleador a invertido en el propio trabajador, sea en la adquisición de nuevos conocimientos y mejor preparación, con el objeto del mejor desarrollo de éste a favor de su  empresa. Es claro que en este último supuesto, el trabajador debe continuar laborando por la empresa hasta que culmine el tiempo establecido en el contrato de trabajo o de cubrir aquellos costos en que incurrió el empleador en su beneficio, caso contrario deberá indemnizarlo.

 

SUCINTAS CONSIDERACIONES SOBRE LA LIBERTAD EN EL TRABAJO

 

Lo señalado hasta aquí se refiere a la libertad de trabajo, la que no debe confundirse tampoco, desde ninguna perspectiva, con la libertad en el trabajo. Y es que, la persona en tanto sujeto y objeto de protección del derecho, tiene en su esencia la libertad, condición que lo distingue de los demás seres vivos. Esta libertad tiene una perspectiva ontológica, y a su vez, fenomenológica, la primera en tanto esencia del ser humano, como parte precisamente de su ser, y la segunda como expresión de esa esencia propiamente dicha[13]. De ahí que, aun cuando un sujeto disponga su actividad a favor de un tercero, ello no supone cesión absoluta de su libertad, sino tan sólo de su energía de trabajo en las condiciones pactadas. En consecuencia, el individuo aún mantiene un margen de su propia libertad que puede verse desplegada aún dentro de la relación laboral y que no debe desde ninguna perspectiva ser conculcada.

 

Así, por ejemplo, el sujeto aún es libre de elegir qué es lo que opta por consumir dentro del centro de trabajo y como parte de su refrigerio en el horario pactado, así también con quiénes decide entablar una amistad dentro del centro de trabajo, a su vez, mantiene su libertad de expresión, entre otros derechos[14]. Por lo tanto, no debe confundirse la libertad de trabajo con la libertad en el trabajo, siendo la segunda ejercitable inclusive fuera del escenario laboral.

 

A nuestro juicio, la libertad de trabajo y la libertad en el trabajo comportan derechos de eficacia inmediata y por tanto tutelables a través de un proceso de amparo, tal como hemos tenido ocasión de comprobar aquí.

 

Una vez que hemos intentado establecer aquí en justos términos lo que supone la libertad de trabajo y la libertad en el trabajo, pasemos entonces ahora a analizar lo que en rigor comprende el derecho al trabajo y así establecer también sus distintas perspectivas de protección para evitar incurrir en errores conceptuales al momento de invocar su tutela o efectivamente otorgarla.

 

III.1.2 DEFINIENDO EL DERECHO AL TRABAJO: EL DERECHO DE ACCESO AL EMPLEO, LOS PROBLEMAS PARA SU EFICACIA FRENTE AL ESTADO Y EL DERECHO DE CONSERVACIÓN Y DE OCUPACIÓN EFECTIVA DEL PUESTO DE TRABAJO

 

      El derecho al trabajo comprende, al igual que la libertad de trabajo, distintas perspectivas de protección que es preciso entrar a definir aquí. Así, en un primer plano comprende el derecho de acceso al empleo y en un segundo plano, el de conservar el empleo. El derecho de ocupación efectiva del puesto de trabajo bien puede considerarse incluido también dentro del segundo plano del análisis, tal como veremos luego.

 

      Ahora bien, en el primer plano es menester distinguir a su vez una modalidad general del acceso al empleo, frente a una particular y específica. Cuando hacemos referencia a un acceso al empleo desde el punto de vista general de su invocación, reconocido por cierto en el artículo 23° de la Constitución de 1993 vigente, se presenta cuando éste es exigido frente al Estado como parte de su obligación de procurar el desarrollo de todos los derechos fundamentales y el bienestar social. Sin embargo, como bien puede deducir el lector esto puede generar algunos problemas y dificultades que es necesario entrar a reseñar aquí.

 

      Así, como es bien sabido, los derechos laborales se encuentran dentro de lo que se conoce como los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La consagración constitucional de estos derechos es producto de la lucha por la reivindicación de los derechos de los trabajadores y existe el compromiso de los poderes públicos para consolidar progresivamente su plena eficacia. El derrotero histórico del reconocimiento de este tipo de derechos puede llevarnos a exceder innecesariamente las líneas de este trabajo[15].

Lo importante es que estos derechos cuentan con especiales características, las que desde ningún punto de vista deben llevarnos a desconocer su calidad de derechos fundamentales, ni tampoco negar su exigibilidad frente al Estado. Es precisamente sobre este punto en el que queremos hacer especial incidencia.

 

Los derechos económicos, sociales y culturales son considerados como derechos de segunda generación en razón de que su aparición dentro del escenario del Estado se da luego de que se hiciera evidente que el reconocimiento de las libertades fundamentales, incluidas lo que se conoce como derechos civiles y políticos, era insuficiente. Así pues estos derechos primeramente reconocidos son denominados derechos de primera generación, mientras que los derechos económicos, sociales y culturales, los de segunda generación. Se trata naturalmente de una constatación histórica, de cómo se dieron los hechos en el transcurrir del tiempo a efectos de lograr el reconocimiento de los derechos fundamentales. Esta clasificación nos llevará luego a denominar a una nueva categoría de derechos que involucran facultades y potestades del hombre directamente relacionados con el desarrollo industrial, tecnológico e informático de la sociedad actual, como los derechos de tercera generación, dentro de los cuales encontramos por ejemplo, el derecho a un medio ambiente adecuado.

 

Los derechos económicos, sociales y culturales presentan, no obstante y como señalamos precedentemente, ciertos rasgos que implican a su vez una actitud diferente del Estado frente a éstos, sin perjuicio de la exigibilidad que les corresponde por el sólo hecho de ser derechos fundamentales. Estos rasgos a los que hacemos referencia serán tratados muy resumidamente en este apartado.

 

En primer lugar, y un rasgo que debe quedar claramente establecido desde un principio, es su exigibilidad[16]. A diferencia de lo que consideran posiciones en la doctrina en torno a los derechos económicos, sociales y culturales, respecto de que estos derechos en la medida que no puedan materializarse solos, es decir, sin la intervención del Estado no son en estricto derechos fundamentales, nosotros somos de la opinión de que ello no puede, ni debe conllevarnos a efectuar una afirmación de esa naturaleza.

 

Aquellos argumentos que buscan desestimar el carácter de derecho fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales a partir de las dificultades para su exigibilidad frente al Estado, no deben perder de vista que se encuentran consagrados en el texto constitucional, el cual no es sólo una carta política, sino, y sobre todo norma jurídica y que por lo tanto todos los poderes públicos e incluso los privados se encuentran directamente vinculados a ella y deben orientar su accionar con miras a lograr consolidar los principios y pautas allí consagradas en la realidad. El carácter normativo de la Constitución le garantiza entonces su propia eficacia en la actuación estatal –en tanto poderes constituidos- e inclusive en las relaciones entre privados. De lo dicho entonces bien se puede deducir que tanto el Estado como los particulares[17] se encuentran obligados a respetar los derechos económicos, sociales y culturales y, a su vez, destinar recursos, dentro de sus posibilidades y del marco constitucional, con el objetivo de lograr su eficacia, como todo derecho fundamental que se precie de serlo.

 

En segundo término, tienen un carácter prestacional, pues, como ya se dijo, involucran necesariamente la actuación del Estado, recayendo sobre éste la obligación de crear los mecanismos e infraestructura necesaria para el ejercicio de estos derechos[18]. Y es que, la eficacia de estos derechos se encuentra sujeta a una actitud prestacional por parte del Estado y no sólo a una mera actitud garantista.

 

Ahora bien, y sin perjuicio de la exigibilidad de estos derechos antes referida, no podemos desconocer el carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales. Nos explicamos: en la medida que el ejercicio de estos derechos involucra una peculiar relación individuo-Estado, encontrándose este último obligado a dirigir su aparato con miras a lograr su eficacia, y para tal efecto entonces, destinar recursos; el Estado debe realizar un programa de acción hacia ese objetivo. No se trata de que la organización estatal pretenda, con miras a conseguir que todos los ciudadanos ejerzan estos derechos plenamente, quedarse sin recursos para atender otras necesidades básicas del individuo. Por el contrario, debido a que se requiere una actitud prestacional del Estado, éste debe realizar un programa de acción que le permita atender los derechos económicos, sociales y culturales sin descuidar otras obligaciones que también le son inherentes y por tanto exigibles. Esta última característica es la que ha llevado a algunos autores a llamar a estos los “derechos de desarrollo”, precisamente porque será la maquinaria del Estado la que se encargará de lograr su concreción y porque contribuyen además a que el individuo desenvuelva sus potencialidades.

 

En cuarto lugar, y como ha enfatizado algún sector de la doctrina[19], los derechos económicos, sociales y culturales tienen un carácter instrumental para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Esto último requiere una explicación: no tuvo que pasar mucho tiempo para que la población se percatase de que el reconocimiento de libertades civiles y políticas no garantizaba necesariamente su ejercicio, de qué servía, por ejemplo, que se reconozca a los individuos el derecho de sufragio, si es se excluía a su vez del ejercicio de este derecho a lo analfabetos y el Estado no implantaba políticas educativas con miras a revertir esta deficiencia.

 

      La perspectiva entonces del derecho al trabajo como acceso al empleo en su modalidad general encuentra algunas dificultades para invocar su tutela, toda vez que se encuentra supeditada al desarrollo económico de cada país y a los recursos con que se disponga para tal efecto. De ahí que para los jueces sea sumamente complejo el decidir cuando se le presenta un caso de esta naturaleza[20].

 

Empero, como se dijo líneas arriba, si bien se trata de un derecho programático, el Estado se encuentra obligado a crear la infraestructura necesaria y los mecanismos suficientes para lograr su progresiva consolidación. Finalmente, es la Constitución en tanto norma la que así se lo manda. Dentro de dicha infraestructura se encuentra la legislación correspondiente que facilite el acceso al empleo –un ejemplo de ello es la Ley 26772 que prohíbe las discriminaciones en el empleo- así como su debida protección. Es aquí donde los jueces podrán entrar a evaluar si la referida normatividad respeta el contenido esencial[21] de este tipo de derechos, salvo mejor parecer. Son pues recurrentes en las decisiones del Tribunal Constitucional, dadas las dificultades para otorgar la tutela particular de este derecho en su modalidad general, la existencia de frases como “[...] ha visto éste como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de realización de la persona (artículo 22°) y, además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23°)” (Expediente N° 731-99-AA/TC), es decir, la obligación del Estado de satisfacer este derecho, pero no a título particular. 

 

No sucede lo mismo cuando estamos frente al acceso al empleo, pero en su perspectiva más específica. Ésta se presenta cuando, por ejemplo, el trabajador ha postulado a un puesto de trabajo sea por concurso público o interno, y logra el puntaje exigido. Frente a dicho supuesto, es evidente que el trabajador tendrá derecho a acceder a ese puesto de trabajo, ya que ha demostrado sus habilidades para ello, cumpliendo con los requerimientos planteados para tal efecto.

 

      Un caso como el que hacemos referencia es el que se presentó en el Expediente N° 576-2001-AA/TC (caso “Hidalgo Vicente Salazar Montenegro”), en donde el accionante exige se deje sin efecto una Resolución Rectoral por medio de la cual se nombró docente a un sujeto que no había logrado el más alto puntaje en el concurso de méritos y oposición, mientras que sí había sido obtenido por el demandante. En este caso, con acierto, el Tribunal Constitucional, al momento de delimitar la controversia, señala que ésta radica en el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos y empleos públicos, para lo que cita inclusive los artículos 1° y 3° del Convenio N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Así, en este caso declara fundada la demanda por considerar que la decisión de la Comisión Central del Concurso de Docentes ha sido arbitraria.

 

      Resulta pues que la perspectiva general del derecho al trabajo en lo que al acceso al empleo se refiere, encuentra muy a nuestro pesar algunas dificultades para ser tutelada mediante un amparo, por lo que se afirma que gozan de eficacia diferida[22]. Mientras tanto, en su perspectiva más bien específica sí sería tutelable mediante un amparo, pues allí cuenta con eficacia inmediata.

 

      Ahora bien, la otra perspectiva del derecho al trabajo que venimos comentando, y que ya adelantamos, viene a ser la de conservar el empleo que ya se ha obtenido. Según se afirma, ésta coincidiría parcialmente con lo que en doctrina se ha reconocido como la prohibición del despido arbitrario[23]. Esta coincidencia parcial se debería a que el derecho al trabajo no sólo comprendería el derecho a no ser despedido arbitrariamente, sino también por cualquier otra causal no surgida por voluntad del trabajador. Así, y dentro de esta última posibilidad, podemos encontrar por ejemplo la jubilación obligatoria. Sobre el particular, según jurisprudencia constitucional española[24], no podría sostenerse que tal jubilación afecta el derecho al trabajo, si es que lo que se busca con dicha medida es que los jóvenes accedan a puestos de trabajo. La eventual colisión del derecho de los mayores de conservar su empleo frente al de los jóvenes de acceder a los mismos, se resolvería a través de una ponderación[25]. Esta perspectiva del derecho al trabajo está pues relacionada con el despido injustificado y guarda entonces relación con lo que conocemos como el derecho a la estabilidad en el trabajo. Ello es lo que pasaremos a abordar en el punto III.2 de este texto.

 

      Necesario es aquí anotar también que el derecho al trabajo comprende, además de los dos sentidos reseñados (es decir, el de acceso al empleo en su modalidad general y específica y el de conservar el puesto de trabajo), el derecho a la ocupación efectiva del empleo. Esto último requiere una explicación: el realizar un trabajo supone un medio a través del cual el individuo no sólo logra obtener su sustento económico, sino también, como dijimos una forma de desarrollo de él como persona, su propio profesionalismo o, como ya dijimos, el desarrollo de su proyecto de vida. De ahí que sea sumamente importante el reconocerle también como digno de tutela la ocupación efectiva, el desarrollo de la prestación laboral de forma ordinaria. Caso contrario, se estaría afectando al sujeto, toda vez que se le imposibilitaría continuar desarrollándose como persona con miras a adquirir mayor profesionalismo en la materia en la cual él viene laborando a pesar de contar con una remuneración digna y con un contrato de trabajo estable. En otras palabras, se tutela también su derecho a trabajar efectivamente. 

 

Según algún sector de la doctrina, este derecho puede considerarse como una tercera perspectiva del derecho al trabajo, además del derecho de acceso y al de conservación del empleo[26]. Sin embargo, también es posible subsumir esta perspectiva dentro de la de conservación del empleo, ya que, según se ha afirmado en precedentes jurisprudenciales, el no utilizar al trabajador, o emplearlo en tareas fútiles que no contribuyen a su desarrollo, o que no se condicen con las labores para las cuales fue contratado y se encuentra calificado, equivaldría a un despido injustificado y por tanto amparable.  En todo caso, lo relevante es rescatar que el derecho al trabajo no se agota en el derecho de acceso al empleo ni en el de conservarlo, sino que también comprende la ocupación efectiva del mismo.

 

      Sobre este último punto encontramos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, sobre todo en lo que al personal militar y policial se refiere. Y es que, como se sabe, tanto los militares como los policías son susceptibles de ser desplazados a una situación de disponibilidad[27]. En estos casos no se encuentran separados del servicio activo para siempre, pero tampoco pueden ejercer labor alguna vinculada con su carrera mientras se encuentren en dicha situación. Dadas las consecuencias de semejante situación, resulta sumamente relevante y necesario establecer algún plazo específico para evitar una afectación irrazonable y desproporcional del derecho al trabajo al que puede conllevarnos.

 

      Así, en el caso “Hernán Vivanco Paz” (Expediente N° 246-2001-AA/TC)  el Alto Tribunal reconoce la afectación del derecho al trabajo, debido a que un sujeto de la Policía Nacional se encontraba en situación de disponibilidad más allá del plazo previsto en la legislación correspondiente. Y es que, de acuerdo con los artículos 46° y 47° de la Ley de Situación Policial del personal de la Policía Nacional, Decreto Legislativo N° 745, se  establece como plazo máximo dos años. Sin embargo, el sujeto se encontraba en tal situación más allá del plazo previsto, por lo que claramente se le venía afectando su derecho al trabajo[28] en los términos que aquí hemos expuesto.

 

      De lo dicho hasta aquí podemos afirmar que el derecho de acceso al empleo a nivel específico (no general, pues ya hemos visto los problemas a los que nos enfrentamos en este ámbito, donde el papel del Estado y los recursos con que se cuenta en ese entonces son elementos que no pueden dejarse de lado para su plena eficacia, lo que no impide, insistimos, su respeto y exigibilidad en cierta medida para lograr progresivamente su consolidación) es un derecho de eficacia inmediata, al igual que el de conservación del puesto de trabajo (claro está con las excepciones a las que aquí hemos hecho referencia). Por otro lado, también se considera que la ocupación efectiva del empleo, reconocida como parte del derecho al trabajo, cuenta con eficacia inmediata, y por tanto es susceptible de verse tutelada a través de un proceso constitucional de amparo. La jurisprudencia aquí citada sustenta esta nuestra última afirmación.

 

      Ahora sí, abordaremos el otro derecho que había quedado pendiente según las líneas precedentes: el derecho de estabilidad en el trabajo. No entraremos aquí en detalle a la discusión respecto de cuál es la medida más adecuada de protección frente al despido arbitrario, sino tan sólo centrar nuestra posición sobre el particular, para luego evaluar cuál ha sido la labor del Tribunal Constitucional en su tutela.

 

III.2 EL DERECHO DE ESTABILIDAD EN EL TRABAJO: OTRA CATEGORÍA A CONSIDERAR DENTRO DE LOS DISTINTOS DERECHOS LABORALES DIGNOS DE TUTELA

 

      El derecho de estabilidad laboral comprende dos aspectos, una estabilidad de entrada y una estabilidad de salida. La primera alude a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la definida, mientras que la segunda a la proscripción del despido arbitrario o injustificado.

 

      En lo que se refiere al primer aspecto aquí señalado del derecho de estabilidad laboral, es decir, el de favorecer los contratos de duración indeterminada, frente a aquellos llamados contratos temporales, debe tenerse en cuenta que la celebración de estos últimos debiera darse sólo cuando se refiera a actividades de esa naturaleza. Así, por ejemplo, en el Expediente N° 731-1999-AA/TC (caso “José Luis Tuesta Reátegui y otros”) el Alto Tribunal, en un caso de despido arbitrario, estimó que los codemandantes realizaban labores de naturaleza permanente, a pesar de que pareciera que habían suscrito contratos temporales de trabajo, por lo que en virtud del principio de primacía de la realidad no podían ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo N° 276, con sujeción al procedimiento en él establecido. En este caso, claramente el Tribunal Constitucional ha optado no sólo por la estabilidad de entrada, toda vez que dada la naturaleza de las labores que realizaban los accionantes reconoció que sus contratos de trabajo no eran temporales, sino también por la estabilidad de salida, ya que exige finalmente al demandado que siga el procedimiento previsto para proceder al despido en estos supuestos.

 

Ahora bien, la estabilidad de salida tiene pues en nuestro país sus problemas particulares y será abordada a continuación con más detalle. Y es que, es respecto de la estabilidad de salida donde el escenario peruano no se muestra muy garantista. Esto último muy a despecho de algunos autores que afirman con relación a la actual fórmula peruana, en la que la Constitución ha habilitado al legislador para que sea éste quien determine la debida protección frente al despido arbitrario[29], optando éste último por la indemnización para la gran mayoría de casos de despidos injustificados, lo siguiente:

 

“Si algún mérito tiene el nuevo texto es su flexibilidad, ya que permite que el legislador adopte, dentro de las cambiantes exigencias de una sociedad en constante mutación, las reglas que mejor reflejen las necesidades de un momento dado”[30].

 

Nosotros coincidimos mas bien con quienes sostienen que “...la exigencia de una causa deja de tener efectividad si ante su incumplimiento no le sigue, como consecuencia lógica, el reingreso del trabajador en su puesto de trabajo. De lo contrario, será fácilmente soslayable pues en un sistema de despido sin causa indemnizado, siempre es posible la extinción, reduciéndose todo a un simple problema de coste económico”[31].

 

      Ahora bien, para la materia que nos convoca es preciso determinar si el Tribunal Constitucional ha sabido distinguir este derecho laboral de los otros ya aquí comentados a lo largo de su jurisprudencia. Muy a nuestro pesar, ésta parece ser aún una tarea pendiente. Y es que por ejemplo, en el caso “Juan Samillán Pérez Vargas” (Expediente N° 644-2001-AA/TC), el Alto Tribunal a pesar de declarar fundada la demanda en la que el accionante exige se le restituya en su cargo con las funciones y el nivel remunerativo que le corresponde como Jefe del Servicio de Neurología del Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo, cargo del que fue despojado arbitrariamente. No entra a precisar el derecho que efectivamente ha sido conculcado. En definitiva, el derecho afectado es el de estabilidad laboral, pero el demandante invoca el derecho a la libertad de trabajo y el Tribunal Constitucional omite precisar categorías.

 

      Qué duda cabe que de los considerandos presentes en la sentencia en comento se puede inferir que el derecho afectado es el de estabilidad, pero quizá hubiera sido mejor que el Alto Tribunal entre a señalar claramente que en ese caso específico no se ha violado la libertad de trabajo. Dichos considerados nos señalan pues que el demandante obtuvo el cargo por concurso público, que el cargo referido no tiene naturaleza temporal –como afirman los demandados-, por lo que no podía privársele del mismo, sino mediante el procedimiento preestablecido por ley.

 

      Como ya se señaló líneas arriba, el derecho al trabajo cuenta además con una perspectiva que involucra la conservación del empleo y que coincide parcialmente con el de estabilidad. De ahí que en múltiples sentencias el Tribunal Constitucional haya omitido señalar que el derecho conculcado es el de estabilidad laboral, limitándose a reconocer como el afectado el derecho al trabajo. Ejemplos de esta nuestra última afirmación lo constituyen los Expedientes N° 684-2001-AA/TC (caso “Jaime Walter Ramos Remuzgo”), N° 717-1998-AA/TC (caso “Hernando Guadalupe Meza”), N° 264-2001-AA/TC (caso “Ricardo Risco Ferrer”), por citar algunos de los tantos.

 

IV.              ALGUNAS NOTAS CONCLUSIVAS SOBRE LO DESARROLLADO EN EL PRESENTE TRABAJO Y LA TAREA QUE A NUESTRO PARECER DEBIERA EFECTUAR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL RESPECTO

 

Luego de lo señalado precedentemente, uno puede constatar que el Tribunal Constitucional cuenta sin duda con sentencias que demuestran un claro manejo de categorías en materia laboral. En muchas ocasiones, ha sabido distinguir entre libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. No obstante, también existen casos donde simplemente ha omitido pronunciarse respecto de alguno de estos derechos dedicándose a evaluar cuestiones meramente formales o de índole tributario, por citar algunos supuestos, con miras claro está a tutelarlos.

 

Como bien sabemos, le corresponde al Tribunal Constitucional el establecer los principales lineamientos para interpretar la Constitución. En esa línea de pensamiento, es él órgano constitucionalmente autónomo indicado para señalar a lo largo de su jurisprudencia -la misma que es vinculante para las instancias jurisdiccionales inferiores- los contenidos materiales de la misma, así como definir la configuración de los derechos fundamentales y los límites de cada uno de ellos.

 

Lo que aquí pudiera parecer una mera discusión dogmática, tiene repercusiones a nivel práctico, ya que no es lo mismo solicitar la tutela de un derecho laboral de eficacia inmediata, de otro con carácter más bien diferido. Como bien puede deducir el lector, en uno u otro supuesto, el margen de actuación del juez es claramente distinto y lo que puede parecer pues un mero manejo de términos tiene consecuencias en la realidad. Esperamos entonces que estas sugerencias puedan ser tomadas en cuenta, o al menos escuchadas, finalmente, son precisamente eso, modestas sugerencias con miras a lograr una jurisprudencia constitucional que pueda ser útil no sólo al abogado común, que se encuentra ya de alguna manera familiarizado con estos menesteres, sino al ciudadano mismo que es quien finalmente espera una respuesta debidamente motivada de esta instancia jurisdiccional, salvo mejor parecer.

 

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NOTAS:

 

[1] En: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1988, p. 238.

[2] Nos referimos aquí a aquel Proyecto que surgió como producto del Consorcio Justicia Viva conformado por prestigiosas instituciones como lo son la Asociación de Jueces para la Justicia y la Democracia, el Instituto de Defensa Legal y el Departamento y Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

 

[3] Esto en términos de: DERMIZAKY PEREDO, Pablo. Justicia Constitucional y Estado de Derecho. Cochabamba: Editorial “Alexander”, 2003, p. 11.

[4] Coincidimos así con el profesor español Pablo Lucas Verdú pues, efectivamente, el Tribunal Constitucional “adoctrina”. Asimismo, el destacado profesor Domingo García Belaunde se encuentra también en esta línea de pensamiento, él señalaría que el Alto Tribunal “Adoctrina en el sentido que da doctrina y sienta doctrina”. Véase a este respecto: GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Trujillo: Marsol Editores S.A., 1998, p. 156; en entrevista que le hiciera el profesor José Palomino Manchego.

[5] Ponemos en esta ocasión al proceso denominado “acción de cumplimiento” entre comillas debido a que a nuestro juicio, en rigor no configura propiamente un proceso constitucional. Como bien sabemos, un proceso constitucional se caracteriza porque busca tutelar la supremacía constitucional, que la Carta fundamental no se vea transgredida ni amenazada tanto en su aspecto orgánico como en el dogmático. De ahí que en la medida que a través de la llamada “acción de cumplimiento” se pretende lograr el correcto funcionamiento de la Administración, puesto que se interpone cuando cualquier autoridad o funcionario se resiste a acatar una norma legal o un acto administrativo y además se tutela, como bien puede deducir el lector, el principio de legalidad mas que la supremacía constitucional, resulta evidente entonces que en estricto no constituye pues un proceso constitucional, salvo mejor parecer.

[6] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como...”. Op. Cit., p. 103.

[7] MARTÍN VALVERDE, Antonio. Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitución Española. En: AA. VV. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1980, p. 194-195.

[8] Léase a este respecto el artículo 8° numeral tres del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por citar un caso.

[9] A mayor abundamiento sobre lo que involucra el proyecto de vida y las repercusiones de su afectación, recomendamos revisar: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: Separata de la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Número 50. Diciembre 1996, p. 47 y ss; El daño al proyecto de vida en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 4, Número 12. Febrero 2002; Daño moral y daño al proyecto de vida. En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, N° 31. Febrero 2002, p. 43 y ss; Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, N° 38. Setiembre 2002, p. 59 y ss; entre otros trabajos del mismo autor.

[10] En sentencia con fecha de 16 de octubre de 2001, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 18 de junio de 2002.

[11] Ponemos en este caso dichos términos entre comillas, puesto que es así como parecieran aparecer en el texto de la demanda, debiendo, a nuestro parecer, corresponderle al Tribunal Constitucional el especificar cuál resulta según su concepto el o los efectivamente vulnerados.

[12] En este caso nos referimos al Expediente N° 009-2001-AI/TC, por el que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 39° de la Ley N° 27153 que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas.

 

[13] Recomendamos revisar a este respecto: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el daño a la persona. En: Ius et Veritas, N° 25. Edición Especial. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2002, p. 14 y ss; Hacia una nueva sistematización del daño a la persona. En: Separata del Volumen X de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Estudios en Honor de Pedro J. Frías. Junio de 1994, p. 1089 y ss; del mismo autor, entre otros ensayos sobre el particular.

[14] Es menester entonces distinguir entre aquellos derechos laborales específicos, que son los que tienen su razón de ser u origen en el ámbito de las relaciones laborales, por lo que su ejercicio no es posible fuera de las mismas; de aquellos otros llamados derechos laborales inespecíficos, los cuales no son en estricto laborales, sino mas bien generales, pero que su ejercicio también es posible dentro de una relación de trabajo. Léase sobre el particular: PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel-Carlos y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta Edición. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1996, p. 150 y ss.

[15] Lo cual no obsta para que podamos aquí efectuar algunas anotaciones que reputamos pertinentes al respecto. Como bien sabemos todos, uno de los mayores logros, si es que no es el principal, de la revolución francesa (1789) fue el reconocimiento de la libertad de la persona. Las afectaciones a esta condición humana durante el régimen absolutista-monárquico conllevaron a que una vez logrado dicho reconocimiento se limitara la labor del Estado a una mera abstención. En otras palabras, los individuos son libres y el Estado debe garantizar dicha libertad, pero no debe intervenir en el ejercicio de la misma. A diferencia de lo que ocurrirá luego con los derechos económicos, sociales y culturales, en este contexto al Estado no se le exige una participación activa en el ejercicio de derechos fundamentales, sino y sobre todo una labor pasiva. Era evidente entonces que en la población de aquella época, aún se mantenía latente la experiencia de hace algunos años atrás en donde el Estado no había hecho más que restringir y hasta desconocer las libertades fundamentales de la persona a través de su accionar.

Es de conocimiento general además, que la experiencia anterior, en donde el Estado tuvo una actitud más activa frente a los derechos fundamentales no fue alentadora, por lo que limitarle dicha potestad parecía ser la salida más adecuada. De esta manera, se consolida el Estado liberal de Derecho en occidente sin percatarse, en su momento, de las consecuencias que ello acarrearía en la sociedad.

A medida que pasó el tiempo, el Estado liberal, como era de esperarse, entró en crisis. Y es que las exigencias de un mundo industrializado, en pleno desarrollo, hicieron de la sociedades un entramado de relaciones mucho más complejo. La población se percató de que el sólo reconocimiento de la libertad de las personas, acompañado de un rol abstencionista del Estado no era ya la respuesta a las nuevas circunstancias.

El liberalismo de la época fue puesto en cuestión y comienza a vislumbrarse una nueva relación ciudadano-estado. De esta manera, se presenta un cambio de visión del Estado como sujeto del cual defenderse pues constituye un enemigo de la autonomía individual, y se pasa a considerarlo como un elemento decisivo para la liberación social.

Sin lugar a dudas, el principio de igualdad fue un elemento detonante en este escenario. El Estado liberal al reducirse a un reconocimiento de la libertad de los individuos y sin una actitud más activa en su ejercicio, suscitó que en la realidad social, la desigualdad que de por sí era evidente en la época se acrecentara. El hecho de que todos sean igualmente libres, no involucraba necesariamente que todos sean a su vez iguales socialmente. Contrario a lo que se podía pensar, los ricos continuaron haciéndose más ricos y los pobres vieron reducirse sus condiciones y calidades de vida. El liberalismo llevó pues a una mera igualdad formal que muy poco trascendía al nivel social y económico de las personas.

Va a ser en consecuencia en este escenario donde surge la llamada “cuestión social”. Es decir: la búsqueda de la igualdad material en la sociedad, la necesaria existencia de mecanismos para lograr dicho objetivo. La labor que correspondía entonces al Estado en estas circunstancias no era ya la de mera abstención. Sin duda, históricamente los derechos fundamentales se han erigido con el objetivo de tutelar la autonomía individual frente a injerencias externas como es principalmente el caso del aparato estatal. Sin embargo, hoy se le exige además un compromiso mayor, y es el de crear las condiciones necesarias para que los individuos puedan lograr aquella ansiada igualdad material.

A lo dicho hasta aquí habría que añadir el hecho de que los avances tecnológicos de la época hicieron visible además que no todos los individuos contaban con los medios suficientes para acceder a ellos, con lo cual correspondía al Estado y a la sociedad en su conjunto el crear los mecanismos para que ellos alguna vez llegue a ser posible. Asimismo, y como se dijo anteriormente, este desarrollo tecnológico e industrial de la época hicieron de la sociedad una realidad mucho más compleja, en donde el individuo con la sola arma de su libertad no contaba con muchas probabilidades para sobrevivir.

Ahora bien, esta breves consideraciones históricas y doctrinarias posteriormente se verían reflejadas a nivel normativo. Inclusive ya a fines del siglo XVIII, vamos a encontrar algunas normas que reconocen lo que hoy se denominan “derechos económicos, sociales y culturales”. Y es que, derechos como al trabajo, educación, salud, seguridad social, a la familia entre otros son los que precisamente demandan una labor más prestacionista por parte del Estado, frente a los cuales no obstante mantuvo una actitud más inhibida.

Muchos autores convienen en resaltar las “Constituciones de Querétaro (1917) y Weimar (1919)” como el hito fundamental en el reconocimiento de estos derechos a nivel normativo (véase DE CASTRO CID, Benito. Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría de general de los derechos humanos. León: Universidad, Secretariado de Publicaciones, 1993, p. 48 y ss, en especial p. 53), posición con la que por cierto coincidimos.

No obstante, resulta necesario señalar además que algunos derechos económicos, sociales y culturales ya venían siendo proclamados en algunos documentos hace algunos años atrás. Puede revisarse por ejemplo los artículos 17°, 21° y 22° de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano incluida en el proyecto de Constitución de la República francesa de 24 de junio de 1793. Luego, en el año 1848, en la Constitución francesa de la Segunda República, a pesar de su corta vigencia (tres años), también encontraríamos alguna mención a lo que aquí denominados “derechos económicos sociales y culturales”. Un ejemplo de nuestra reciente afirmación lo constituye el artículo 13° de la Carta aquí mencionada.

Sin embargo, y como ya adelantamos, van a ser las cartas constitucionales de Querétaro y Weimar las que se encargarían de dar a estos derechos un tratamiento más sistemático, detallado y de amplio reconocimiento.

Este ejemplo sería posteriormente digno de ser reproducido por diversas constituciones europeas y americanas. Luego contaríamos inclusive con tratados internacionales sobre la materia, algunos lo harían de manera más general, junto con otros derechos fundamentales como es el caso de la Declaración Universal de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano (1948), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano (1948), el Convenio Europeo para la protección de derechos fundamentales y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969). Mientras que otros lo harían de manera más específica como es el caso del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) o el Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por citar tan sólo algunos ejemplos.

[16] Véase: ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. En: Contextos. Revista Crítica de Derecho Social N° 1. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1997, p. 3 y ss.; así como: ABRAMOVICH, Víctor. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid. Trotta, 2002; entre otros trabajos sobre el particular.

[17] Léase respecto de las distintas posiciones existentes con relación a la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, es decir, la doctrina norteamericana de la State Action, la alemana de la Drittwirkung der Grundechte y aquella otra que pregona a todas luces la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Madrid: Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000; BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997; BLACK, Charles. State Action. En: LEVY, Leonard y otros (editores). Civil rights and equalitiy. Selections from the Encyclopedia of the American Constitution. New York : Macmillan Publishing Company, 1989; BILBAO UBILLÓS, Juan María. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de State Actino en la jurisprudencia norteamericana. Madrid: Mc Graw-Hill, 1997; GARCÍA TORRES, Jesús y JIMENEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Madrid: Civitas, 1986; DE VERDA Y BEAMONTE, José. El respeto a los derechos fundamentales como límite a la autonomía privada. En: Actualidad Jurídica, tomo 93. Lima: Gaceta Jurídica, agosto 2001, p. 47 y ss; CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Revista Jurídica del Perú, año XLVII, N° 13. Lima: Normas Legales, octubre-diciembre, 1997, p. 153 y ss; GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Apuntes sobre la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Normas Legales. Tomo 324. Trujillo: Editorial Normas Legales, mayo 2003, p. 11 y ss.; entre otras interesantes investigaciones sobre la materia.

[18] Lo señalado no supone desconocer que inclusive en el caso de los derechos civiles y políticos, de los cuales se predicaba una actitud abstencionista por parte del Estado, este último ostenta una actitud también positiva en tanto está obligado a garantizar su libre ejercicio para lo cual debe a su vez destinar recursos con miras a consolidar, por ejemplo,  una judicatura autónoma, instituciones sólidas, seguridad jurídica, entre otros.

[19] Así por ejemplo, CASCAJO, José Luis. La tutela constitucional de los Derechos Sociales. En: Cuadernos y Debates N° 5. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 439 y ss.

[20] Léase a este respecto: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Apuntes sobre la protección jurisdiccional de los derechos sociales prevista en el ordenamiento jurídico español. En: Revista Jurídica del Perú. No. 15. Trujillo, Normas Legales, Abril-Junio, 1998; GONZÁLES MORENO, Beatriz. El Estado Social: naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales. Madrid: Civitas, 2002.

Necesario es señalar que posiciones en la doctrina vienen reconociendo la efectividad de un mecanismo procesal cuya naturaleza ameritaría ser abordada en un trabajo posterior, pero que sin duda viene adquiriendo más aceptación como medio para hacer frente la inactividad del legislador, sobre todo en lo que se refiere a la regulación de los denominados derechos económicos, sociales y culturales, y así facilitar su ejercicio en favor de los ciudadanos. La herramienta a la que hacemos alusión es la de la inconstitucionalidad por omisión.

Como dijimos, este no es el espacio para desarrollar ampliamente esta figura, no obstante, a mayor abundamiento sobre el particular bien puede revisarse: FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La inconstitucionalidad por omisión: ¿cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?. En: BAZÁN, Víctor. Inconstitucionalidad por omisión.. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis S.A., 1997, p. 7 y ss; también en: Themis. Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Segunda Época, N° 31, 1995, p. 153 y ss; del mismo autor también recomendamos La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y de los intereses difusos en el Estado Social. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie, Año XXVII, N° 83. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, mayo-agosto 1995, p. 563 y ss; y Los nuevos desafíos para la protección jurisdiccional de los derechos. En: La Justicia Constitucional a finales del siglo XX. Revista del Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional. Huancayo: Palestra Editores, 1998, p. 53 y ss; BAZÁN, Víctor. Omisiones inconstitucionales y justiciabilidad de los derechos. En: Revista Jurídica del Perú, Año LI, N° 25. Trujillo: Editorial Normas Legales, agosto 2001, p. 1 y ss.; GÓMEZ PUENTE, Marcos. La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control. Monografía, Ciencias Jurídicas. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 39 y ss; entre otros textos sobre el particular.

[21] Sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales y las teorías existentes al respecto, véase: GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994.

[22] NEVES MUJICA, Javier. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. En: Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 17. Lima, Diciembre 2001, p.  24 y ss, aunque en dicha publicación no se consignó por completo el trabajo citado, sino seriamente recortado. Es por ello que agradecemos a través de estas líneas al profesor Javier Neves por habernos facilitado el acceso al texto original, el cual por cierto ha servido de base para el desarrollo del presente trabajo.

[23] Ibid. Otros autores nacionales, además han manifestado que la ruptura del vínculo laboral, que en definitiva también se busca proteger a través del derecho al trabajo, trae como consecuencia no sólo la afectación de ese interés del trabajador de conservar el empleo, sino también otros derechos que exigen semejante protección por parte del ordenamiento como es el caso del derecho al honor, a realizar legítimamente actividades sindicales, a la dignidad, entre otros. Léase sobre el particular: ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 108 y ss.

[24] Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional español 22/1981, de 2 de julio.

[25] Sobre las técnicas para resolver los aparentes conflictos de derechos, dentro de los cuales se encuentra la preferred position norteamericana, el balancing o ponderación y el de los límites internos y contenido propio de los derechos puede revisarse: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Intimidad, libertades informativas y algunas técnicas para poder hacer frente a una disputa aparentemente inacabable. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional N° 2. Lima, Tribunal Constitucional, 2000, p. 399 y ss.

[26] Léase sobre el particular: GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria. Madrid: Civitas, 1995, p. 35 y ss.

[27] La situación de disponibilidad viene aquella situación transitoria en la que el Oficial se encuentra apartado de la situación de actividad, pero puede volver a ella, desparecidos los motivos que originaron su separación del servicio activo.

[28] A mayor abundamiento ver la sentencia con fecha de 14 de junio de 2001, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18 de junio de 2002.

[29] Así, el artículo 27° de la Constitución de 1993 señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

[30] Ver: PASCO COSMÓPOLIS, Mario. El trabajo en la Constitución. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año IV, N° 7, p. 31.

El profesor Cosmópolis alude en la cita que figura en el texto a la flexibilidad como una de las virtudes del actual texto constitucional. Sin embargo, necesario es señalar que esa flexibilidad también ha generado graves consecuencias en materia de protección de los derechos laborales de los trabajadores, sobre todo ante una situación de despido injustificado, frente a la que no le queda otro remedio que la indemnización. Entre los críticos a la flexibilización laboral puede revisarse: CAMPANA ZEGARRA, David y PRELLE MAYURI, Herbert. La reforma de la contratación laboral durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?. En: Estudios sobre flexibilidad en el Perú. Documento de Trabajo N° 124, OIT. Lima, 2000, p. 51 y ss; de igual forma VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laboral: el caso de la intermediación. En: Ibid., p. 81 y ss; entre otros.

[31] GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El cumplimiento…”. Op. Cit., p. 37 y ss.

 

 

 


 

(*) Estudiante y Asistente de Cátedra e Investigación en el área de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Obtuvo el segundo puesto en el concurso de ponencias estudiantiles realizado en el marco de la IV Convención Latinoamericana de Derecho (Lima, Octubre 2001). Ponente en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal (Lima, Junio 2002). Ganador del concurso de ponencias estudiantiles promovido en la X Convención Nacional Académica de Derecho (Lima, Noviembre 2002). Ganador del II Concurso Nacional de Artículos Jurídicos organizado por la Revista Ius et Veritas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Lima, Noviembre 2002). Finalmente, ha publicado diversos trabajos relacionados con su especialidad y ha participado en calidad de expositor en diversas actividades académicas.

E-mail: christiandonayre@hotmail.com

 


 

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