CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

SUMARIO: Introducción. I. Coligación De Contratos. ¿La naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito? La tarjeta de crédito como operación contractual. 1. Confusión entre contratos complejos y coligados y entre operación financiera y contrato. 2. La constitución de la operatividad de la tarjeta de crédito. 3. Consecuencias y encuadramiento de la coligación de los contratos entorno a la operatividad de la tarjeta de crédito. 4. Contrato normativo a favor de tercero. 5. La legislación peruana. II. La Tarjeta De Crédito Como Medio De Pago Y La Configuración Del Contrato De Consumo. Los medios de pago electrónicos. La negociación del contrato de consumo. El pago con tarjeta de crédito. III. Conclusiones. IV.- Bibliografía.

Introducción.

El uso de las palabras, desde la antigüedad ha sido causa de errores y malos entendidos entre los filósofos, la gente común, etc. Quizá uno de los ejemplos más notables y comunes es el dado por el filósofo griego: Aristóteles. Dicho autor escribió, empleando el término “posible”, lo siguiente:

“1.- Lo que es necesario es también posible. Por ejemplo, es necesario que los hombres mueran, y por eso es también (desgraciadamente) posible el que nosotros muramos. Ahora bien:

2.- Lo que es posible puede también no serlo. Por ejemplo, si es posible que hoy llueva, también puede suceder que no llueva.

4.- Pero lo que puede no ser, ciertamente que no es necesario. Ejemplo: del que la lluvia pueda no darse, se sigue que tampoco es necesaria.

Como puede notarse, es un absurdo la conclusión a la que se arriba en el punto 5. Y ello se debe únicamente a que Aristóteles ha empleado la palabra posible en dos significados distintos. En un sentido se llama posible a lo que también es necesario (como en el punto 1); mientras que en otro sentido sólo se denomina posible aquello que puede no ser; es decir, lo que no es necesario (punto 2)[2].

El empleo indiscriminado e inconsciente (muchas veces) de las palabras es una de las causas de contradicciones en el ámbito académico.

Por otro lado, en la actualidad, la tarjeta de crédito es una de las invenciones humanas más usadas por la sociedad, mereciendo la atención de todos los sectores especializados, entre los que se encuentra a los juristas.

En el ámbito del Derecho, tanto abogados como juristas, se han preocupado por lograr una definición que la pueda caracterizar satisfactoriamente, que al mismo tiempo de describirla como documento, también dé cuenta de la serie de operaciones involucradas en su entorno.

Tal pretensión, sin embargo, ha desencadenado un nivel de desentendimiento entre propios y ajenos al punto que es imposible hallar un punto común en sus concepciones (que no sea el objeto tratado). En efecto, la idea de tratar a la tarjeta como documento y como conjunto de negocios ha generado todo este caos.

A nuestro entender, la falta de conciencia a cerca de los dos sentidos diferentes de la misma expresión constituye un grave problema a la hora de establecer cualquier intento de diálogo sobre un objeto determinado y que llevará a contradicciones conceptuales, tal como se demostró en el ejemplo de Aristóteles. Lo que, por otra parte, no quiere decir que debamos elegir necesariamente a uno de ellos, rebajando el valor del otro.

Esta pluralidad de significados es propia del lenguaje y no es algo que deba rechazarse, sin embargo, impone el deber de precisar el significado que empleamos en el uso de la palabra.

En lo que concierne al ámbito del Derecho, esta falta de conciencia de la pluralidad semántica del lenguaje, unida a la pretensión de exclusividad del significado que empleamos, generará más brechas insuperables al momento de aplicar una norma.

En efecto, no será extraño que tanto el abogado como el juez se pregunten, qué quiere decir la norma cuando emplea la expresión “tarjeta de crédito”, ya que habrá dos posibilidades. Una que se refiera al documento: tarjeta, y otra que se refiera a la operación financiera que conlleva su emisión. Y claro, la pregunta será relevante en la medida que se asignen diversas consecuencias según el significado que se escoja.

Esto es inevitable, mas la idea de este trabajo es poner en alerta de esta característica de las palabras y tratar de acabar con la pretensión de emplear las mismas como si sólo tuvieran un significado.

En lo que refiere a los recursos metodológicos de nuestro trabajo, partiremos de ciertos conceptos del Análisis Económico de los Contratos[3], la doctrina jurídica y la jurisprudencia de intereses, (nos remitimos a los trabajos de Philipp Heck, esencialmente[4]).

En cuanto al contenido de nuestro trabajo, debemos renunciar por el momento a un examen exhaustivo de todos los temas implicados en la tarjeta de crédito, por lo que hemos optado por revisar el tema de la tarjeta de crédito: la operación contractual, el medio de pago y la configuración del contrato de consumo.

En consecuencia, en este trabajo no trataremos a la tarjeta como documento, por razones de oportunidad y espacio; sin perjuicio de decir algo sobre ello.

Cuando empleamos la expresión “naturaleza jurídica”, ciertamente se está dando cabida a que exista ese tipo de contradicciones a la que hicimos referencia en la Introducción de este trabajo. Ya que para tratar de responder esta pregunta nos veremos obligados a ser consecuentes con la pretensión de univocidad de la expresión “tarjeta de crédito”.

Desde el punto de vista de la Teoría del Conocimiento, el grave defecto de la pregunta sobre la esencia (o la naturaleza de algo) es la vaguedad que va implícita en su formulación.

A esta pregunta por la naturaleza, la doctrina jurídica ha intentado responderla de varias maneras: haciendo referencia a las características del objeto de la pregunta, a lo inmutable del objeto, a su causa, a su carácter material, a los procedimientos económicos en torno al mismo, a su finalidad, etc.

Cosa similar sucede en la Teoría del Conocimiento, la que ha heredado la vaguedad de tal formulación ligüística y por ende la oscuridad de su empleo[5].

De esta manera, la pregunta por la naturaleza jurídica de “algo”, la búsqueda por su esencia, puede ser respondida de varias formas, y todas ellas “válidas”, ya que se sustentarán en la ambigüedad de la misma pregunta. O, en todo caso, este tipo de formulaciones, tendrá como efecto dejar absorto al abogado o al jurista, ya que como es natural, no les es sencillo entender qué significa dicha pregunta[6].

Por estas razones, hemos optado por prescindir de la expresión “naturaleza jurídica”, y reemplazarla por una perspectiva plurifuncional de la tarjeta de crédito: como operación contractual y como medio de pago.

§ 1. Confusión entre contratos complejos y contratos coligados y entre operación financiera y contrato.

Sin ánimo de circunscribirnos dentro de una terminología impuesta, hemos podido detectar cierta ambigüedad en la doctrina a la hora de tratar de dar con la naturaleza jurídica o la definición de la tarjeta de crédito. Defecto que tiene un origen de carácter epistemológico; ya que no faltan autores que señalan que la tarjeta de crédito es un documento, y otros, que señalan al mismo objeto como un contrato (o conjunto de contratos).

En la doctrina jurídica, se ha llegado a establecer, entre el documento y el contrato, diferencias estructurales que hacen imposible reducirlas a una sola categoría o tratarlas como sinónimos. Ante estas circunstancias, llama enormemente la atención que un mismo objeto (como la tarjeta de crédito) sea calificado, con ánimo de univocidad, de dos modos distintos[7].

Sin embargo, la disonancia aún se mantiene entre los autores que defienden una de las dos posturas, es decir, la “contractualista” y la “del título”.

En efecto, aún entre los autores que defienden la postura contractualista no existe comunión de concepciones (lo cual es razonable), ni tampoco la hay sobre el objeto de estudio (lo que sí es un grave problema).

Cuando Sidney Bravo Melgar[8], con referencia a la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito, señala lo siguiente:

“Para nosotros, la tarjeta de crédito es un contrato bancario, con elementos típicos de un contrato comercial puesto que es contraído entre un banco y un cliente, a fin de que el segundo citado previo cumplimiento de los recursos pertinentes pueda contar con un crédito, y hacerlo valer en determinados establecimientos comerciales.”

El autor está reduciendo el objeto de estudio a un contrato, entre los cuatro que se llevan a cabo a fin de “dar vida” a la figura financiera de la tarjeta de crédito[9]. Y tal reducción, es arbitraria.

Por su parte, Mario Vidal Olcese[10] cae en otro error, cuando señala lo siguiente:

“Contrato complejo, con características propias, el cual consta de una relación triangular entre comprador, vendedor y una entidad financiera.”

Si el autor entiende por contrato complejo a la triangulación referida, “contrato complejo” es sinónimo de operación financiera compleja. Esta equiparación entre contrato y operación financiera, ni siquiera se acerca a ser una adecuada respuesta a la cuestión que él mismo se plantea, a saber: la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito.

En efecto, para la doctrina de los contratos, el contrato complejo (o mixto) está:

“Caracterizado por la fusión de varios elementos en el contenido de un solo negocio, los cuales considerados individualmente, podrían formar un negocio distinto, nominado o innominado[11].”

Sin embargo, para ninguno de autores arriba señalados es desconocido que existe una serie de contrataciones efectuadas entre los diversos agentes económicos que dan vida a esta figura financiera.

En consecuencia, es errada la forma de calificar a los contratos que dan “vida” a la tarjeta de crédito como contrato complejo, ya que dicho término alude a un fenómeno jurídico distinto. Tampoco se puede definirlo en atención a un solo contrato, ya que se estaría reduciendo el objeto de la cuestión arbitrariamente.

Llamamos operatividad de la tarjeta de crédito, a la situación en la que ya se hayan instaladas todas las previsiones contractuales a fin de que el titular de la misma pueda hacer uso de ésta ante los establecimientos afiliados.

Como puede entenderse, para llegar a este punto de operatividad será necesario que se celebren los respectivos contratos entre el emisor, el banco[12], el establecimiento y el titular, sin incluir el contrato entre titular y establecimiento (es decir, el de compra o prestación de servicios), ya que éste último contrato es la efectiva concretización de operatividad de la tarjeta de crédito.

Este punto de operatividad se instrumentará a través de las siguientes contrataciones:

1. Entre el emisor y el banco (o entidad financiera similar), mediante contrato de franquicia.

Sin embargo, puede darse el caso que sólo requiera de dos contrataciones: una, entre la entidad emisora y gestora de la tarjeta de crédito y el titular de la tarjeta, y, otra, entre la primera con el establecimiento[13].

Tanto en uno como en otro caso, el número de intervinientes en la operación financiera de la tarjeta de crédito no va incrementarse cuando el titular haga uso de la misma ante un establecimiento. En otras palabras, ya en este momento se ha cerrado el círculo financiero, el mismo que ha dado operatividad a la tarjeta de crédito.

Sin embargo, si bien la contratación, en cada caso, puede ser realizada independientemente, una de las finalidades trascendentales es permitir al titular obtener bienes y servicios sin desembolsar dinero. Es decir, financiar al mismo titular en sus operaciones[14]. Esta característica determina que exista interrelación en la serie de contratos, lo cual no sucede en los supuestos simples de mera concurrencia de varios actos negociales. En otras palabras existe un entorno común a los contratos, el cual está constituido por las finalidades trascendentales.

Para el logro de la finalidad de financiamiento del titular de la tarjeta se requiere que el establecimiento difiera el cobro de los bienes y servicios que consuma el titular; lo que a su vez determinará la necesidad de “garantizarle” al establecimiento un medio de pago alternativo, que estará sustentado por la intervención del banco. Ello denota una finalidad adicional de la operación financiera de la tarjeta de crédito, que es el de “garantizar[15]” el cobro de los bienes y servicios adquiridos por el titular de la tarjeta.

A este respecto, Daniel E. Moeremans señala que la finalidad de la operación de la tarjeta de crédito es más que la financiación de las operaciones de cambio del titular:

“Si bien ya adelantamos que la ley (argentina N° 25.065, sobre Tarjeta de Crédito) sólo se refiere parcialmente a la finalidad perseguida por los usuarios y los comercios adheridos, la finalidad económica de éstos y del agente emisor de cara al sistema es común, ya que económicamente no se admite la existencia de la finalidad individual perseguida, sin la finalidad económica de las otras partes integrantes del mismo[16].”

Aunque estamos totalmente de acuerdo en que jurídicamente no es razonable afirmar que la única finalidad relevante sea la del titular o consumidor, es decir, el ser financiado; debemos agregar que lo pertinente para nosotros ahora no es determinar la finalidad de cada contrato, sino las finalidades sobre las cuales se configura la conexión entre los contratos, y, como veremos más adelante, que sobre éstas es que se estructuran la coligación contractual y los contratos normativos[17].

Nos parece imprecisa la afirmación que señala que “los usuarios, los comercios y agente emisor tiene una finalidad común”. En efecto, es claro que los objetivos del sistema de la tarjeta de crédito deben ser comunes a los agentes económicos intervinientes, así pues deben asumir en conjunto las consecuencias derivadas del mismo, pero ello no quiere decir que las finalidades trascendentales (o sea, aquellas que están sobre las individuales) sean la sumatoria de las finalidades individuales.

El sistema de tarjeta de crédito para ser viable debe satisfacer las expectativas de cada agente interviniente, sin embargo, jurídicamente ello no quiere decir que cada finalidad individual sea base de la coligación contractual.

En lo que antecede, hemos dicho que existen dos finalidades trascendentales sobre los cuales se estructura la operación de la tarjeta de crédito (el financiamiento del titular de la tarjeta y la garantía del establecimiento en el pago de los bienes y servicios consumidos)[18]. Ello no quiere decir que se haya relegado el interés del banco. La pregunta debe ser planteada desde la perspectiva de cuestionarse que si el interés del banco requiere de una protección adicional, más allá de la prevista dentro del marco del contrato individualmente considerado.

Sobre esta advertencia es que nos preguntamos: ¿cuál sería la finalidad trascendente con respecto a la posición del banco?

Debemos partir del hecho de que el sistema de la tarjeta de crédito no puede prescindir de la presencia del banco, y ello jurídicamente se nota al estar el mismo presente en todas las contrataciones necesarias para la operatividad de la tarjeta de crédito (que es el caso del esquema que estamos empleando) o en dos de las tres contrataciones (que es el esquema alternativo señalado en la nota 9). A nuestro criterio, no existe una finalidad trascendente propiamente dicha desde la perspectiva del banco; lo que no quiere decir que el banco no tenga ningún interés jurídicamente relevante, ya que tiene varios. La posición del banco, respecto de las finalidades antes señaladas es instrumental, ya que el mismo desarrolla una labor de intermediación financiera a efectos de lograr las finalidades antes referidas.

Por otra parte, para la consecución de dichas finalidades trascendentales se llegará a celebrar contratos interconectados entre sí, los que si bien son autónomos, están fuertemente vinculados por fines comunes: el financiamiento del titular de la tarjeta de crédito y la garantía del pago a favor del establecimiento.[19]

Este tipo de contratos, en general, ha venido en denominarse “contratos coligados”[20], y la jurisprudencia italiana los ha definido del siguiente modo:

“Las partes en el ejercicio de la autonomía contractual pueden dar vida con una sola operación a diversos y distintos contratos, que aún conservando la propia individualidad y sujetos a la regulación pertinente, pueden, asimismo, estar coligados entre ellos, funcionalmente y en una relación de recíproca dependencia, de modo que las vicisitudes de uno repercuten sobre el otro, condicionándose la validez y la ejecución. La disciplina prevista para la nulidad parcial de un contrato o de una cláusula, se aplica también a los contratos coligados[21].”

Cabe señalar que esta sentencia se refiere al caso de la coligación bilateral[22] (y funcional; ver más adelante); sin embargo, la coligación también puede ser unilateral, es decir, que sólo uno de los contratos recibe la influencia del otro (en su ejecución y validez)[23].

Asimismo, Bugani[24] señala que las características de la coligación contractual son las siguientes:

Massimo Bianca, señala, por otra parte, que la vinculación entre los contratos puede ser funcional (o necesaria) y voluntaria.

“Se dice que la coligación es voluntaria cuando está específicamente prevista; cuando ello resulta de la específica intención de las partes para subordinar la suerte de un contrato a la de otro. Se dice funcional, cuando ella resulta de la unidad de la función perseguida, o sea, cuando las diversas relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico unitario. En tal caso, las relaciones singulares persiguen un interés inmediato, que es instrumental respecto al interés final de la operación[25].”

Añadimos nosotros, que los casos de coligación de contratos son una manera por la que los agentes económicos buscan especificar la división del trabajo y reducir costos de producción (los que incluyen los costos de transacción y de transformación), ya que esta figura negocial resulta útil cuando la persecución de un fin práctico exige de cada actor, individualmente considerado, una cantidad de inversión mayor que si se uniera un grupo de personas para el mismo fin[26].

En conclusión, la operatividad de la tarjeta de crédito (es decir, la instalación de todas las negociaciones necesarias hasta antes de la efectiva “adquisición” de bienes y/o servicios por el titular) es la resultante de una serie de contratos, todos ellos vinculados (coligación contractual) con el fin del financiamiento del titular para sus operaciones de cambio de bienes y/o servicios con el establecimiento y para garantizar el pago de los mismos[27].

§ 3. Consecuencias y encuadramiento de la coligación de los contratos entorno a la operatividad de la tarjeta de crédito.

Debemos señalar que la coligación no hace de los contratos uno solo sino que hace que ciertas circunstancias de un contrato repercutan sobre otro. El límite de la coligación está dado justamente por la finalidad común, ya que, como es comprensible, no necesariamente todas las circunstancias de uno de los contratos coligados va repercutir en el otro, sino sólo en la medida que en dichas circunstancias esté implicada la finalidad común.

Como hemos visto, la solución en caso de nulidad de uno de los contratos coligados es la nulidad relativa del otro (o de los otros)[28], y sólo cuando este otro contrato (u otros contratos) esté estructuralmente afectado, entonces recién se procederá a la nulidad del mismo (o de los mismos). Asimismo, sucede algo similar con el caso de la ejecución del contrato[29].

De otra parte, los contratos celebrados entre el banco, el emisor, el establecimiento y el titular versarán directamente sobre uno que, hasta esa etapa del proceso, no se ha acordado aún. El contrato específico de “adquisición” de bienes y servicios, en consecuencia, es, en algunos aspectos, prediseñado por los anteriores contratos.

Esta forma de injerencia entre los contratos, es decir, aquellos que regulan “por adelantado” el contenido de diversos y futuros contratos entre las mismas partes, se denominan “contratos normativos”. Que sin ser, en estricto, contratos que creen normas jurídicas, vinculan a las partes que lo celebraron respecto de las futuras contrataciones entre sí mismas, sin que necesariamente se otorgue a algunas de ellas una opción o una obligación de contratar[30].

De tal manera que, al celebrarse el contrato de consumo (es decir, el de “adquisición” de bienes o servicios), éste estará afectado por los anteriores (pero, no a viceversa)[31]. Ello justamente por el carácter “normativo” de los anteriores contratos[32].

De acuerdo con José Carlos Carbonel Pintanel[33], existen dos relaciones contractuales fundamentales:

“Existen dos relaciones contractuales fundamentales inteconexionadas: A) Entre la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta y el futuro titular de la misma ‘para la concesión de la tarjeta’. B) Entre la entidad emisora y/o gestora de la tarjeta y los establecimientos mercantiles para la admisión de la tarjeta como medio de pago.”

El contrato de consumo está coligado a los dos contratos antes señalados. Y por las características específicas de este caso, cada contrato antes señalado sería un contrato normativo unilateral[34].

En este punto debe efectuarse, inmediatamente, una aclaración. Se ha señalado líneas arriba que existen dos tipos de coligación, entre otras: la unilateral y la bilateral (e inclusive la plurilateral). Sin embargo, ahora se ha dicho que los contratos normativos pueden ser unilaterales y bilaterales.

Hemos tratado, para evitar los errores, ser claros con el sentido específico en que se han empleado los términos unilateral y bilateral. Mas, para erradicar cualquier peligro, convengamos en llamar a la coligación unilateral: coligación unilineal, y a la coligación bilateral: coligación bilineal (o recíproca).

De este modo, la coligación que existe entre cada uno de los contratos celebrados por el banco con el titular de la tarjeta y el banco con el establecimiento, con el contrato de consumo, es una coligación unilineal, en el cual éste último contrato es el coligado, y los primeros los coligantes[35].

De otra parte, Bigliazzi[36] y otros señalan, además, que el nexo de dependencia entre los contratos, según se trate de un concurso simultáneo o de una secuencia cronológica, puede ser como sigue:

“a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho que un negocio ejerce su influencia en la formación, modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida con el otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de la autonomía privada tienden a la persecución de un resultado práctico común; c) una coligación de índole, por así decirlo, “mixta”, o sea, al mismo tiempo genética y funcional.”

Y, en lo referente al caso de la coligación entre contrato normativo y contrato específico, los mismos autores señalan[37], de conformidad con lo señalado, que se trata de una coligación genética y funcional.

Así también, se sostiene que una de las consecuencias de la coligación necesaria y funcional es que requiere que ambos contratos se celebren con la formalidad requerida por ley[38]. En el caso peruano, creemos que no es necesaria que la formalidad de los contratos normativos sea derivada a los contratos específicos. Aun cuando es posible decir (a tenor del artículo 1425° del Código Civil, antes citado) que, un contrato normativo puede ser preparatorio[39] (y lo será en caso de que se trate de uno normativo bilateral), sin embargo, tal exigencia cuando el contrato normativo es unilateral y los contratos específicos se originan de contrataciones en masa, es irrazonable[40].

Y precisamente, este es el caso de los diversos contratos involucrados en la tarjeta de crédito (es absurdo exigir que las contrataciones en masa entre el titular y el establecimiento, para que sean oponibles al banco, deban ser celebrados en la misma forma que el contrato entre el banco y el establecimiento).

Finalmente, entre los dos contratos: el de emisión de la tarjeta al titular y el celebrado por el establecimiento con el banco, existe una coligación, pero ya no unilineal, sino recíproca o bilineal y, además, funcional (no genética[41]). Debido a que se encuentran en el mismo grado (ambas son normativas) y persiguen las mismas finalidades prácticas, concurriendo para este efecto. De este modo, ninguno de los contratos es sólo coligante, ni sólo coligado.

Es interesante analizar el contrato que celebran el establecimiento y el banco, y sus efectos ante el usuario. Este contrato es un contrato normativo a favor de tercero. Veamos:

En primer lugar, el contrato a favor de terceros tiene varias formas de configuración, a saber: (i) impropia, y (ii) propia. El primero se da cuando la intensión de las partes es tal que el promitente (aquél que debe beneficiar al tercero)[42] sólo se obliga frente al promisario (aquél que estipula con el promitente el favor de tercero) a la prestación para el tercero, por lo que para el tercero no se deriva derecho alguno[43]. En cuanto propio, el contrato a favor de tercero tiene como efecto hacer adquirir al tercero un derecho[44].

La figura del contrato a favor de tercero resulta adecuada para explicar la “naturaleza” de la relación contractual entre el banco y el establecimiento. Así, por efecto del contrato que suscriben el banco y el establecimiento, éste se obliga a “recibir” las órdenes de pago suscritas por los usuarios de las tarjetas de crédito.

En consecuencia estamos ante un contrato a favor del tercero, que tiene las siguientes características (i) el tercero (el usuario) es indeterminado pero determinable[45], (ii) el establecimiento está obligado frente al banco y al titular (y usuario)[46], (iii) esta obligación está sujeta a un plazo resolutorio[47], (iv) la causa concreta del contrato es lucrativa o gratuita[48].

Por otra parte, nada obsta para que las partes modifiquen o amplíen los alcances de las características del contrato antes señalado, en ejercicio de su autonomía privada.

Finalmente, ya señalamos que el contrato entre el establecimiento y el banco es normativo. En consecuencia estamos ante un contrato normativo a favor de tercero.

El Perú pasó por una transición normativa en materia de tarjeta de crédito. La Resolución SBS N° 271-2000 (promulgada el 14 de abril del 2000) y su modificatoria, Resolución SBS N° 373-2000 (promulgada el 31 de mayo del 2000), derogó el 1º de agosto de 2000 a la Resolución SBS 295-95, (promulgada el 11 de abril de 1995).

El hecho que la regulación de la tarjeta de crédito sea de tercer nivel tiene como consecuencias lo siguiente: (i) disminuye la previsibilidad de los agentes económicos sobre las normas que regulan esta operación, (ii) puede tener repercusiones prácticas a la momento de determinar la regulación aplicable de los contratos de tarjeta de crédito, ya que al haberse tratado la tarjeta de crédito a través de una norma de tercer nivel, en caso de conflictos o contradicciones entre normas, primero debe aplicarse el criterio de jerarquía (antes que los de especialidad y temporalidad), lo que significará la preferencia del Código Civil sobre el reglamento.

En lo que respecta a los contratos que instrumentan la operatividad de la tarjeta de crédito, la Resolución SBS N° 295-95 definía el contrato entre banco y establecimiento (artículo 10°)[49], y sólo mencionaba los contratos entre banco y emisor y el banco y el titular (ver artículos 3° y 19°)[50]. Este tema ha sido mejorado por el actual Reglamento de Tarjetas de Crédito[51]. Por otra parte, no se regula la validez ni la ejecución de los mismos, ni tampoco se regula la relación existente entre dichos contratos. En consecuencia, existe un vacío en lo que refiere a la coligación entre los contratos.

En conclusión, estos vacíos deberán ser llenados por la jurisprudencia, ya que como antes se señaló, la coligación contractual tiene como problemática el traslado de las vicisitudes del contrato coligante al contrato coligado[52].

El hecho que la coligación contractual en el caso de la operación de la tarjeta de crédito se sustente sobre una finalidad práctica, que trasciende a las finalidades específicas de cada contrato, no quiere decir que la primera sea más relevante que las específicas[53].

Por otra parte, es conocido que el principio de relatividad o res inter alios acta delimita la eficacia de los contratos (artículo 1363º del código civil). Ello quiere decir, que la negociación entre las partes materiales no puede repercutir en la esfera jurídica que quienes no intervienen en tal acto. Sin embargo, la vigencia actual de este principio es relativa, ya que la práctica ha tenido por resultado que se pueda configurar contratos con efectos sobre terceros[54].

Ello se debe a que en la coligación contractual se impone que el intercambio económico requiera la intervención de más de dos agentes, apartándose así del modelo clásico. Aunque debe tenerse en cuenta que no toda participación de terceros generará una coligación contractual.

La coligación contractual esta fijada sobre una actividad específica, de la cadena de actividades propias de una empresa, y que la finalidad práctica es concreta y determinada, no genérica como la lucrativa, por ejemplo.

Dicha finalidad específica tendrá por efecto, además, relajar la rigidez de la eficacia interpartes de los contratos; generándose así el fenómeno de la coligación.

Por otro lado, la coligación contractual puede ser vista como la aplicación conjunta de varios esquemas contractuales, para lo que no ha sido previsto reglas de “coordinación” entre dichos esquemas. En efecto, un contrato se sujeta a reglas generales y especiales (de haberlas[55]) predeterminadas, sin embargo, pocas reglas hay que coordinan la existencia de distintos contratos (caso de coligación y oponibilidad entre contratos).

Este segundo tipo de reglas, las de coordinación entre esquemas contractuales, trascienden las finalidades de las reglas conformantes de cada esquema. De esta manera, la solución de los casos de coligación contractual conlleva a la creación de reglas de coordinación.

En esta segunda parte, nuestro tema se relaciona con dos materias: el derecho de obligaciones y el de contratos. Nuestra idea es exponer cuál es la incidencia del empleo de la tarjeta de crédito en el contrato de consumo, el que en principio sería un contrato simple, sin más, pero, que por el empleo de la tarjeta de crédito, su contenido negocial es modificado en lo que respecta al pago de los bienes y servicios adquiridos por el titular de la tarjeta.

Para ello es necesario distinguir dos fases de la operación de intercambio de bienes y servicios: la negociación del contrato de consumo y el pago del bien y/o servicio adquirido.

Antes de ello, empero, debemos efectuar algunas consideraciones a cerca de los medios de pago electrónicos, a efectos de sustentar que la problemática de la tarjeta de créditos como medio de pago se traslada a las tarjetas de crédito electrónicas.

En cuanto a la tarjeta de crédito como documento, la doctrina la ha caracterizado como un título de legitimación[56]. Es decir, se trata de un documento que incorpora un derecho, pero que no tiene carácter abstracto, con lo que queda vinculado al negocio que le diera origen: el contrato entre el titular y el banco. Asimismo, el titular deberá ostentar la posesión del documento para ejercer su derecho[57].

Sin embargo, su calificación no es pacífica, ya que se la ha asimilado a veces al título valor (así sucedió con la Sentencia del 11 de noviembre de 1976, expedida por el Tribunal Supremo español[58]).

Por otra parte, el e-commerce ha planteado la necesidad de innovar los medios de pago usualmente empleados (tarjetas de pago, títulos valores y dinero), dando lugar a la aparición de otras figuras, que, sin embargo, cumplen con el mismo fin de “pagar” los bienes y servicios que adquiera el consumidor.

El problema ha sido tratado por la Comunidad Europea, que el 30 de julio de 1997, mediante la Recomendación N° 97/489/CE, dio una definición de los medios electrónicos de pago, a fin de iniciar con la problemática de la confiabilidad en los mismos. Dicho documento señala lo siguiente:

“Los ‘medios de pago electrónicos’ son aquellos que permiten a su titular acceder a los fondos de sus propias cuentas financieras, con el fin de efectuar un pago a favor de un beneficiario, a través del empleo de un código de indentificación personal o forma análoga de acreditar la identidad. Esta definición comprende en particular las tarjetas de pago (tarjetas de crédito, de débito, de débito diferido y tarjetas de compra) y la aplicación relativa a la banca telefónica y domiciliaria (articulo 2, literal b de la Recomendación)”[59].

Una de las limitaciones del e-commerce es que aún no se han podido resolver problemas con respecto a la idoneidad de estos medios para el fin del “pago”. Es decir, que no existe confianza en los agentes económicos para que sean considerados como efectivas contraprestaciones por los bienes y servicios otorgados.

“El comercio on-line, en efecto, no es capaz, aparentemente, de resolver algunos problemas de orden práctico, como los de imputabilidad, prueba, seguridad e integridad de los pagos[60].”

Sin embargo, este problema se está superando paulatinamente a través de nuevas figuras como las firmas electrónicas, entre otros.

Por otra parte, estos instrumentos han sido clasificados en las siguientes categorías[61]:

3. Servicios debit based, que se refieren a los títulos valores electrónicos.

Como respuesta a este problema de los medios de pago electrónicos (es decir, su poca confiabilidad), en febrero de 1996, se desarrolló el protocolo[62] denominado SET (Secure Electronic Transaction), el cual certifica la confidencialidad de los mensajes, la integridad[63] de los mismos y autenticidad de las partes contratantes[64].

En conclusión, mediante el protocolo SET se puede acreditar la confidencialidad y la integridad de los mensajes, así como la identidad de las partes contratantes.

De otra parte, como se ha visto, la finalidad de la tarjeta de crédito electrónica no diverge en nada de la tarjeta de crédito convencional (medio de pago). Por lo que se traslada la problemática antes señalada para la tarjeta de credito convencional, antes señalada.

Como corolario de lo anterior, debemos señalar que la tarjeta de crédito electrónica ya no puede ser concebida sólo como un documento materializado, normalmente en un soporte de plástico con una banda magnética o un chip informático (microprocesador que contiene los datos personales y contables)[65]; sino también como un documento electrónico, es decir, como un medio de expresión de la voluntad con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones por medio de la electrónica, informática y telemática[66]. Por ello, es que la tarjeta de crédito electrónica no pierde su carácter de título de legitimación.

Por lo señalado anteriormente, puede comprenderse que la problemática de la tarjeta de crédito convencional, relacionada a la formación del contrato de consumo, se traslada plenamente a la tarjeta de crédito electrónica.

La cuestión que ahora nos planteamos es saber cuál es el mecanismo negocial por el cual se da vida al contrato de consumo, y en concreto, cómo se estipula el medio de pago del mismo.

Para ello debemos tener en cuenta que las finalidades comunes entre los contratos coligados son el financiamiento del titular de la tarjeta para la adquisición de bienes y servicios y la garantía de pago a favor del establecimiento. Con lo cual, la configuración del contrato de consumo debe responder adecuadamente a dichas finalidades.

En lo que se refiere a las reglas aplicables al pago con tarjeta de crédito se han elaborado varias teorías, entre las cuales tenemos a las siguientes:

1. Representación: el establecimiento actúa como representante del titular de crédito otorgado por el banco.

La lista antes señalada nos muestra que la mayor elaboración doctrinal se ha centrado en el pago a través de la tarjeta de crédito, dejando de lado la configuración del contrato de consumo. Llamamos la atención sobre esto, ya que el modo de negociación del contrato de consumo debe ser analizado cuidadosamente a efectos de comprender su naturaleza.

José Carlos Carbonel Pintanel señala que si se tiene que en cuenta que el contrato de consumo se celebra por adhesión, podría concluirse que la iniciativa de la forma de pago no es del titular de la tarjeta sino del establecimiento, dando ello lugar a que el “pago con tarjeta” sea en realidad una cesión de créditos[67].

A nuestro criterio, dicho autor, por una parte, está confundiendo la iniciativa en la formación del contrato con el contenido del mismo, y, por otra parte, no encontramos coherencia en la afirmación que señala que por ser el contrato de consumo uno celebrado por adhesión, el “pago con tarjeta” sea una cesión de derechos.

En cuanto al primer punto señalamos que no es tan cierto que el establecimiento tenga la total iniciativa para la formación del contrato de consumo; ya que no se estaría teniendo en cuenta que el mismo se “obligó” con el banco a “aceptar” dichas tarjetas y que aún cuando la iniciativa sea del establecimiento cabe, sin duda, que el contenido del contrato contemple, en teoría, cualesquiera de las dos últimas figuras antes señaladas.

En segundo lugar, los contratos entre el establecimiento y el banco, y éste y el titular de la tarjeta, han previsto anticipadamente el modo de pago del contrato de consumo. En consecuencia, ambos (el establecimiento y el titular) darán “vida” al contrato de consumo del modo pactado en los contratos normativos señalados. En efecto, es jurídicamente factible que por un contrato de adhesión se pacten otros modos de cambio de los sujetos de la relación jurídica obligatoria (tales como, la novación por delegación[68]).

Por estas razones, la adhesión no es de todo el contrato de consumo, sino en parte, y ello excluye al modo de pago.

Así, el contrato de consumo es celebrado casi en todo mediante la adhesión del titular de la tarjeta de crédito, pero en lo que se refiere al modo de pago, ello ha sido previsto en otros contratos coligantes del primero[69]. En consecuencia, el establecimiento y el titular se encuentran vinculados por dos contratos normativos (contratos normativos unilaterales), cada vez que celebran entre los mismos un contrato de consumo, y en lo que respecta al pago, los contratos coligantes ya han regulado ese aspecto.

Por otra parte, debemos preguntarnos: ¿puede el titular no emplear la tarjeta de crédito?, en otras palabras, en la formación del contrato de consumo, en lo que respecta al modo de pago, ¿el titular tiene un poder para determinar el mismo o tiene la “obligación” de emplear necesariamente su tarjeta de crédito?

Para este punto creemos necesario introducir otras categorías jurídicas, que son las pertenecientes a la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas[70].

Llamaremos sujeción a la situación jurídica subjetiva de desventaja inactiva, por el que el titular de la misma sufrirá, en su esfera jurídica, las modificaciones que el titular de un derecho potestativo efectúe. El carácter de desventaja se refiere a que el interés del titular de la sujeción ha sido relegado en favor del titular del derecho potestativo. El carácter de inactivo se refiere a que el titular de la sujeción no puede, jurídicamente, evitar, de acuerdo a su situación jurídica de sujeción, que se altere su esfera jurídica. En otras palabras su situación jurídica excluye alguna posibilidad de actuar.

A su vez, llamaremos derecho potestativo a la situación jurídica subjetiva de ventaja activa, por el que el titular “podrá” modificar, en sentido previamente determinado, la esfera jurídica del titular de la sujeción. El carácter de ventaja se refiere a que el interés del titular del derecho potestativo ha sido relevado sobre el interés del titular de la sujeción. El carácter de activa se refiere a que el titular de derecho potestativo tiene una facultad de obrar, el cual está previamente especificado (por la norma o un acto jurídico), para alterar la esfera jurídica ajena (la del titular de la sujeción).

De esta manera, podemos reformular la pregunta de la siguiente manera: ¿cuáles son las situaciones jurídicas subjetivas del establecimiento y el titular, derivadas de los contratos coligantes (ambos celebrados con el banco)?

La respuesta no es sencilla, ya que por una parte se impone responder de conformidad con la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas, y, de otra, todo intento de respuesta se deberá condicionar a la normativa vigente y el contrato en específico.

Los artículos 10° de la Resolución SBS N° 295-95[71] y 3° de la Resolución SBS N° 271-2000[72] señalan que el titular de la tarjeta de crédito tiene un crédito a su favor a fin de efectuar pagos por los bienes y servicios que adquiera; pero, si bien explícitamente no se señala que el empleo de este crédito no requiere la aceptación del establecimiento, sí se colige ello del artículo 27° de la Resolución SBS N° 271-2000[73].

Sin embargo, el compromiso del establecimiento de “aceptar” el “pago con tarjeta de crédito” no necesariamente será una obligación (cuya prestación constituiría un hacer: aceptar las órdenes de pago con tarjeta de crédito); teóricamente cabe el supuesto de que el establecimiento se encuentre en una situación de sujeción frente al titular de la tarjeta (titular, a su vez, de un derecho potestativo), en lo que refiere al modo de pago del contrato de consumo; y no sobre la cantidad del precio, ni otras cláusulas del mismo, a las cuales el titular, sí se adhiere.

Esta hipótesis nos parece más adecuada a los fines propios de la tarjeta de crédito (financiamiento del titular de la misma). En efecto, en lo que se refiere a la aceptación de la tarjeta de crédito como medio de pago de los contratos de consumo, de configurarse como una obligación de aceptar por parte del establecimiento, jurídicamente cabría el incumplimiento, ante lo cual debe pensarse en la reparación de los daños producidos por la no aceptación de la tarjeta como medio de pago.

Esta forma de conceptuar “la aceptación”[74] de la tarjeta de crédito (es decir, como obligación), no tutela adecuadamente el interés del titular de la misma, ya que tiene el inconveniente de “permitir” la frustración de su interés ante la “no aceptación”[75].

En cambio, en caso que sea una sujeción, la situación jurídica del establecimiento, el mismo no podrá sino estar vinculado por la decisión del titular en emplear su tarjeta de crédito, y en caso de que el establecimiento se niegue a efectuar el cargo mediante la tarjeta, ello sólo será un rechazo injustificado del “pago” tal y como está previsto en el artículo 1338° del Código Civil[76].

En conclusión, existen dos maneras por las cuales el contrato de consumo se puede perfeccionar, en lo que se refiere al medio de pago: la primera es aquella por la cual el medio de pago con tarjeta es una obligación para el establecimiento y un derecho de crédito (derecho a la aceptación) para el titular. Pero como hemos visto, este esquema “permite” la insatisfacción del interés del titular de la tarjeta en efectivamente pagar con su tarjeta.

La segunda solución, y que es más adecuada a los intereses relevados, es señalar que el titular tiene el derecho potestativo de determinar el medio de pago del contrato de consumo[77], y el establecimiento, la sujeción de aceptarlo[78].

Por otra parte, una práctica difundida de los establecimientos es limitar a un mínimo de consumo para recién “aceptar” el pago mediante tarjetas de crédito. ¿Es esto lícito a la luz de lo antes señalado?

En principio, los establecimientos no pueden por sí mismos limitar el uso de la tarjeta de crédito; pues, como ya dijimos, son titulares de una sujeción y ello virtualmente les imposibilita jurídicamente rechazar la tarjeta de crédito como medio de pago. Sin embargo, como quiera que se trata de contratos coligados, cabe rechazar en parte (esto es exigiendo determinadas condiciones al consumo de los bienes y/o servicios[79]) el empleo de las tarjetas por causas nacidas en el contrato entre el establecimiento y el banco.

Pero existe un supuesto más. Supongamos que el costo por el cobro de cada orden de pago es de 1 nuevo sol, cualquiera que sea la cantidad de dicha orden. El establecimiento verá más razonable invertir ese nuevo sol para las órdenes de mayor cantidad que de las menores. Una técnica para favorecer ello es el aceptar las tarjetas de crédito si se ha consumido por lo menos determinada cantidad. Como se podrá entender, este análisis costo-beneficio del establecimiento traslada el costo del cobro de los órdenes de inferior valor al titular de la tarjeta de crédito.

Para saber si ello es eficiente o no (aunque para el establecimiento lo sea, no necesariamente es así para la sociedad) debemos preguntarnos si el costo que asumen los establecimientos por “aceptar” las órdenes de valor inferior es mayor que el beneficio recibido por los titulares que consumen por no más de ese valor inferior[80].

Sin embargo, esta cuestión no es posible determinarla ex ante de la operación de consumo, ya que dependerá del caso concreto para saber cuál es la regla eficiente, el cumplimiento o el incumplimiento. La falta de estadísticas para este tipo de casos dificulta una posible respuesta.

En consecuencia, es eficiente limitar a un mínimo de consumo el empleo de la tarjeta si este mínimo reduce los costos del cumplimiento del establecimiento, de tal manera que el beneficio del titular de la tarjeta es mayor a dicho costo. Sin embargo, dicha solución no se encuentra positivizada en nuestro ordenamiento civil, por lo que no es aplicable.

Finalmente, nótese que en esta parte del trabajo nos hemos guiado por la idea que la finalidad de la coligación es financiar al titular para que adquiera los bienes u servicios ofrecidos por el establecimiento.

Dicha finalidad se logra plenamente cuando la ley otorga un derecho potestativo al titular de la tarjeta, a fin de que el mismo pueda determinar el modo de pago en los contratos de consumo que celebre con el establecimiento, y éste se sujete a lo decidido.

Una de las ideas que importan en esta parte del trabajo es que las normas para el pago mediante tarjeta de crédito deben contener incentivos adecuados a fin de promover la cooperación eficiente del establecimiento en la operación de financiamiento.

Por eficiencia queremos decir que la ley proporcione un nivel de confianza óptimo en el cumplimiento. Ello, a su vez, está determinado por la comparación entre la ganancia esperada y la pérdida esperada[81].

En sí, el que “cobra” al último en la adquisición de bienes y servicios es el establecimiento; éste entrega un bien y/o servicio a cambio de una “promesa” de pago del precio, a cargo del banco. Y ello quiere decir, que en este punto ahora importa tener en cuenta la otra finalidad de la coligación: la garantía de pago a favor del establecimiento.

Como dijimos anteriormente, existen varias teorías que tratan de explicar la manera como dar incentivos adecuados a fin de provocar la cooperación eficiente del establecimiento. A nuestro criterio, las más plausibles son las siguientes[82]:

En cuanto a la primera debemos decir que no estamos de acuerdo con la configuración que le da Gete-Alonso, en su Tarjetas de Crédito, donde señala que la delegación es pasiva: es decir, es una operación por la que el delegante (en este caso el titular de la tarjeta de crédito, en su calidad de deudor) delega al delegado (en este caso el banco, en su calidad de tercero) que cumpla una prestación a favor del delegatario (en este caso el establecimiento, en su calidad de acreedor)[84].

Por una parte, nuestra oposición a tal teoría se debe a que la delegación en sí no es una respuesta adecuada a la cuestión de la “naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito”. En efecto, si la cuestión de la naturaleza jurídica de algo exige que la respuesta esté basada en una categoría general (acto jurídico, contrato, derecho, obligación, etc.), responder a la misma en base al esquema de la delegación, es no responder de conformidad a lo preguntado, ya que a su vez dicha “seudo respuesta” plantea la cuestión de la naturaleza jurídica de la delegación. Por lo que, la respuesta de la naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito dependerá de la naturaleza jurídica de la delegación.

En el caso de la tarjeta de crédito, faltaría el acto unilateral del delegado (banco) dirigido al delegatario (establecimiento). Este concepto negocial, a nuestro entender, no puede colegirse de la contratación entre el banco y el establecimiento. En efecto, lógicamente el esquema impone el orden arriba señalado (primero 1 ó 2, y luego 3); y es artificial tratar de mantener esta figura diciendo que el acto unilateral del delegado se da primero (el cual estaría materializado por el contrato entre el banco y el establecimiento), luego el acuerdo entre delegante y delegatario o el acuerdo entre el delegado o delegante. Por ello, no nos parece correcta esta tesis.

Pero, podría sostenerse que el banco efectúa dicho acto unilateral, en el momento en que el establecimiento le presenta las órdenes de pago. Y ello, efectivamente, haría viable esta tesis de la delegación. No obstante, eso no estaría de acuerdo con el contrato entre el establecimiento y el banco, en el que éste se “obliga” a pagar ya los créditos a favor del establecimiento, derivados de los contratos de consumo con el titular (o usuario).

En cuanto a la segunda teoría, debemos señalar que su formulación usual es la siguiente: el establecimiento no desea conceder un crédito al titular de la tarjeta (para evitar su morosidad), entonces contrata con un banco, y le cede los créditos contra los titulares, a fin que se encargue de hacerlos efectivos.

Como puede verse, es forzada la construcción de esta figura. Sin embargo, podemos reelaborarla de otro modo más sencillo. Habida cuenta que el titular ha sido financiado por el banco, es decir se le ha otorgado un crédito financiero, éste puede ser cedido parcialmente[86], y para ello empleará la tarjeta de crédito como título de legitimación.

En consecuencia, cada vez que el titular de la tarjeta de crédito celebra un contrato de consumo, cede parte del crédito financiero, que acredita con la tarjeta, a favor del establecimiento, por lo que el banco se constituye en su deudor[87].

Esta construcción es más sencilla y no ofrece los inconvenientes de las anteriores.

En conclusión, el “pago” mediante tarjetas de crédito se hace a través de una cesión parcial de crédito del titular al establecimiento, por el cual el banco se hace deudor del último.

¿La cesión de créditos que opera con el uso de la tarjeta de crédito libera a su titular frente al establecimiento?, en otras palabras, ¿sirve como pago liberatorio el empleo de la tarjeta de crédito?

“En líneas normales, la extinción de la obligación se verifica con dos ‘momentos’: la satisfacción del interés del acreedor y la consiguiente liberación del deudor. Estos dos momentos, la satisfacción del interés del acreedor y la liberación del deudor, se realizan con el cumplimiento del deudor, que ejecuta la prestación debida a favor del acreedor.[88]”

Sin embargo, ello no sucede en el caso de la delegación ni de la cesión de créditos necesariamente. En efecto, la delegación debe ser liberatoria a fin de que produzca tal efecto[89].

En el caso de la cesión de créditos, como señalamos, esta puede ser liberatoria o no, y ello depende de como se haya pactado. No obstante, en este caso la cesión de créditos es pro soluto (no liberatoria) toda vez que con la cesión parcial de crédito no se ha satisfecho aún el interés del acreedor.

Por otra parte, como señalamos, este esquema debe ser uno que incentive adecuadamente al establecimiento para que coopere eficientemente. Sin embargo, si bien pareciera correcto que la cesión sea en función de pago (o sea, no liberatoria) la regulación peruana guarda silencio al respecto (tanto en el ámbito de las tarjetas de crédito como en lo civil). Con todo, creemos que la cesión no debe ser liberatoria[90], ya que así se está incentivando la confianza óptima del establecimiento y así cumplir con su parte del contrato de consumo[91].

Queda un tema a tratar. De conformidad con el artículo 1207° del código civil la cesión de créditos debe ser por escrito bajo sanción de nulidad. No obstante, este precepto normativo debe concordarse con el artículo 2° del código de comercio, el mismo que señala que los actos de comercio se regirán por sus disposiciones, y en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del derecho común. En consecuencia, aún cuando la tarjeta de crédito se encuentre regulada en por normas de tercer nivel debe tenerse en cuenta que se trata de una operación nacida de los usos comerciales propios, por lo que debe interpretarse que la falta de previsión normativa sobre la forma de la cesión de créditos efectuada por el uso de la tarjeta de crédito no es sólo una omisión del Reglamento de Tarjetas de Crédito vigente, sino es un silencio normativo, es decir que una adecuada ponderación de los intereses conlleva a que no se exija una formalidad que sólo obstaculizaría esta operación, aumentado innecesariamente los costos de transacción.

En conclusión, la cesión parcial de créditos que tiene lugar con el empleo de la tarjeta de crédito no es liberatoria sino en función de pago. De esta manera se incentiva a una mayor cooperación del establecimiento (pues su confianza será óptima). Sin embargo, la legislación peruana no libera al titular de la tarjeta cuando éste paga los “cargos” al banco (tal como lo hace la legislación argentina), lo cual no ofrece incentivos adecuados para el titular a fin de que cumpla el contrato con el banco.

1. La tarjeta de crédito puede ser analizada como un complejo de contratos o como un documento, sin que la pregunta por su naturaleza jurídica haga preferible uno de estos puntos.

2. Como complejo de contratos, la operación de la tarjeta de crédito es un conjunto de contratos coligados entre sí. Las finalidades comunes, sin perjuicio de las finalidades de cada contrato individual, es el financiamiento del titular en sus operaciones de cambio de bienes y/o servicios con el establecimiento y la garantía del pago a favor del último.

3. En una primera fase, la operatividad de la tarjeta de crédito está dada por los contratos entre el titular, el banco, el establecimiento y el emisor de la tarjeta de crédito (que puede no estar en ciertos casos), sin incluir el contrato de consumo entre el titular y el establecimiento. En la segunda fase, que es la concreción de la primera, se tiene la celebración del contrato de consumo, que es un contrato específico, pero coligado con los anteriores (el celebrado entre el banco con el titular y el del banco con el establecimiento).

4. Estos dos contratos pertenecientes a la primera fase son coligantes del contrato de consumo (coligación unilineal). Que además tienen la característica de regular el medio de pago de éste último, con lo que se constituyen en contratos normativos unilaterales (por lo que la coligación es genética y necesaria).

5. La coligación tiene como consecuencia trasladar las vicisitudes de los contratos coligantes (validez y ejecución) a los coligados. De esta manera, la nulidad será traslada pero como nulidad parcial, sin embargo, su amplitud dentro de este espectro parcial dependerá del tipo de coligación.

6. Las tarjetas de crédito electrónicas no difieren funcionalmente de las convencionales, por lo que se trasladan a ellas la problemática del pago de las tarjetas convencionales.

7. Por efecto de los contratos previos al de consumo, el titular de la tarjeta tiene un derecho potestativo para determinar el modo de pago (es decir, con tarjeta o en efectivo), mientras que el establecimiento está sujeto a la decisión del primero (situación jurídica de sujeción). Cuando el modo de pago es la tarjeta, se configura una cesión parcial de crédito del titular al establecimiento, por el que el banco se hace deudor del último.

8. La cesión de créditos que tiene lugar con el empleo de la tarjeta de crédito no es liberatoria sino en función de pago. De esta manera se incentiva a una mayor cooperación del establecimiento (pues su confianza es óptima). Sin embargo, la legislación peruana no libera al titular de la tarjeta cuando este paga los órdenes de pago al banco (tal como lo hace la legislación argentina), lo cual no ofrece incentivos adecuados para el titular a fin de que cumpla con el contrato con el banco.

IV.- BIBLIOGRAFÍA.

Diritto Civile

Tomo III: Il contratto

Tomo IV: L’obbligazione

Bigliazzi Geri, Lina y otros

Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1992. (Traducido del italiano por Fernando Hinesttrosa)

Bravo Melgar, Sidney

Contratos Modernos empresariales

Bugano, Ira

La nullità del contratto

Carbonel Pintanel, José Carlos

La protección del consumidor titular de tarjetas de pago en la

Comunidad Europea

Chuliá Vicent, Eduardo y Teresa Beltrán Alendete

Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. Tomo I

Comer, Douglas E.

Redes de Computadoras, Internet e Interredes

México: PRENTICE-HALL HISPANOAMÉRICA, 1997. (Traducido del inglés por David Morales Peake y Grabriel Guerrero)

Cooter, Robert y Thomas Ullen

Derecho y Economía

México: Fondo de Cultura Económica, 1998. (Traducción del inglés por Eduardo L. Suárez)

Estrada Avilés, Jorge Carlos

La tarjeta de crédito bancaria

El negocio jurídico

Valencia: tirant lo blanch, 1992.(Traducido del italiano por

Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa)

Las tarjetas de crédito

I contrattti normativi

Hedemann, J. W.

Derecho de Obligaciones

Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958 (Traducido del alemán por Jaime Santos Briz)

Keller, Albert

Teoría General de Conocimiento

El contrato de tarjeta de crédito

Plaza Penadés, Javier

El Pago a través de Redes de Comunicación

Manuale del diritto privato italiano

Schreier, Fritz

Conceptos y formas fundamentales del Derecho

Tidona, Maurizio

Temas de Derecho Bancario

[1] J. M. Bochenski. ¿Qué es la autoridad?. Barcelona, Herder, 1979. p. 8. El resaltado es nuestro.

[2] Ídem. p. 9. Otro modo de explicar este error, es que en el primer punto Aristóteles dice que dentro del universo de lo posible (o sea, lo que puede ser, que a su vez implica lo que puede no ser) está “lo necesario” (aquello que para que sea tal, primero debe ser posible); sin embargo, Aristóteles hace que “lo necesario” también esté incluido dentro de lo que puede no ser (ver punto 3), que si bien es parte de “lo posible” (ya que lo posible está conformado por lo que puede ser y lo que puede no ser), no era lo que inicialmente (punto 1) Aristóteles indicó. Ese significado adicional de “lo necesario” hace que “posible” y “necesario” sean sinónimos. Y ello escapa de la inicial intención de filósofo.

[3] Para lo cual nos remitimos a la obra de Robert Cooter y Thomas Ulen, Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998.

[4] Debemos hacer mención de obras suyas como El Problema de la Creación del Derecho y Jurisprudencia de Intereses. La postura de este autor dice lo siguiente: por la ponderación de intereses, el legislador enfrenta y soluciona por medio de la ley un conflicto de intereses, y opta por uno de ellos, sin embargo el resultado no sólo debe tenerse como favorable a un interés determinado, sino que este favorecimiento es cuantitativo, es decir, la fórmula elegida por el legislador señala cuánto se ha favorecido a ese interés, y al mismo tiempo señala qué tanto se ha relegado el interés vencido.

[5] Nos remitimos al trabajo de Albert Keller. Teoría General de Conocimiento. Barcelona: Herder, 1988. (Traducido del Alemán por Claudio Gancho). Ver p. 37 en adelante. El autor señala como la palabra esencia sirve para hacer referencia a la coseidad del objeto, o sea lo que hace del mismo ser como es. Por otro lado, sirve para señalar el sustento, lo propio o el soporte de las formas aparentes de las cosas. Y finalmente, sirve para señalar la individualidad o especificidad de las cosas.

En lo que se refiere al Derecho, para responder a la interrogante de la naturaleza jurídica de “algo” se ha seguido la siguiente técnica: se alude primero al género próximo y, luego, se le añade la diferencia específica (por ejemplo: contrato = acto jurídico [género], bilateral [especie]). Fritz Schreier (Conceptos y formas fundamentales del Derecho. Buenos Aires: Losada, 1942. Traducción del alemán por Eduardo García Maynez. p. 26 en adelante) ha observado que tal procedimiento de definición supone un principio de clasificación (fundamentum divisionis) que no se halla contenido en lo clasificable; lo cual degenerará en la elección arbitraria de dicho principio clasificador. En efecto, por ejemplo, cuando se pregunta ¿cuál es la naturaleza jurídica de la resolución extrajudicial del contrato por incumplimiento? unos responderán: un derecho potestativo cuya facultad prevé dicho efecto, otros dirán que es una acto jurídico por el cual se ejerce dicho derecho, otros: un medio de tutela contractual a la parte que “sufre” el incumplimiento, etc.; los más cuerdos dirán: todas son respuestas posibles. Pero ninguna de estas respuestas justifica el principio clasificador del cual parten, sólo lo presuponen. Por otra parte, la cuestionada técnica de definición nos lleva a una construcción indefinida (es decir, siempre abierta a más distinciones) y hacia arriba, a lo más alto de una pirámide conceptual en cuyo vértice superior se hallará un concepto que, por abarcar cuanto existe, puede tener cualquier contenido (Cassirer, Substanzbegriff und Funktionsbegriff, citado por Schreier loc. cit.).

[6] Así, Ludwig Wittgenstein señaló en su momento (1933-1934, aproximadamente) que las preguntas tales como: ¿qué es longitud?, ¿qué es el número uno? (que son formulaciones similares a la cuestión por la naturaleza jurídica), producen un “espasmo” mental en el cuestionado. “Sentimos que no podemos señalar nada para contestarlas y, sin embargo, tenemos que señalar algo. (Nos hallamos frente a una de las grandes fuentes de confusión filosófica: un sustantivo nos hace buscar una cosa que le corresponda)”. (En: Ludwig Wittgenstein. Los cuadernos azul y marrón. Madrid: Tecnos, 1998. p. 28).

[7] Y la causa de ello debe buscarse en la cuestión por la “naturaleza jurídica de la tarjeta de crédito”, ya que su formulación nos induce inconscientemente a dar una sola respuesta a la misma.

[8] Contratos modernos empresariales. Lima: San Marcos, 1998. p. 224.

[9] Estos contratos pueden ser ordenados de diferente manera, pero finalmente conllevan a la constitución de relaciones jurídicas entre emisor, banco, establecimiento y titular. Así por ejemplo, el banco puede tener un contrato con el emisor, éste con el establecimiento, el banco con el titular y éste con el establecimiento; o puede darse el caso de que se celebre un contrato entre el emisor y el banco, éste celebre uno con el establecimiento y otro con el titular y éste con el establecimiento. Este último esquema es el que utilizaremos en este trabajo.

[10] Temas de derecho bancario. Lima: Rocarme, 1995. p. 170.

[11] Cassazione del 18 de febrero de 1977, citado por Massimo Bianca. Diritto civile. Tomo III. Il contratto. Milano: Giuffrè, 1987. p. 456. Traducción libre.

[12] No sólo pueden ser bancos las empresas financieras intervinientes en las operaciones de tarjeta de crédito, sin embargo, emplearemos dicha nominación únicamente para efectos de redacción del presente trabajo.

[13] Así, explica María del Carmen Gete-Alonso y Calera. Las tarjetas de crédito. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 34. “En unas ocasiones se trata de empresas cuyo objeto principal es la emisión y la gestión de las mismas (supuesto de las conocidas Dineer’s Club y American Express); otras de tarjetas son emitidas por las entidades de crédito o gestionadas por éstas, siendo el titular de la denominación otra empresa (las más conocidas son la Visa o la Master Card). Estas entidades de crédito, cuando gestionan las tarjetas emitidas por otras empresas, están unidas a éstas a través de un contrato de franquicia que puede tener un carácter exclusivo o no.”

[14] Es aquí, donde los bancos desarrollan una labor propia: la intermediación financiera.

[15] Se emplea el término “garantizar” de modo lato, sin hacerse referencia a una garantía jurídica, real o personal; sino sólo financiera.

[16] El Contrato de Tarjeta de Crédito http://www.jornadas-civil.org/ponencias99/c03p09.html.

[17] Definitivamente nuestra postura no significa relevar el interés del consumidor sobre el del emisor, del banco y del establecimiento. Si, por el contrario, dijéramos que la finalidad la operación recae sobre todos los intereses de cada parte, ello podría ser causa de extender los efectos de la coligación más allá de lo razonable (nos estamos refiriendo a la validez y ejecución del contrato), y en todo caso, dicha idea de finalidad sería totalmente inútil al momento de delimitar los efectos de la coligación.

[18] Nótese que si bien la finalidad del financiamiento, desde una perspectiva individual es la del usuario, desde una perspectiva sistémica dicha finalidad debe llevarnos hacia una asignación óptima de los recursos, aún cuando ello signifique apartarnos del interés individual del usuario.

[19] Nótese que estamos empleando el término “finalidad” en una acepción distinta a la que tiene el término “interés”; ya que con el término “finalidad” no aludimos a la necesidad de financiamiento del titular de la tarjeta, sino al resultado objetivo producto de la operación financiera de la tarjeta de crédito. Lo mismo con la finalidad de garantía a favor del establecimiento.

[20] También se les denomina: contratos conexos o vinculados. Por otra parte, en este punto es necesario señalar que los contratos coligados entre sí pueden serlo en calidad de coligante o coligado. Se entiende por el primero, cuando uno de los contratos es el que refleja sus vicisitudes en el otro, siendo éste último denominado “coligado”. Sobre este tema se volverá más adelante.

[21] Cassazione del 12 de febrero de 1980, número 1007, en Ira Bugani. La nullità del contratto. Padova: CEDAM, 1990. p. 631. Traducción libre.

[22] Pero, es factible que la vinculación entre contratos se derive de tres o más de éstos; o sea, coligación plurilateral. Ver Ira Bugani. Ídem. Así también, Francesco Galgano. El negocio jurídico. Valencia: tirant lo blanch, 1992. (Traducido del italiano por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa) p. 118. Adicionalmente, éste autor señala lo siguiente: “En conclusión, la autonomía contractual puede desempeñar en esta materia dos roles bien diferenciados: 1) las partes pueden, en virtud de la autonomía contractual, crear contratos coligados entre sí en vez de independientes, según la norma del art. 1.322, apartado 2° (que se refiere a los contratos atípicos, equivalente al artículo 1353° del Código Civil Peruano); 2) las partes pueden, en virtud de la autonomía contractual, descomponer en varios contratos una operación económica en vez de realizar un único contrato dotado de una causa unitaria, típica o atípica (...).” Op. Cit. p. 118.

[23] Bigliazzi Geri, Lina y otros. Derecho Civil. Tomo I. Volumen 2. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1992. (Traducido del Italiano por Fernando Hinestrosa). p. 942.

[24] Ira Bugani. Ídem.

[25] Massimo Bianca. Op. Cit. p. 455.

[26] Lo cual se conoce como una sinergia negativa de los costos sociales, que se traducen en su optimización (máxima disminución de los costos sociales, logrando maximizar los beneficios sociales).

[27] Daniel E. Moeremans señala conclusión algo similar: “La operatoria de "Tarjeta de crédito" puede conceptuarse como un sistema integrado por distintos contratos bilaterales, individuales y autónomos jurídicamente entre ellos, celebrados entre partes diversas (como por ejemplo los celebrados entre los usuarios con el ente emisor, los de éste con el administrador del sistema (si se trata de un sistema abierto), los del administrador con los comercios adheridos o proveedores, etc.), que forman una unidad al estar conexados por su finalidad, siendo su complementación y coordinación necesarias para el funcionamiento del mismo”. No obstante, este autor no señala cuáles son las finalidades trascendentales.

[28] Nótese que en el supuesto de que el contrato de “adquisición” de bienes o servicios sea anulado (por causales de nulidad) es claro que el banco no estará obligado a pagar al establecimiento, en caso de que este haya otorgado el bien o servicio. Pero esta situación no será tal debida a la presencia de la coligación de los contratos, ya que por definición la consecuencia de la coligación es el traspaso de las vicisitudes (nulidad, resolución, excepción de incumplimiento, riesgo) del coligante al coligado, y no viceversa. Y además, el conflicto de intereses producido no se solucionaría adecuadamente por medio de la nulidad del contrato coligante (contrato entre el banco y el establecimiento), para tal efecto basta con la “liberación” del pago (y en el caso de que el banco haya pagado, éste podrá repetir). No cabe duda que en este caso existe algún tipo de relación entre estos contratos, que no obedeciendo a lo que se entiende por coligación, no obstante, hace que el coligado tenga efectos sobre el coligante, pero ya no transmitiéndole la nulidad, sino la inoponibilidad.

[29] Massimo Bianca. Op. cit. p. 457 y 458, señala: “Por lo tanto, a los contratos coligados se aplicarían las reglas de la nulidad parcial, por las que la invalidez de un contrato puede comportar la invalidez de los otros coligados; de la imposibilidad parcial sobrevenida, por el que la imposibilidad de ejecución de un contrato puede comportar la resolución de los otros coligados; del incumplimiento parcial, por el cual el incumplimiento de un contrato puede legitimar a la parte a no ser exigida en el cumplimiento por las otras en los otros contratos; de la excepción de incumplimiento, por el que el incumplimiento de un contrato puede legitimar a una parte a no cumplir los otros contratos.” (Traducción libre).

[30] Por lo que se diferencian de los contratos preliminares (opción y compromiso de contratar). Otra diferencia es que, tanto la opción como el compromiso de contratar sólo hacen referencia a un contrato específico, mientras que los normativos hacen referencia a una pluralidad de éstos. Al respecto, ver Giannantonio Guglielmetti. I contratti normativi. Padova: CEDAM, 1969. p. 27 en adelante.

[31] Este es un tipo especial de coligación unilateral, de un contrato (afectado) respecto de otros dos.

[32] Sin embargo, puede ser que el contrato de franquicia en sí no sea ni normativo ni coligante, es decir, que éste no tendría previsto en su contenido ningún aspecto del contrato de consumo.

[33] José Carlos Carbonel Pintanel. La Protección del consumidor titular de tarjetas de pago en la Comunidad Europea. Madrid: Beramar, 1994. p. 205.

[34] Giannantonio Guglielmetti. Op. cit. p. 48 y 49, señala que: “Según, que las partes de un contrato normativo convengan en aplicar las reglas contenidas en sus relaciones mutuas o en los negocios que algunas de ellas estipulara con uno o más sujetos (determinados o indeterminados, sea en la identidad o en el número), los cuales, al no haber sido parte del contrato normativo, se califican como terceros; se habla, en el primer caso, de contratos normativos bilaterales, en el segundo caso, de contratos normativos unilaterales.” Las negritas y la traducción son nuestras.

[35] Es decir, las vicisitudes del contrato de consumo no se extienden a ninguno de los dos primeros. Por ejemplo, si el establecimiento entrega un producto defectuoso, el banco ni el emisor se verán afectados, sin embargo, si el establecimiento se niega a aceptar el uso de la tarjeta de crédito el titular sí puede alegar esta situación contra el emisor o el banco.

Por otra parte, diremos que la coligación bilineal es aquella donde el traslado de las vicisitudes puede ir en doble sentido (de un contrato a otro y viceversa). En consecuencia, no existe un error conceptual sino una doble significación de los términos “unilateral” y “bilateral”, por ello es que preferimos evitar posibles confusiones cambiando la terminología.

[36] Bigliazzi Geri, Lina y otros. Ídem.

[37] Bigliazzi Geri, Lina y otros. Op. cit. p. 943. Lo cual implica que entre estos actos debe existir una coordinación desde el punto de vista de la forma, de la invalidez y de la eficacia.

[38] “Artículo 1425 del Código Civil Peruano.- Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad.” Pero, esta norma sólo regula la coligación entre contratos específicos, por lo que cabe la pregunta que si el contrato normativo debe tener la misma forma que el definitivo, aplicando análogamente el criterio legal antes señalado. A nuestro entender, tal requerimiento sólo elevaría irrazonablemente los costos de transacción, y ya lo hace al requerir que los contratos preparatorios tengan la misma forma, haciendo que, al final, se duplique innecesariamente la formalidad en la contratación.

[39] Es decir, que el supuesto de un contrato normativo bilateral se puede concebir como un contrato preliminar a los contratos finales, aún cuando no se estipule en el mismo una opción o compromiso de contratar. No obstante, el contrato normativo bilateral pertenece a una fase preliminar al contrato final que se celebra a las partes.

[40] Aún cuando sería, literalmente, aplicable el artículo 1425° del Código Civil (ya que éste sólo dice “contrato” y ello implicaría a los contratos normativos, ya que “la ley no hace distinciones”), debemos apelar a la existencia de una “laguna normativa”; ya que la solución es axiológicamente inadecuada. Ver Alchourrón, Carlos E. y Eugenio Bulgyn. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, 1987. p. 157 y 158.

[41] En efecto, la coligación no es genética ya que no se encuentra en una relación de antecedente-consecuente.

[42] Nótese que en este contexto la prestación no es un acto debido (ya que en este punto no hay que entenderlo como objeto de la obligación) sino es una ventaja de carácter patrimonial, en general. Esto se desarrollará más en el punto denominado: el pago con tarjeta de crédito.

[43] Ver Ludwig Enneccerus. Derecho de Obligaciones. Volumen Primero. Doctrina General. Barcelona: Bosch, 1954. Asimismo, este autor añade lo siguiente: “Su naturaleza jurídica (la del contrato a favor de tercero impropio) no ofrece especialidad alguna, pues sólo el contenido de la obligación del deudor se determina en el sentido que el acto debido tiene que ejecutarse hacia el tercero”.

[44] El autor antes señalado, indica que en este caso pueden darse varias variantes, es decir: (i) o bien el tercero adquiere el crédito o bien, como es de suponer en la duda (parágrafo 328 del BGB), surge también a favor del promisario un crédito a que la prestación se hecha al tercero; (ii) el derecho a favor de tercero se constituye inmediatamente o sólo en un momento posterior, o finalmente sólo bajo ciertas condiciones; (iii) el derecho del tercero, una vez adquirido, puede ser irrevocable o bien estar sujeto todavía, como consecuencia de haberse fijado especialmente, a la extinción o modificación por ambas partes o sólo por una de ellas, especialmente el promisario; (iv) el contrato puede ser oneroso, por ejemplo, un contrato de seguro, o lucrativo, una donación sub modo; y (v) la persona del tercero puede estar determinada en el contrato o bien resultar sólo de las circunstancias posteriores, especialmente una declaración del promisario. (Idem.)

[45] La forma de determinación es mediante la presentación del documento: tarjeta de crédito.

[46] Aunque el Reglamento de tarjetas de crédito no es claro en este aspecto (Artículo 27º de la Resolución SBS Nº 271-2000, del 14 de abril de 2000), esta operación se regula por los artículos 1457º y siguientes del código civil. En ese sentido, el promitente (el establecimiento) se obliga frente al estipulante (emisor) y al tercero beneficiario (titular y/o usuario) a aceptar “como medio de pago la tarjeta de crédito” (sobre este tema volveremos más adelante); o sea, es un contrato normativo a favor de tercero.

[47] Ver numeral 12 del artículo 7º del Reglamento de Tarjetas de crédito, antes señalado. Aun cuando, la norma antes citada regula el contrato entre el emisor y el titular, ésta es aplicable ya que se trata de contratos coligados. En ese sentido, el numeral 1 del artículo 28º del Reglamento de Tarjetas de Crédito.

[48] No obstante, no se crea que se trata de una liberalidad en estricto, ya que aun cuando el emisor no recibe una prestación del establecimiento, en términos financieros, aquello que asume el titular de la tarjeta de crédito, corresponde al sacrificio patrimonial del emisor por asumir una deuda del titular frente al establecimiento. En ese sentido, desde una perspectiva sistémica de esta operación la causa de la misma no es liberal aún cuando el contrato a favor de tercero en cuestión, lo sea.

[49] “Artículo 10°.- Las empresas bancarias y financieras emisoras de Tarjetas de Crédito, ya sea directamente o por intermedio de empresas administradoras de Tarjetas de Crédito, celebrarán contratos con los establecimientos afiliados, mediante los cuales éstos se comprometen a recibir las Ordenes de Pago suscritas por los titulares o usuarios de las Tarjetas de Crédito, a cargo de la entidad emisora, por el importe de los bienes y/o servicios suministrados dentro del país o del exterior, de ser el caso.

Por otra parte, en dichos contratos, las empresas bancarias y financieras se comprometen a pagar a los establecimientos afiliados, en la forma que hayan convenido y en la moneda que corresponda, el importe de las Órdenes de Pago válidamente emitidas, conforme a las formalidades y condiciones acordadas por las partes, dentro del marco del presente Reglamento menos la comisión pactada a favor de la empresa bancaria o financiera emitente de la Tarjeta de Crédito.”

[50] “Artículo 3°.- Las empresas bancarias y financieras sólo celebrarán contratos de Tarjetas de Crédito con sus clientes que lo soliciten por escrito, siempre que como resultado de la correspondiente evaluación crediticia, calificación de su capacidad de pago, solvencia moral y económica, la empresa bancaria o financiera, previamente a la emisión de la Tarjeta de Crédito, apruebe la correspondiente solicitud.

Asimismo, las empresas bancarias y financieras comunicarán a dichos clientes el monto de los cargos y gastos a que estarán sujetos, debiéndoles informar previamente las variaciones que se efectuarán sobre los mismos, de ser el caso.”

“Artículo 19.- Las empresas bancarias y financieras podrán celebrar los contratos que sean necesarios para su afiliación o incorporación a sistemas de Tarjetas de Crédito en uso en el exterior, sujetándose al efecto, a los usos y costumbres internacionales y a las normas establecidas en la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, al presente Reglamento y a las demás disposiciones legales aplicables.”

[51] Así el artículo 3º de la referida norma señala que “mediante el contrato de tarjeta de crédito la empresa concede una línea de crédito al titular por un plazo determinado y expide la correspondiente tarjeta con la finalidad de que el usuario de dicha tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados que los proveen”. Nótese que para el Reglamento, el contrato de tarjeta de crédito es el acuerdo entre el emisor y el titular, no obstante, como ya hemos señalado, la operación de la tarjeta de crédito involucra más que este contrato. Por su parte, el artículo 27º del citado Reglamento, señala que “(los emisores) celebrarán contratos con establecimientos afiliados, mediante los cuales éstos se comprometen a recibir las órdenes de pago suscritas por los titulares o usuarios de las tarjetas de crédito”.

[52] Asimismo, la formalidad entre los contratos coligados no necesariamente debe ser la misma. En el nuevo reglamento peruano, se exige que el contrato entre el titular y el banco sea celebrado por escrito (segundo párrafo del artículo 7° de la Resolución SBS N° 271-2000), y, como señalamos antes, sería absurdo exigir la misma formalidad al contrato de consumo entre el titular y el establecimiento. Pero, no queda claro si el contrato entre el banco y el emisor deban ser por escrito. El reglamento no dice nada, empero, por un lado la exigencia de formalidad del contrato es dispar (a la contratación entre el titular y el banco se exige documentación escrita, pero a la efectuada entre el banco y el establecimiento no), por otro lado, trasladar la formalidad del primero sobre el segundo sólo elevaría los costos de transacción innecesariamente.

[53] Puede ser, como en el caso del negocio de acertamiento sobre una cláusula ambigua de un contrato, que la finalidad común sólo se atenga a una pequeña parte de la operación en sí. Pero cualquiera que sea el supuesto, la traslación de las vicisitudes del coligante al coligado únicamente se sustentará sobre dicha finalidad común. La misma, por cierto, puede ser más de una, pero así sean dos o más, ello no hace que se confundan con las finalidades específicas de cada contrato y que la traslación de las vicisitudes del coligante al coligado se base en otras finalidades a demás de la comunes. En caso que las finalidades comunes sean más de dos, la tarea también está en determinar la finalidad común que justifica dicha traslación, a efectos, de delinear la amplitud y limitación de dicha traslación.

[54] Tal es el caso del contrato a favor de tercero, artículos 1547º al 1469º del código civil (el cual abarca una diversidad de contratos específicos a favor de terceros). Por ejemplo, Francesco Messineo. Doctrina General de Contrato. Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1986. p. 188 y siguientes.

[55] Lo que no es así en el caso de los contratos atípicos, ya que aún cuando por vías de integración se establezcan las reglas para dicha clase de contratos, estas reglas no serán previas; y ello marca una diferencia importante.

[56] Así: Chuliá Vicent, Eduardo y Teresa Beltrán Alandete. Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. I. Barcelona: Bosch, 1999. p. 141; G. J. Jiménez Sánchez. Voz: Tarjeta de Crédito. En: Enciclopedia jurídica Básica. Volumen IV. Madrid: Civitas, 1995. p. 6469.

[57] Ver: Federico Martorano. Voz: Titoli improprio di legitimazione. En: Enciclopedia del dirittto. Tomo. XLV. Varese: Giuffrè, 1992. p. 655 en adelante; y A. Recalde Castells. Voz: Documento de legitimación y título impropio. En: Enciclopedia jurídica Básica. Volumen II. Madrid: Civitas, 1995. p. 2573 y siguientes.

[58] Chuliá Vicente, Eduardo y Teresa Beltrán Alandete. Loc. cit. No compartimos tal postura, habida cuenta que la tarjeta de crédito no tiene el carácter de abstracción propia de los títulos-valores.

[59] Maurizio Tidona I pagamenti elettronici in Internet: obblighi e diritti nelle transazioni in rete. Normativa italiana ed europea. http://www.tidona.com/pubblicazioni/aprile00_2.htm

[60] Bellotto, Nicolò. La Firma digitale come supporto per lo sviluppo dell’ E-commerce. http://www.diritto.it/artoícolli/informática/bellotto.htm

[61] Ídem.

[62] “Diseño que especifica los detalles sobre la manera en que se relacionan las computadoras, incluyendo el formato de los mensajes que se intercambian y el manejo de los errores.” Comer, Douglas E. Redes de Computadoras, Internet e Interredes México: PRENTICE-HALL HISPANOAMÉRICA, 1997. (Traducido del inglés por David Morales Peake y Grabriel Guerrero). p. 468.

[63] Con lo cual, las probabilidades de divergencia entre el mensaje enviado y el mensaje recibido se reducen, logro importante, si tenemos en cuenta que la divergencia entre el envío y la recepción de los mensajes afecta la información para contratar, y finalmente, la asignación de los recursos a quien más lo valore. Sobre este tema, ver nuestro trabajo La contratación mediante el Internet. En: Derecho & Sociedad. Año II, Nº 16, 2001. Revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[64] Bellotto, Nicolò. Op. cit.

[65] María del Carmen Gete-Alonso y Calera. Las tarjetas de crédito. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 11. En este mismo sentido la Ley argentina N° 25065. Ley de tarjetas de crédito, la que señala lo siguiente: “Art. 4° – Se denomina genéricamente tarjeta de crédito al instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor”. Esta norma, fue desfasada en poco tiempo, debido a la aparición de las tarjetas de crédito electrónicas.

[66] Mariliana Rico Carrillo. Validez y regulación legal del documento y la contratación electrónica. http://publicaciones.derecho.org/redi/No._19_-_Febrero_del_2000/4.

[67] Carbonel Pintanel, José Carlos. La protección del consumidor titular de tarjetas de pago en la Comunidad Europea. Madrid: Beramar, 1994. p. 226.

[68] Sobre este tema volveremos más adelante.

[69] Como señalamos anterioriormente, el contrato de consumo está coligado por los dos contratos (el celebrado entre el banco con el establecimiento y el celebrado entre el banco con el titular).

[70] Bigliazzi, Lina y otros. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Normas, sujetos y relación jurídica. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1 992. p. 370 en adelante.

[71] Antes citado.

[72] “Artículo 3°.- Tarjeta de crédito.- Mediante el contrato de tarjeta de crédito la empresa concede una línea de crédito al titular por un plazo determinado y expide la correspondiente tarjeta, con la finalidad de que el usuario de dicha tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados que los proveen o, en caso de solicitarlo y así permitirlo la empresa emisora, hacer uso del servicio de disposición de efectivo y de servicios conexos, dentro de los límites y condiciones pactados, obligándose a su vez, a pagar a la empresa que expide la correspondiente tarjeta, el importe de los bienes y servicios que haya utilizado y demás cargos, conforme lo establecido en el respectivo contrato.”

[73] “Artículo 27°.- Características de los contratos.- Las empresas que emitan tarjetas de crédito, ya sea directamente o por intermedio de sistemas de tarjetas de crédito, celebrarán contratos con los establecimientos afiliados, mediante los cuales éstos se comprometen a recibir las órdenes de pago suscritas por los titulares o usuarios de las tarjetas de crédito, o a recabar las respectivas firmas electrónicas o autorizaciones previas que permitan realizar cargos respectivos, por el importe de los bienes y/o servicios suministrados dentro del país o en el exterior, según corresponda.”

[74] Toda vez que no es razonable concebirla con una aceptación de una oferta, tesis que no se ajusta a los intereses en juego al momento del acuerdo sobre el pago en el contrato de consumo. En efecto, si fuera una oferta (la que hace el titular de la tarjeta de crédito) cabría el rechazo por parte del establecimiento, ya que éste no tendría la “obligación de aceptarla”. Resultado que no está de acuerdo con el contenido normativo de los contratos antes analizados. Recuérdese que el establecimiento se “obliga a aceptar la tarjeta de crédito”. Nosotros, ahora, estamos analizando el encuadramiento jurídico de esta “aceptación”, que jurídicamente no es una aceptación, en sentido estricto.

[75] Por otra parte, debemos señalar que no es factible que se pueda configurar un compromiso precontractual del medio de pago, ya que el mismo deberá contener los elementos esenciales, por lo menos, del contrato de consumo. Lo que no sucede en el caso de la operación de la tarjeta de crédito. Nótese, además, sí es factible que luego del contrato de consumo las partes se obliguen para modificar el referido contrato, en lo que respecta al pago del mismo. Aún cuando el remedio para ello sea una ejecución forzada o una indemnización, nótese que en esto último radica el “inconveniente” que señalamos. Además, ya se trate de una obligación de negociar el medio de pago o de un derecho potestativo de pagar con la tarjeta de crédito, ambos surgen luego de celebrado el contrato de consumo y por efecto de haberse celebrado dicho contrato y los contratos coligantes normativos que le preceden.

[76] “Artículo 1338.- El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligación.”

[77] Que, no es lo mismo que tener el poder de decidir si se celebra o no el contrato de consumo. Esto último, escapa del contenido del derecho potestativo a favor del titular de la tarjeta.

[78] ¿Cambia esta solución en el supuesto de que el banco incumpla con el pago de las órdenes de pago aceptadas por el establecimiento? ¿Puede el establecimiento, en este caso, rechazar justificadamente, el empleo de las tarjetas de crédito vigentes al momento de su presentación? En cuanto a la primera pregunta, nuestra tesis no cambia, ya que la misma supone el desenvolvimiento normal de la formación del contrato de consumo, y no las circunstancias patológicas. En cuanto a la segunda pregunta, debemos recordar que se trata de contratos coligados, en los que el contrato de consumo tiene el carácter de coligado (y los otros de coligantes); en ese sentido, las vicisitudes de los contratos coligantes se trasladan al coligado, tal y como lo señaláramos anteriormente. Por lo tanto, la eficacia del derecho potestativo del titular de la tarjeta se suspende, y el establecimiento puede oponer una excepción ante el titular de la tarjeta. Esta excepción es una de incumplimiento, pero que no está dentro del supuesto tradicional, es decir, que el que opone la excepción deja de cumplir su obligación, ya que el establecimiento no es titular de una obligación, sino de una sujeción. Por otro lado, por el ejercicio de dicha excepción, el establecimiento suspende la eficacia del derecho potestativo del titular de la tarjeta de crédito.

Pero, esta posibilidad de tener una excepción contra el empleo de tarjetas de crédito, es a su vez un derecho potestativo del establecimiento. Piénsese en el supuesto de que luego de efectuado el consumo respectivo, el titular se vea con la sorpresa que no se le acepta la tarjeta de crédito por problemas entre el establecimiento y el banco. ¿No sería ello un acto de mala fe? La teoría de las situaciones jurídicas subjetivas señala para estos casos la existencia de un interés legítimo a favor del titular de la tarjeta de crédito (y además titular de una situación de sujeción, en lo que se refiere al ejercicio de la excepción). El interés legítimo es una situación jurídica de ventaja inactiva, por la cual el titular de la tarjeta, es titular de un interés (jurídicamente relevante) en que la facultad del titular del derecho potestativo (la excepción del establecimiento) sea ejercida de manera congrua, adecuada y correcta. Frente a este interés legítimo, el titular del derecho potestativo también es titular de una situación jurídica de carga, (situación jurídica de desventaja activa) por la cual dicho titular debe realizar determinada conducta (como el informar) para poder ejercer un derecho subjetivo (potestativo, de crédito), de no hacerlo el ejercicio de dicho derecho no es eficaz (Vid, Bigliazzi y otros. loc. cit.). Nótese, pues, como este esquema hace que quien está en mejor situación para enfrentar las consecuencias de la falta de información asuma la responsabilidad de ello, que en este caso es el establecimiento (quien debe, por ejemplo, colocar carteles informando al titular de dichas circunstancias).

[79] Esta regulación versará sobre el contenido y los alcances tanto del derecho potestativo como de la sujeción, y las otras situaciones jurídicas subjetivas, relacionadas con el tema de “la tarjeta de crédito como medio de pago”. Por lo que no se afecta la estructura de las situaciones jurídicas subjetivas antes señaladas, sino sus efectos; lo cual está conforme con nuestra tesis.

[80] Ello en aplicación de la siguiente regla de eficiencia contractual: si el costo por el cumplimiento del establecimiento es mayor que el beneficio del titular por dicho cumplimiento, entonces es ineficiente cumplir; en cambio, si el costo por cumplir es menor que el beneficio, entonces es eficiente cumplir. Robert Cooter y Thomas Ullen. Derecho y Economía. México: Fondo de Editorial Económica. p. 244 y 245.

[81] Robert Cooter y Thomas Ullen. Op. Cit. p. 251.

[82] Ya que las otras teorías no tienen en cuenta que el contrato entre el establecimiento y el banco es un contrato normativo a favor de tercero.

[83] Encargo por el cual un sujeto (delegante) pide a otro (delegado) que pague (delegación de pago) o asuma una obligación (delegación promisoria) frente a un tercero (delegatario). Massimo Bianca. Diritto civile. Tomo IV L’obbligazione. Milano: Giuffrè, 1990. p. 630.

[84] Loc. cit.

[85] Aquí seguimos la teoría atomística de la delegación. Op. cit. p. 637.

[86] Así, se concreta un derecho potestativo de cesión parcial de crédito, frente al establecimiento. Esto especifica adecuadamente el sentido de la “tarjeta de crédito como medio de pago”. En efecto, por el uso de la tarjeta de crédito se ejerce el derecho potestativo de ceder parcialmente el crédito (contra el banco) frente al establecimiento (titular de una sujeción), en “pago” de la deuda de consumo.

[87] Esta cesión de créditos puede ser pro solvendo o pro soluto, es decir, que tenga los efectos del pago o sea en función de pago, respectivamente. A nuestro criterio, esta cesión es pro soluto ya que aún no se ha satisfecho el interés del acreedor (el establecimiento).

[88] Pietro Rescigno. Manuale del diritto privato italiano. Napoli: Jovene, 1997. p. 626. Traducción libre.

[89] De ser este el caso, estaríamos ante una novación subjetiva (artículo 1281º del código civil: “La novación por delegación requiere, además del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento del acreedor.”). Sin embargo, a nuestro entender, el esquema no puede ser el de la delegación ya que éste requeriría que el delegado (el banco) efectúe un acto unilateral frente al delegatario (establecimiento), y como se señaló, ello presupone que el delegante haya iniciado el mecanismo de la delegación.

[90] Por otra parte, para ser liberatorio necesitaría el pacto expreso en dicho sentido. En el caso de la delegación por novación, dicha liberación está implícita en la figura. No liberar al deudor implica dos cosas: una, como señalamos, incentivar al establecimiento a fin de que cumpla el contrato de consumo, y otra, que existen incentivos para el titular a que cumpla con el contrato celebrado con el banco.

[91] Sin embargo, existe doctrina (Gete-Alonso) que sostiene que la tarjeta equivale como pago (es decir, que es liberatorio). Debemos observar que con esta solución sólo se cumpliría el efecto liberatorio del deudor y no el satisfactorio del acreedor. Dicha solución la podemos ver un tanto reflejada en el artículo 45° de la Ley N° 25065: Ley de Tarjetas de crédito Argentina, que señala lo siguiente: “Artículo 45°.- El titular que hubiera abonado los cargos al emisor queda liberado frente al proveedor de pagar la mercadería o servicio aún cuando el emisor no abonara al proveedor”. En este caso el efecto liberatorio no opera por la cesión del crédito sino por el pago de los “cargos” a favor del “emisor” (banco). Esto representa un incentivo razonable para el titular a fin de que pague su consumo directamente al banco.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master of Business Administration por la Maastricht School of Management/The Netherlands.

Revista Jurídica Cajamarca

Miguel Á. León Untiveros (*)

Introducción.

IV.- BIBLIOGRAFÍA.

Diritto Civile

Tomo III: Il contratto

Tomo IV: L’obbligazione

Bigliazzi Geri, Lina y otros

Bravo Melgar, Sidney

Contratos Modernos empresariales

Bugano, Ira

La nullità del contratto

Carbonel Pintanel, José Carlos

La protección del consumidor titular de tarjetas de pago en la

Comunidad Europea

Chuliá Vicent, Eduardo y Teresa Beltrán Alendete

Aspectos jurídicos de los contratos atípicos. Tomo I

Comer, Douglas E.

Redes de Computadoras, Internet e Interredes

Cooter, Robert y Thomas Ullen

Derecho y Economía

Estrada Avilés, Jorge Carlos

La tarjeta de crédito bancaria

El negocio jurídico

Valencia: tirant lo blanch, 1992.(Traducido del italiano por

Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa)

Las tarjetas de crédito

I contrattti normativi

Hedemann, J. W.

Derecho de Obligaciones

Keller, Albert

Teoría General de Conocimiento

El contrato de tarjeta de crédito

Plaza Penadés, Javier

El Pago a través de Redes de Comunicación

Manuale del diritto privato italiano

Schreier, Fritz

Conceptos y formas fundamentales del Derecho

Tidona, Maurizio

Temas de Derecho Bancario