Revista Jurídica Cajamarca

Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal(*)

Manuel A. Abanto Vásquez (**)

El que nadie pueda ser sancionado por acto u omisión que no se encuentre previsto previamente en una ley penal, de manera clara y precisa, es un principio básico de toda sociedad actual. Sin embargo, ello no siempre fue así, sino constituyó el fruto de un largo y hasta sangriento proceso histórico en Europa . Nuestro país se ha “ahorrado” el proceso mencionado y el legislador constitucional ha venido reconociendo sin más el “principio de legalidad” y muchas otras conquistas de las sociedades democráticas. El artículo 57 de la Constitución de 1933 contenía una formulación del principio de legalidad casi idéntica a la que se encuentra en las Constituciones posteriores. Pero el “ahorro de lucha” por conquistar derechos se ha traducido en “costo” de desconocimiento y consciencia sobre las consecuencias que estas conquistas significan. Incluso la sencilla formulación del “principio de legalidad” no ha sido entendida en toda su magnitud, pese a su decisiva importancia para las labores legislativa e interpretativa de las leyes penales, y, en última instancia, para la instauración de una auténtica democracia. Uno de los vacíos más evidentes y más descuidados ha sido el respeto del principio de “reserva de la ley penal”. En adelante se analizan las vinculaciones de este principio con el de legalidad, su aplicación práctica en el extranjero y en el Perú, y las posibilidades de su verdadero respeto en el futuro.

1.- El Principio de Legalidad

El origen del principio de legalidad ha estado vinculado con el origen de las propias Constituciones. En la doctrina tradicionalmente se ha buscado el antecedente más remoto del principio de legalidad en la  “Magna Charta Libertatum” donde tras una lucha contra el Juan Sin Tierra, los súbditos ingleses libres obtuvieron la garantía de que las sanciones contra ellos solamente estarían permitidas “per legale iudicium parium suorum vel per legem terrae”. Se buscaba con ello ponerse a salvo de la arbitrariedad con la que el monarca actuaba, creando deberes y derechos (sobre todo tributarios) según sus propios intereses. Sea que éste sea el origen o no del principio de legalidad en sentido de ley material estricta o más bien una garantía procesal[1] el hecho es que por lo menos constituye un valioso precedente del “sentido” que ilumina actualmente tanto al derecho europeo-continental como al anglosajón: la necesidad de “garantías” a los ciudadanos para prevenir abusos por parte de quien detente el poder. Posteriormente, como antecedente inmediato del actual “principio de legalidad”, tal como lo conocemos hoy, la doctrina señala unánimemente a la formulación depurada proveniente de la Revolución Francesa contenida en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, aunque ya antes se había recogido en Declaraciones norteamericanas como la de Filadelfia (1774), Virgina y Maryland (1776)[2].

Tras penosas experiencias en el siglo XIX y, en el siglo XX, especialmente luego del predominio de regímenes totalitarios en Europa (el socialismo soviético inicial y el nacionalsocialismo alemán) y la Segunda Guerra Mundial, el “principio de legalidad” se ha impuesto definitivamente en Europa y en la mayoría de países civilizados[3]. Este principio ha sido recogido además expresamente en muchas constituciones e incluso Códigos penales de todo el mundo. De él se derivan una serie de otros principios que materializan su contenido: el de “certeza” o “taxatividad”, la “prohibición de la analogía en materia penal”, la “irretroactividad de la ley penal” y la “prohibición del derecho consuetudinario”. Pero también plantea la cuestión formal de la “reserva de la ley penal”, es decir en qué tipo de norma legal deben estar contenidas las leyes penales.

En el campo del Derecho penal, la especial importancia de este principio en el Derecho penal se debe precisamente a que las leyes penales, por contener recortes violentos y graves a derechos fundamentales de las personas, deben ser aplicables únicamente observando las garantías más estrictas. De esa manera, no solamente se materializa la “división de poderes” para evitar la arbitrariedad, sino también se garantiza que el mensaje normativo contenido en los tipos penales pueda cumplir con su “función motivadora” en los ciudadanos (fundamento político-criminal)[4].

El principio de reserva de la ley penal

El texto mismo en el que se formula el principio de legalidad de la ley penal (y también, por cierto, el de la legalidad tributaria) decide la cuestión de la “reserva de la ley penal”: “Sólo por ley...” o “... que no esté previamente calificado en la ley”, etc. Esto quiere decir que los delitos solamente deben estar previstos en “leyes”. Pero quedaría pendiente la cuestión de establecer a qué leyes se refiere la norma constitucional, pues, por un lado, existen distintos tipos de “leyes formales” (las emitidas por el Parlamento): las leyes orgánicas (emitidas por la mayoría del número legal de los parlamentarios) y las leyes simples (emitidas por la mayoría de los asistentes a la sesión correspondiente). A ello habría que agregar que algunas constituciones, como la nuestra, también reconocen “fuerza de ley” a otras normas legales, como los Decretos Legislativos. Es lo que se conoce como “ley” en “sentido material”.

Bajo una auténtica concepción de estado de Derecho, esta última opción ni siquiera debería plantearse. En efecto, el sistema de división de poderes estaría mal configurado si se permitiera un sobrepeso del poder ejecutivo al permitirle legislar sobre materias tan importantes como la tributaria y la penal[5]. Solamente una norma legal emanada del Parlamento tiene la suficiente legitimidad como para restringir gravemente los derechos individuales de las personas; y de esto se trata en el caso de las leyes penales. Recién tras una amplia discusión pública, transparente, entre los representantes del pueblo deberían estos poder imponer el ejercicio de ius puniendi contra la conductas más graves que atentan contra los intereses más urgentes de los ciudadanos. La necesidad de otorgar tantas garantías a los ciudadanos se desprende, por lo demás, del lugar privilegiado que la propia Constitución otorga al ciudadano (“el fin supremo de la sociedad y del Estado” según el art. 1) y a los derechos individuales.

En países donde se busca una máxima garantía de los derechos de los ciudadanos, el principio de reserva llega a tal extremo que se exige incluso más garantías que las provenientes de una “ley formal” simple: toda ley que contenga “penas privativas de libertad” debe ser aprobada por la mayoría del número legal de los miembros del parlamento. Es decir, se exige una “ley orgánica” para este tipo de leyes penales; la “ley formal simple” (emitida con el voto favorable de la mayoría de los asistentes a la votación) solamente podría contener leyes penales que no prevea penas privativas de libertad.

El paralelo con España resulta notable. Así, ya en 1981, poco tiempo después del regreso a la democracia de España, tras la dictadura de Franco, el connotado penalista español Enrique GIMBERNAT ORDEIG efectuaba una crítica a la práctica inicial del legislador penal español, el cual abusaba entonces del empleo de “decretos-leyes” en vez de emplear “leyes orgánicas”; por ese motivo se le calificaba como “inconstitucional”[6]. En la actualidad, como fruto de esa experiencia, la doctrina española considera, sin excepciones, que la ley penal debe estar contenida siempre en un texto emitido por el parlamento. Debido a que ella contiene desvaloraciones ético-sociales y conlleva graves recortes a libertades individuales, tiene que estar revestida de las mayores garantías formales del Estado de Derecho[7].

En la doctrina española solamente hay discusión en cuanto a los límites de la exigencia de “ley orgánica” para legislar penalmente: parte de la doctrina considera que, para dotar mayores garantías democráticas, toda ley penal debe estar contenida en una ley orgánica (votada por la mayoría legal de parlamentarios), mientras que otra doctrina restringe el requisito de ley orgánica a las leyes que contengan penas o medidas de seguridad que restrinjan derechos fundamentales  (libertad individual, igualdad) o estén implicados bienes jurídicos fundamentales (para las demás leyes penales debería bastar una ley formal simple)[8]. Pese a esta discusión doctrinaria, en lo esencial existe consenso, pues ambas posturas invocan la necesidad de “leyes orgánicas” para la emisión de leyes penales que incluyan penas privativas de libertad. Esta interpretación se ha visto además reforzada por la jurisprudencia constitucional de dicho país que ha llegado a declarar la inconstitucional de leyes formales que contenían penas privativas de libertad, debido a que no habían sido votadas por la mayoría legal de los integrantes del Parlamento[9]. Los “decretos legislativos” (en sentido similar al peruano) fueron utilizados anteriormente para reformas parciales del Código penal en 1932, 1944 y 1973, pero en la actualidad, como no puede versar sobre el desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas según el art. 82, apartado 1 de la Const. española[10], tampoco es posible que contengan normas penales.

También en Alemania, donde en general se interpreta el término “ley” utilizado por la Constitución en el sentido más amplio, hay consenso en la doctrina, sin embargo en que tal “ley” solamente puede ser una “formal” (emitida por el Parlamento) cuando la ley penal contenga penas privativas de libertad, pues “las intervenciones en la libertad solamente deben poder ser emprendidas mediante una expresión jurídica decidida por el Parlamento Federal o un Parlamento regional siguiendo el procedimiento establecido para la labor legislativa”[11]. Como claramente destaca KÖHLER: “La forma de ley sirve con ello, por un lado para la regulación armoniosa, predecible de complejas relaciones jurídicas interpersonales (sociales): la función de racionalidad de la ley. Por otro lado, la ley garantiza, según su idea, de la mejor manera posible la realización de la voluntad jurídica general en la medida en que se base en  una relación de intermediación representativa de la voluntad desde el momento de la formación del Legislativo hasta el procedimiento legislativo: la función de autodeterminación o de legitimación de la ley”[12]. El motivo de la exigencia de “ley formal” radica, pues, en una aplicación consecuente de los principios mismos de todo Estado social y democrático de derecho: el respeto al sistema de división de poderes con la finalidad de otorgar las mejores garantías posibles a los ciudadanos ante el peligro de arbitrariedad estatal[13].

En el Perú, la Constitución de 1979 preveía en su texto legal el principio de “reserva de la ley penal” empleando el texto ya clásico de que solamente mediante una “ley” previa podrían restringirse libertades individuales y someter a las personas a procesos penales y penas  (art. 2). Sin embargo, en vez de interpretar tal principio en su contexto, lo cual habría acercado nuestro Derecho a los estándares democráticos internacionales sobre la génesis de la ley penal, se prefirió en la práctica relativizar el principio, permitiendo que la materia penal sea delegable al Ejecutivo para que éste pueda legislar haciendo uso de Decretos Legislativos (art. 188 Const. 1979). Con mínimas diferencias, los artículos constitucionales fueron reproducidos también en los mismos Códigos penales (arts. 2 y 3 del C. P. de 1924 y art. II del Título Preliminar C. P. de 1991). En todos los casos, las normas constitucionales y penales, aunque no especificaban el tipo de “ley” en que debía estar contenida la norma penal, debieron haberse interpretado, de conformidad con el “principio democrático” en el sentido de que se referían a una “ley” emanada del Parlamento. Las normas legales emanadas por el Ejecutivo, por su propia naturaleza, no son “leyes” en sentido formal, aunque, en casos excepcionales, puedan tener “fuerza de ley”.

La Constitución de 1993 ha ido incluso más lejos que la del 79 aún pues ha legitimado sutilmente la práctica antidemocrática peruana, pues si bien continúa incluyendo en su texto la formulación tradicional del principio de reserva (art. 2, numeral 24, literales b y d), sutilmente permite con alguna claridad que los Decretos Legislativos puedan contener leyes penales. Así cuando se refiere a la posibilidad de que el Parlamento delegue facultades al Ejecutivo (art. 104), establece que la materia de los Decretos Legislativos no puede ser aquella que es indelegable a la Comisión permanente del Congreso. Y en la lista de “materias indelegables” (art. 104, segundo párrafo, numeral 4) a esta Comisión no figuran las leyes penales. Por lo demás, el art. 106 de la Constitución de 1993 solamente exige expresamente una “ley orgánica” cuando se trate de la regular la organización y funciones de entidades del Estado y otras materias, sin incluir dentro de ellas a la materia penal. De esta situación resulta claro que la Constitución no prevé que las normas penales puedan estar contenidas en “leyes orgánicas” pero también parece admitir la interpretación de que estas puedan constituir “materia delegable” al Ejecutivo para su regulación mediante Decretos Legislativos. La doctrina constitucional peruana lamentablemente no se ha preocupado por este problema en la medida necesaria y, cuando lo ha hecho se ha limitado a un análisis meramente formal del texto escrito que legitima la práctica antidemocrática de legislar penalmente mediante Decretos legislativos[14]. Entre los penalistas nacionales actuales, salvo pocas excepciones, tampoco hay interés siquiera teórico por este problema[15].

Culmina así un desarrollo que ya la práctica legislativa había admitido desde la vigencia de la Constitución de 1979 que las leyes penales sean emitidas mediante Decreto Legislativo, es decir mediante una norma legal dada por el Ejecutivo en virtud de una delegación previa del Parlamento. Precisamente el momento para el incorrecto entendimiento ulterior del principio de “reserva de la ley penal” (y la consecuente falta de democracia) surgió cuando el país retornó a la democracia luego del gobierno militar. Es decir, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979 (destaca el paralelo temporal con la situación española). En ese momento y en los primeros años posteriores, una serie de autores nacionales advirtió en alguna medida el problema en sus comentarios al texto de la “ley de leyes”, si bien la mayor preocupación de entonces se dirigía a la vigencia de los llamados “decretos-leyes” (los emanados del gobierno de facto que había gobernado el país por más de una década) en un contexto democrático[16]. Pero se dejó pasar el momento histórico para exigir a la práctica legislativa un verdadero respeto del “principio de legalidad”. Y esa práctica se transformó en costumbre hasta el día de hoy a tal punto que ni siquiera se plantea el origen del problema.

Debe observarse, sin embargo que incluso de la Constitución peruana de 1993, pese a confuso tenor, también pueden extraerse argumentos a favor de la concepción aquí defendida. Así, si materias menos importantes que los derechos individuales como la organización de entidades estatales y materias presupuestales no pueden ser delegadas al Ejecutivo para legislar sobre ellas (art. 104, segundo párrafo concordado con el art. 101, numeral 4) e incluso requieren estar contenidas en “leyes orgánicas” (art. 106), ¿por qué las leyes penales deberían poder constituir materia delegable al Ejecutivo? El Parlamento no puede ni debe “abdicar” de sus propias facultades cediendo facultades legislativas al Ejecutivo en esta materia. La interpretación tradicional que se ha dado hasta ahora a la “reserva de la ley penal” permite al gobierno de turno acaparar el poder, y nada garantiza que éste no abuse de él ni que sus funcionarios puedan vender la función al mejor postor sin temor a una responsabilidad penal mientras tal poder esté en sus manos.

Consecuencias de la violación del principio de reserva

El problema planteado no dejaría de ser una cuestión meramente académica, teórica, si no tuviera enormes implicancias prácticas. Al no respetar el “principio de reserva” de la ley penal, el Ejecutivo tiene manos libres para configurar el Derecho penal a la medida de sus propios intereses. Estos pueden ser buenos, loables, pueden incluso coincidir con el bien común, pero tienen el defecto de no estar sometidos a ningún control democrático. Y este defecto es decisivo, pues permite el abuso de poder con fines políticos y de grupos de poder haciendo tabla rasa de otros principios del Derecho penal de indiscutible importancia, en especial de los principios de “lesividad” y de “mínima intervención”.

Como es sabido, el principio de “lesividad” o “exclusiva protección de bienes jurídicos” (reconocido expresamente en el art. IV del Título Preliminar Código Penal peruano) plantea una límite importante a la intervención penal: el Derecho penal no deba proteger intereses que no sean los indispensables para el funcionamiento de la sociedad. Pero además, si se vincula este principio al de “proporcionalidad”, al de “humanidad” y a la vigencia de derechos individuales más fundamentales, no debería recurrirse al Derecho penal, en algunos casos, incluso si existiera un bien jurídico “digno de protección” cuando tal protección legal puede ser brindada con un medio menos grave que el penal (principio de mínima intervención). Y es que el Derecho penal implica la más grave intervención en los derechos fundamentales de los ciudadanos. Luego, solamente debería aplicársele en los casos en que la protección de los bienes jurídicos no pueda darse de una manera menos gravosa, o sea si ya han fracasado todos los demás controles formales o informales[17]. En nuestro medio, este principio no está previsto de manera expresa, pero por su sentido último puede ser vinculado con el art. I del Título Preliminar: la finalidad de “la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. Si el Derecho penal no garantiza la prevención del delito o si causa más daño que el que evita, entonces no debería ser empleado.

El principio de “lesividad”, que fuera ampliamente desarrollado y argumentado durante la década de los años 60 para descriminalizar amplios ámbitos del Derecho penal, no siempre es correctamente entendido. No quiere decir que siempre se tenga que descriminalizar y reducir el ámbito penal a la protección de bienes jurídicos estrictamente individuales (así, la escuela de Francfort), sino que solamente dice que debe evitarse sancionar penalmente cuando la protección ya la está brindando o puede brindarla aún otra área del Derecho; p. ej. los incumplimientos contractuales pueden ser solucionados por la vía civil, muchas infracciones al orden de los actos funcionales pueden ser suficientemente sancionados por el derecho disciplinario (si se trata de funcionarios públicos) o administrativo (en el caso de los administrados); lo las infracciones de tráfico, salvo casos realmente graves, pueden ser reprimidos por el Derecho policial. Pero, por otro lado, si existe un bien jurídico importante y no existe otra forma de dar la protección adecuada al bien jurídico, nada impedirá que se tenga que recurrir al Derecho penal cuando exista un “déficit” de protección[18]. Esto es particularmente cierto en el campo del Derecho penal económico.

Por otro lado, como observa la doctrina, últimamente se produce una tendencia contraria a la vigencia del principio de “mínima intervención” debido al deseo de utilizar al Derecho penal como un medio “simbólico” de lucha contra la criminalidad. Así, se pretende dar solución a conflictos sociales con la mera previsión de nuevos tipos penales o con la agravación de los ya existentes, en vez de buscar la solución en problemas estructurales (educación, mayores controles administrativos, laborales, etc.). P. ej. se critica así la introducción de los nuevos tipos penales de “acoso sexual” y de “discriminación” en la legislación penal española. Este aumento exagerado de la punibilidad, sin considerar la “necesidad” real de la intervención penal (que para otros equivale a un principio independiente) tiende a la instauración de un Estado policial donde la convivencia se vuelve insoportable[19].

Esta crítica, dirigida en Europa a la introducción de tipos penales distintos de los tradicionales (como los económicos)[20] es tanto más legítima en países como los nuestros, con una débil tradición democrática. Aquí, debido a la (tendenciosa) mala interpretación del “principio de reserva de la ley penal”, el Ejecutivo hace amplio uso de las delegaciones de facultades legislativas para “reaccionar” rápidamente ante cualquier incremento de la criminalidad, sobre todo de la criminalidad común. El resultado es una degeneración del Derecho penal: al mismo tiempo se atenta contra los demás principios, sobre todo contra el de “proporcionalidad”. Aquí sí que el Derecho penal está siendo considerado como “primera ratio” en la lucha contra la criminalidad violenta (la de los sectores más pobres)[21] a diferencia de Europa donde la ampliación del ámbito punitivo se debería más bien a un déficit de protección debido a la mayor necesidad de protección de intereses que se han vuelto tan básicos para la vida social que han sido elevados a la categoría de bienes jurídicos. Como consecuencia de esta orientación realista y democrática del Derecho penal, en Europa se legisla penalmente, en especial y con mucha precisión, sobre delitos económicos, manipulación genética, o atentados contra el medio ambiente, al mismo tiempo que se ofrecen posibilidades reales de resocialización a los delincuentes tradicionales (penas menos severas, programas de reeducación y readaptación social, etc.).

Entonces, en el Perú la tolerancia con la práctica legislativa del Ejecutivo, que al principio solamente tenía por misión adecuar la situación legal anterior (los decretos-leyes) a los nuevos principios constitucionales[22], y que luego degeneró en una potestad legislativa auténtica, ha permitido en los años posteriores y hasta ahora una serie de manipulaciones políticas del Derecho penal. Aquí ha sido práctica común que el Legislativo delegue facultades al Ejecutivo para que dicte leyes, incluso con carácter penal. P. ej. el mismo Código penal de 1991 fue dado mediante un Decreto Legislativo (D. Leg. 635). Otros ejemplos lamentables han sido una serie de decretos legislativos sumamente represivos que modificaron poco a poco el relativamente mesurado tono del texto original del C. P. En especial destaca que, conforme se agravaba la situación política del país, la actividad del legislador penal se haya manifestado cada vez más autoritaria y represiva tanto en lo material como en lo procesal. Así, a partir de 1998, haciendo amplio uso de la delegación de facultades otorgada por el Parlamento mediante la Ley 26950 (19/05/98)[23], se dictaron una serie de leyes sumamente cuestionables: la “Ley contra el terrorismo agravado” (D. Leg. 895), “Ley contra los delitos agravados” (D. Leg. 896), “Ley contra la posesión de armas de guerra” (D. Leg. 898), “Ley contra el pandillaje pernicioso” (D. Leg. 899), etc.[24]. Pero este Derecho penal simbólico, autoritario y ultrarrepresivo tampoco puede ser considerado como característica exclusiva del corrupto régimen político iniciado en 1990. También durante los regímenes anteriores se ha empleado abusivamente al Derecho penal. En realidad, si hay algo que ha caracterizado al Derecho penal peruano es su corte “autoritario”; algo que la doctrina penal peruana siempre ha reprochado a los gobiernos de turno[25], aunque sin referirse a la estructura misma que permite los abusos: el exceso de poder del Ejecutivo merced a una errada concepción del principio de “reserva de la ley penal”.

El resultado de esto ha sido la violación de todos los principios básicos del Derecho penal a través de leyes penales sumamente represivas (llegan a prever la “cadena perpetua” para una serie de delitos y se han recortados medidas de excarcelación), desproprorcionadas (se reprime sobre todo delitos contra la propiedad), e innecesarias (se recurre para todo al Derecho penal). Ni siquiera se puede afirmar seriamente que tales leyes sean eficaces, pues la realidad muestra un preocupante incremento de la criminalidad, así como una impunidad intolerable en delitos de los poderosos (delitos económicos, contra el medio ambiente, tributarios, corrupción de funcionarios).

Perspectivas y soluciones

En contra de la práctica e interpretación actuales puede, pese a todo, interpretarse las normas constitucionales en el sentido de que exigen por lo menos una “ley formal” (es decir una norma legal emitida por el Parlamento) para emitir leyes penales y procesales penales, así como aquellas que las modifiquen. Y es que, si bien no se exige (aunque tampoco se impide) que las leyes penales constituyan “leyes orgánicas”, tampoco se faculta (ni siquiera interpretativamente) que estas sean “delegables”. Dado que nuestra Constitución establece un sistema de “división de poderes” (art. 43), y reconoce una serie de derechos individuales (dignidad, libertad, propiedad, etc.), la restricción de estos derechos mediante leyes penales no puede darse sino otorgando las mayores garantías de democracia a la decisión legal que va afectar a los ciudadano. Y ella, según la Constitución actual, solamente es posible mediante una “ley formal”.

De lege ferenda sería preferible establecer expresamente en nuestra Constitución la “reserva absoluta” de la ley penal[26]. La supuesta ventaja de la “rapidez” de los Decretos Legislativos no puede ser suficiente para optar por una vía antidemocrática en la génesis de la ley penal. Pero la experiencia de los últimos años también ha demostrado que tal rapidez es aparente, pues además de generar leyes penales simbólicas, autoritarias, injustas, draconianas y hasta ineficaces, también generan “lentitud” cuando en procesos posteriores tienen que ser derogadas, con el consiguiente “costo de tiempo” en la generación de nuevas leyes y en la adecuación de los procesos penales a estas nuevas leyes.

Constatado el hecho de que en nuestro país no ha existido un tradicional respeto por la vigencia del principio de reserva (muchas leyes penales, incluyendo al Código Penal, fueron emitidas mediante Decreto Legislativo), corresponde proponer alguna solución transitoria práctica frente a la enorme cantidad de leyes penales vigentes, pero inconstitucionales en su origen. Mantener el statu quo implicaría no solamente permanecer en el error y seguir permitiendo el abuso del Derecho penal, sino también no respetar el texto constitucional, correctamente entendido. Pero tampoco se puede hacer tabla rasa con todas las leyes penales que no reúnen los requisitos que exige el principio de reserva de la ley penal, pues ello llevaría al país a un caos jurídico. La solución más razonable debe consistir en legitimar tales leyes, aprovechando el momento para su revisión completa, por una comisión de expertos que someta luego el resultado de su trabajo al Parlamento, el cual deberá dar la aprobación necesaria mediante la mayoría del número legal de sus miembros (“ley orgánica”). Este procedimiento no precisaría ninguna modificación constitucional, ni siquiera una nueva Constitución (aunque ambos pasos podrían ser necesarios por otros motivos), pues –como ya se vio más arriba- el texto actual permite la interpretación correcta. Ciertamente, también es posible (y en nuestro país por lo visto necesario) una aclaración expresa del texto constitucional; una reforma constitucional podría introducir la mención expresa de la necesidad de “leyes orgánicas” cuando se trate de legislar sobre materia penal, restringiendo la libertad de las personas (para penas de multa y otras bastaría una “ley formal” simple).

En todo caso no debe volverse a cometer el error de dejar al Ejecutivo la adecuación de las leyes penales inconstitucionales (por estar contenidos en Decretos Legislativos) tal como ocurrió a partir de 1979[27]. La abdicación del Legislativo no debe volver a ocurrir ni siquiera como excepción. La experiencia de las últimas décadas ha demostrado que tal abdicación no se limita al Derecho penal y llevada al extremo (como sigue sucediendo a través de los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia) hacen de la “excepción” la “regla general” de una ausencia de auténtico Estado de Derecho.

Un decisivo toque de auténtica democracia en los procesos de gestación de las leyes penales es imprescindible. Ello no garantiza por cierto que el contenido de dichas leyes pueda, aún así ser criticable o injusto, pero –como dice KÖHLER- es indudable que la forma de ley resulta ser un momento necesario: esta forma legal que garantiza la compleja intermediación de los intereses sociales, se opone a la “particularización” que pueden hacer valer intereses individuales, grupales o de clases[28]. Este peligro se ha venido manifestando dolorosamente en nuestro país, incluso desde la vigencia de la Constitución de 1979 (¡y no solamente en el campo penal!) debido a la ausencia de democracia real, una de cuyas manifestaciones es la falta de respeto al principio de “reserva de la ley penal”.

NOTAS:

(*) Profesor de Derecho penal Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima - Perú.

E-mail: mabanto@web.de

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