Revista Jurídica Cajamarca

¿Las Medidas Autosatisfactivas cumplen con la garantía constitucional de la defensa en juicio?

Julieta Bisogno (*)

ACLARACIONES PREVIAS.

            Dentro del amplio espectro que brinda el tema de las medidas cautelares, el trabajo que me propongo se reduce al análisis de las “medidas cautelares autosatisfactivas”, institución jurídica de reciente cuño y gran proliferación doctrinaria. Ello, con el objeto de indagar acerca de la necesidad de recepción legislativa de las mentadas medidas independientemente de otros institutos ya conocidos dentro de la teoría general del proceso. Y, en dicho marco, se analizará las posibles consecuencias de su recepción en el proceso contencioso administrativo, así como los eventuales óbices que puede presentar su acogimiento favorable.-

INTRODUCCIÓN.-

            La teoría cautelar ortodoxa no ha podido dar respuestas adecuadas a ciertos requerimientos de los justiciables que claman por soluciones inmediatas, en tiempo razonable, ante las situaciones que no admiten demora, tal como expresa Jorge W. Peyrano[i]: “la procesalística moderna nos habla hoy de la necesidad de concebir una suerte de tutela judicial urgente, partiendo de la idea que lo urgente es distinto y más amplio que lo cautelar”.-

            En este sentido, cabe recordar que lo denominado como “proceso urgente” reconoce en la actualidad tres tipos principales de mecanismos diferenciados: a) Medidas cautelares: nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente; más que a hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la misma[ii].-

Según Falcón, estas medidas no constituyen un proceso sino un procedimiento, ya que, como lo expuse en el párrafo anterior, carecen de un fin en sí mismas, son de carácter provisorio, tienen un límite de caducidad y no tienen la fuerza material de cosa juzgada, motivo por lo que éstas pueden ser modificadas cuando lo sean también las circunstancias de hecho que fundamentaron el auto en cuestión.-

                                                                                                                                          b) Medida autosatisfactiva: es el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota, de ahí lo de autosatisfactiva, con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento[iii].-

                                                                                                                                          c) Tutela anticipatoria: es la que apunta a la satisfacción inmediata, total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.-

            Nótese que, en rigor, tutela anticipada o medida autosatisfactiva es la acción procesal urgente autónoma, que puede tramitar inaudita parte, con la finalidad de obtener una resolución de mérito orientada a la protección de los derechos del peticionario, dictada en tiempo oportuno para evitar la producción del daño o hacerlo cesar. Con mayor exactitud se ha dicho que es “una solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial, poseyendo la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal.-

            Respecto de este tema, vale aclarar que dicha acción ha recibido doctrinariamente diferentes nombres, entre ellos: -medida autosatisfactiva (Peyrano), remarcando que la acción urgente no cautelar se agota en sí misma en la sentencia de mérito.-

                                                                                    -anticipación de tutela (Morello), por cuanto el órgano jurisdiccional resuelve la cuestión aún antes de la traba de la litis.-

                                                                                    -cautela material (Berizonce).-

                                                                                    -sentencias anticipatorias (Rivas).-

                                                                                     -tutela inhibitoria (Lorenzetti), destacando el propósito de prevención que la acción posee.-

                                                                                     -anticipo de jurisdicción (CSJN, LL 1997-E-652, in re: “Camacho Acosta Máximo), etc.-

UNA INSTITUCIÓN EN CIERNES.

            La elaboración doctrinaria y algunos tibios avances jurisprudenciales procuran llenar un vacío en la efectiva tutela jurisdiccional de los justiciables cuando el rasgo característico del conflicto es el factor de oportunidad en la decisión; sobrepasado el cual, se perjudica definitivamente el derecho invocado o se produce el daño que se procura prevenir, motivo que torna ineficaz cualquier otra vía procesal, incluyendo la acción de amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional[iv], cuyo trámite por cierto breve no satisface, en muchos casos, ese criterio de oportunidad.-

            Ello así, cabe mencionar que, en algunos supuestos, el elemento temporal es tan predominante que de no hallarse la solución oportuna urgente, el objeto procesal se agota con el acaecimiento del daño o por la consumación irreparable de los actos u omisiones que se propone prevenir de suerte tal que cualquier otra acción ulterior que prevé el ordenamiento procesal es insuficiente por inoportuna y abstracta.-

PRESUPUESTOS.

            Para hacer inteligibles las ideas que más abajo se exponen se impone aclarar la base conceptual sobre las que ellas se asientan, aclarando que el punto de partida está constituido por la consideración del proceso como un fenómeno irreductible por irrepetible en el mundo del derecho, concebido como un medio de debate entre iguales y en igualdad, elegido por el constituyente originario para dirimir los conflictos de intereses suscitados entre los particulares o entre éstos y el Estado, y que está regulado por normas claras impuestas desde la norma suprema.-

            En este sentido, el respeto y cumplimiento de los principios procesales garantizan la logicidad de la sentencia con que se heterocompone el litigio, y la justicia del caso concreto. Sin embargo, ello no es suficiente para la consecución de los fines del proceso ya que la efectividad práctica de la resolución definitiva puede verse desbaratada si, en el lapso que transcurre desde la explosión del conflicto hasta la formación del mandato judicial, desaparecen los bienes objeto del litigio, las pruebas, o se modifica el estado de las cosas existente, o si el daño a las personas o bienes se transforma en irreparable; apareciendo entonces las medidas precautorias para asegurar la eficacia práctica del proceso principal (y sus fines) mediante un procedimiento siempre accesorio al proceso principal.-

ACERCAMIENTO A LA IDEA DE MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.

            En este nuevo milenio, uno de los problemas más delicados a los que se enfrenta el mundo jurídico es, indudablemente, la profunda crisis en que está sumergido el sistema jurisdiccional, principalmente en el ámbito práctico jurídico, la lentitud y onerosidad de su concreción, el retardo en que los conflictos jurídicos llegan a ser resueltos por la autoridad y, en consecuencia a tal entumecimiento, la sociedad clama por la creación de una vía rápida de solución de disputas que no torne más penoso aún, por el transcurso del tiempo, el padecimiento que todo conflicto intersubjetivo implica per se; exigiendo a viva voz que se otorgue vigencia efectiva a la norma constitucional, garantizadora del derecho de todos los ciudadanos a una justicia expedita, a la satisfacción de las prestaciones jurisdiccionales por parte del Estado en tiempo razonable. En nuestro país, esta exigencia supralegal está consagrada en el artículo 43 de la Constitución Nacional, y en el art. 8, apartado 1º del Pacto de San José de Costa Rica, aclarando que de similar manera es consagrada por los demás países latinoamericanos, como ejemplo, la Acción de tutela de la Constitución Política de Colombia, art. 86; el Recurso de Protección de la Constitución Chilena, arts. 19 y 20; Constitución Peruana de 1933, art. 139, inc. 3; etc.-

            Por todo lo expuesto, un importante sector de la doctrina propugna la implementación positiva de los denominados PROCESOS URGENTES como nuevos métodos de debate en los cuales el factor tiempo tiene especial relevancia. Ello, como respuestas jurídicas y procesales a los novedosos requerimientos perentorios de los justiciables. En este sentido, cabe aclarar que, como una especie privilegiada dentro de los procesos urgentes, aparecieron así, en el contorno jurídico, las ya mencionadas medidas autosatisfactivas (Peyrano) o de satisfacción inmediata (Kaminker) o autosatisfactorias (Berizonce) o de efectividad inmediata (Camps), las cuales, conforme la doctrina que las propicia, tienen como principal causa de aparición: “la percepción de que algo faltaba en el cuadro de atribuciones judiciales en vista a la satisfacción de ciertas situaciones urgentes que no encontraban soluciones adecuadas en las medidas precautorias tradicionales” ya que “todo lo cautelar es urgente pero no todo lo urgente es cautelar” (Peyrano).-

            En consecuencia, las medidas autosatisfactivas vendrían, de ese modo, a remediar la flaqueza propia de la teoría cautelar clásica, ya que en el orden procesal argentino sólo se puede obtener una respuesta jurisdiccional urgente recurriendo a las medidas cautelares[v], las cuales imponen necesariamente la ulterior o concomitante iniciación de una pretensión principal para evitar la caducidad o decaimiento de la solución urgente obtenida.-

RASGOS TIPICOS DE LAS MEDIDAS EN CUESTION.

            I.- La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial.-

            II.- Su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Ello es así desde el punto de vista que su despacho favorable produce una situación consolidada insusceptible de ser revertida con posterioridad.-

            III.- Su dictado está sujeto a distintos requisitos: a) concurrencia de una situación de urgencia.-

                                                                                                     b) fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible.-

                                                                                                     c) la exigibilidad de la contracautela queda sujeta al prudente arbitrio judicial.- 

            IV.- Tramitan inaudita et altera pars, es decir, sin escuchar al recipiendario de la medida o bien previa audiencia en donde se limita a oírlo.-

            V.- Hasta tanto se regule legalmente la medida autosatisfactiva, puede fundamentarse su dictado en la potestad cautelar genérica o en una válida interpretación analógica extensiva de las disposiciones legales que expresamente disciplinan diversos supuestos que pueden calificarse como medidas autosatisfactivas.

PRESUPUESTOS DE FUNDABILIDAD DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS-FALTA DE DIFERENCIACIÓN RESPECTO DE LAS CAUTELARES CLÁSICAS.

A-    SITUACIÓN DE URGENCIA.

En este aspecto, se puede decir que se trataría de situaciones especialísimas en las cuales, la falta de satisfacción de la pretensión en tiempo oportuno, es decir, en forma inmediata, implica directamente la frustración del derecho que se tiende a proteger, o bien la producción de un daño de difícil o de imposible reparación para el solicitante de la medida.-

Esta primera característica se asemeja y hasta se llega a confundir, a mi criterio, con el clásico PERICULUM IN MORA exigido por las cautelares tradicionales, las cuales si bien en la generalidad de los supuestos se dirigen principalmente a asegurar el cumplimiento de la sentencia, o la conservación de bienes, pruebas o derechos, indirectamente evitan un peligro irreparable para el solicitante de la medida, ya que, en caso de no concederse harían imposible arribar a una sentencia útil. Por ello, se estableció como un presupuesto general de cualquier medida precautoria, la acreditación del peligro de pérdida o frustración del derecho (irreparabilidad del perjuicio de las satisfactivas) o bien la demostración de la urgencia de la medida.-

B-FUERTE PROBABILIDAD DE QUE EL DERECHO INVOCADO SEA ATENDIBLE.

Respecto a esto, cabe mencionar que debemos estar en presencia de un interés cierto y manifiesto, frente a una evidencia de derecho (Kaminker), el derecho invocado debe presentarse sin ambigüedades y el juzgador no debe tener prácticamente duda alguna acerca de la procedencia del derecho esgrimido por el peticionario.-

Con ello, podemos apreciar que este presupuesto se confunde con el FUMUS BONIS IURIS o verosimilitud del derecho que debe acreditar el peticionario de las medidas cautelares, sobre todo teniendo en cuenta que la certeza jurídica exigida al juez para la resolución de un litigio y para la atribución de un derecho -y solamente- después de una instrucción con amplias posibilidades de debate y respetando el principio del contradictorio o de la bilateralidad de la acción como instancia proyectiva, cosa que nunca sucede ni en las medidas autosatisfactivas ni en las precautorias ya que ambas transitan inaudita et altera pars o con un contradictorio muy reducido.-

Vale aclarar que la tutela judicial garantiza al justiciable conflictuado el derecho a contradecir las pretensiones de su contraparte, a controlar la producción de las pruebas y a producir las prueba tendientes a neutralizar las de su contrario; esto es, como dice Ekmekdjian, el derecho de defensa. No se le puede negar a una parte lo que se le ha concedido a la otra. Esto ya lo había trazado Calamandrei quien sostenía que el principio del contradictorio consiste en que “...todo movimiento realizado por una parte abre a la contraria la posibilidad de realizar otro movimiento, dirigido a contrarrestar los efectos del que lo precede y que, podríamos decir, lo contiene en potencia...”.-

En conclusión, tanto en las medidas satisfactivas como en las cautelares, el juez tiene un conocimiento periférico o reducido de la cuestión, compatible con la urgencia del despacho de las medidas. Ello es lo que la jurisprudencia denomina summaria cognitio propia del proceso cautelar que impide un análisis profundo de las múltiples circunstancias de hecho y de derecho que rodean las relaciones juridicas[vi].-

En definitiva, tanto en las medidas autosatisfactivas como en las cautelares, el juicio del juzgador es un juicio de probabilidades sobre la atendibilidad del derecho esgrimido, pero no un juicio de certeza; puede haber una diferencia cuantitativa en la probabilidad de verosimilitud del derecho, pero nunca esa diferencia será esencial o cualitativa, nunca podrá llegarse a la certeza exigida constitucionalmente al juzgador para emitir un juicio definitivo sobre el derecho debatido, atribuyéndolo a alguna de las partes en debate.-

AUTONOMIA DE LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS - DIFERENCIA ESPECIFICA RESPECTO DE LAS CAUTELARES.

            Primeramente, debo manifestar que la autonomía es la consumación del objeto de la pretensión y resolución definitiva. Ello así, la solución urgente obtenida mediante ellas se mantiene, otorgando así plena y definitiva satisfacción al requirente; no siendo necesario, en consecuencia, la iniciación de proceso principal alguno. De este modo, la resolución que recaiga en su trámite agotará el objeto de la pretensión del solicitante, adquiriendo el carácter y la calidad de cosa juzgada; siendo éste el matiz que distingue a las medidas de satisfacción inmediata de las cautelares tradicionales, las cuales son siempre tributarias de un proceso principal y provisorias.-

            Por otro lado, siempre considerando que las cautelares tienen por objeto asegurar la eficacia de la sentencia a dictarse en otro proceso, con amplia posibilidad de debate, evitando así un perjuicio irreparable para una de las partes.-

            Por lo tanto, las medidas autosatisfactivas, tal como las propone la doctrina, los proyectos legislativos, responden a condiciones exactamente equivalentes a las previstos en los códigos procesales para las medidas cautelares, radicando la diferencia en la definitividad de la resolución judicial que dispone la medida, en cuanto la misma afectaría los intereses de quien no ha sido oído y los afectará de manera inmodificable o irreversible, pese a que pueda reconocérsele un derecho a recurrir la medida o a reclamar los eventuales daños y perjuicios que puedan derivar de su cumplimiento (Anteproyecto Código Civil y Comercial C.A.B.A.). Es en este punto donde se produce la violación de la norma constitucional del debido proceso legal (art. 18 C.N.), que no impide brindar una tutela inmediata a intereses protegidos que corren el peligro de resultar desbaratados en el curso del proceso, pero siempre y cuando dicha tutela inmediata se otorgue en forma accesoria a la tutela perseguida en áquel y de manera provisoria. Por el contrario, si la urgencia en la protección del derecho se utiliza como justificativo de la adopción de medidas que tienen valor sustantivo y por lo tanto definitivo, se traspone el límite que marca la exigencia constitucional.-

ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS.

La medida autosatisfactiva o tutela anticipada participa del género de los ya conocidos procesos urgentes al igual que la acción de amparo[vii], no obstante, se diferencia de ésta en que se despacha, como ya lo dije anteriormente, inaudita parte y en que puede perseguir un objeto procesal distinto al de impedir la afectación de un derecho o garantía constitucional en riesgo.-

No es, desde luego, una medida cautelar, aunque eternamente pueda parecérsele en cuanto tramita inaudita parte con la eventual exigencia de contracautela al actor.-

Como ya sabemos, las medidas cautelares son provisionales y su vigencia depende, en principio, de la existencia de una acción o juicio principal del cual la demanda cautelar es un accesorio (art. 195 CPCCN). El objeto de aquéllas es asegurar la efectividad de la sentencia ulterior que se dicte en el juicio y su proveído depende de la verosimilitud del derecho invocado, del peligro en la demora y del otorgamiento de la contracautela.-

En cambio, la demanda autosatisfactiva, es autónoma, no tiene fines asegurativos de un eventual pronunciamiento futuro favorable, sino que, es principal y se agota en sí misma porque persigue el dictado de una sentencia de fondo anticipada al trámite del proceso que resuelva el conflicto con estabilidad provisional o definitiva según fuera la suerte recursiva ulterior; siendo lo que la diferencia de la medida cautelar autónoma innovativa que apunta, especialmente, a la suspensión de los efectos del acto administrativo en los supuestos en que ellos causen perjuicios graves al administrado o cuando se verifique la nulidad manifiesta del acto (art. 12 de la L.P.A.).-

Respecto de su procedencia, la medida cautelar exige la verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris invocado por el peticionante como fundamento de su petición, y la demanda autosatisfactiva requiere un grado superior de convicción en el órgano jurisdiccional requerido, equivalente a la alta o fuerte probabilidad de que el actor posee el derecho que invoca, vinculado estrictamente con los efectos de la resolución que dicte el juez, de contenido material; en consecuencia, el actor que requiere la acción autosatisfactiva debe llevar al juez elementos probatorios suficientes como para que éste concluya que el derecho por él invocado es inmediatamente aplicable, sin probabilidad de que el demandado pueda rebatir aquellos elementos probatorios que fundan la convicción; convicción que, por haber sido asumida inaudita parte, aparece como verdad certera aunque provisional, sujeta a una ulterior (improbable) demostración en contrario por parte del accionado.-

APARICION DE LOS PROCESOS URGENTES.

            Como todos sabemos, no siempre es posible acceder a las necesidades imperiosas e impostergables del justiciable sin transitar previamente el duro y largo trayecto del proceso judicial.-

            En este contexto nace la necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada; conduciéndonos así a la búsqueda de nuevas y diversificadas técnicas adaptadas a las características y exigencias particulares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognición común resulta estructural y funcionalmente inadecuado. Aparecen así, tanto en el ámbito nacional como en el derecho comparado, las tutelas de urgencia o PROCESOS URGENTES.-

            Se destaca que la nota característica de los mencionados procesos es la prevalencia que se asigna al principio de celeridad, que se reduce a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad a los fines de asegurar una tutela eficaz[viii].-

            Tal como lo señalé con anterioridad la tutela anticipatoria es una de las tutelas diferenciadas “de urgencia” que, con base en una cognición sumaria y con todos los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensión, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material[ix].-

            Como recordamos, la tutela susceptible de ser anticipada es aquélla constitutiva del pedido formulado en inicio, que puede ser anticipada en todo o en parte, y aquí hay una absoluta identidad entre la tutela pasible de anticipación y el pedido efectuado por el actor, y no puede el juez pronunciarse ni ultra ni extra petita.-

            Por último, debe destacarse que para decretarlas se requiere que haya apariencia de daño irreparable o de difícil reparación y habrá también probabilidad de ineficacia de la sentencia final; es decir que, a diferencia de las cautelares típicas, no requiere sólo un grado de apariencia, ni tampoco el grado de certeza como sucede en la sentencia definitiva, sino que es menester un estado de conocimiento intermedio que se ha dado en llamar “certeza provisional”.-

            En este sentido, se señala que esta medida otorga preponderancia a la actividad del juez quien ha de entender principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en cautela de la cual es solicitada la medida; apreciar la gravedad y la inminencia del peligro de su violación, la realidad del daño que la negativa de la medida podría producir a la parte; apreciar si la tutela normativa originaria y las medidas conservatorias típicas previstas en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para prevenir el daño; y todas las demás circunstancias que le llevan a la convicción de que la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión[x].-

ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO.

            Las medidas cautelares autónomas, dictadas con fundamento en el art. 232 del CPCCN, frecuentes para detener efectos nocivos e irreparables de actos administrativos tributarios recurridos o cuestionados en su validez, esbozan esa posibilidad. Muchas de esas medidas cautelares autónomas sostenidas en las normas de los arts. 1º, inc. E), punto 4 y en el art. 12 de la L.P.A. al tiempo de su dictado exigen al juzgador a introducirse en los aspectos de fondo planteados por el peticionario; si bien es cierto que se formula la salvedad de que es un juicio provisorio y superficial tendiente a establecer la verosimilitud del derecho cuyo aseguramiento se persigue, también lo es que el objeto de la medida cautelar se superpone con cierta frecuencia con el objeto del recurso en tramite.-

            Algo semejante ocurre con las medidas cautelares accesorias de acciones de amparo (art. 43 de la C.N. y ley 16.986), donde puede ocurrir que el objeto de unas y otras sea manifiestamente coincidente lo que, de hecho, impone un adelantamiento de juicio por parte del órgano jurisdiccional.-

            Esto pone en evidencia que existe un espacio o ámbito en las relaciones Fisco-contribuyente que no tiene una adecuada, eficaz y taxativa vía de reparación o prevención; cuando ello ocurre el derecho debe generar los antídotos por cuanto su funcionalidad es satisfacer la demanda social de justicia y solución pacífica de los conflictos individuales y sociales debiendo los jueces resolver aún frente al silencio u oscuridad de la ley (arts. 15 y 16 del C.C.).-

              I.- La tutela anticipada en la legislación brasileña.

            En este país, el art. 273 del C.P.C. (conf. Reforma por ley 8952/94) prevé el instituto nominado como “Anticipación de la Tutela”, sin embargo es menester acotar que el artículo de referencia no está ubicado dentro de los procesos cautelares sino entre las disposiciones generales de los procesos de conocimiento –lo que alerta acerca de que su naturaleza no es precautoria-, conclúyese de ello que no es un procedimiento accesorio o instrumental de otro principal, sino que dentro del mismo proceso principal se postula y obtiene resolución anticipatoria. Dicha resolución en vez de asegurar la futura realización de un derecho (lo que es propio de los cautelar) realiza ya mismo el derecho material sometido a juicio y antes de que éste finalice[xi].-

            El mencionado dispositivo establece que “El juez podrá, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la petición inicial, desde que, existiendo prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y: 1) Exista fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; 2) Esté caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propósito retardatorio (malicioso) del demandado...”.-

            El requirente debe prestar contracautela y si obtiene el dictado de la sentencia anticipatoria, ella se insertará dentro del proceso troncal que seguirá su trámite, no representando una incidencia separada. En este sentido, vale aclarar que el trámite troncal seguirá su curso, y la sentencia de mérito revocará o confirmará la sentencia anticipatoria[xii].-

            II.- La tutela anticipada en el contencioso administrativo. Introducción.

            El derecho comparado registra antecedentes legislativos relacionados a medidas cautelares en el ámbito del proceso administrativo, ya respecto de la tutela anticipada así como referido a las medidas cautelares positivas. Ello, como consecuencia de una corriente de pensamiento que ha llevado a la generalización –en la Unión Europea- de la técnica de habilitar una “justicia provisional” inmediata y rápida, dejando la “justicia definitiva” remitida, ya sin grave daño, a los largos y dilatados procesos.-

            II.a.- El derecho contencioso administrativo español.

            García de Enterría en su obra “Hacia una nueva justicia administrativa” refiere a las nuevas tendencias en el sistema español en relación con las posiciones entre el ciudadano y la Administración Pública y alude al conjunto de preceptos jurídicos acogidos por la norma constitucional que es la base que organiza el sistema institucional y atribuye los verdaderos derechos. Advierte asimismo un cambio radical a través del tiempo en la situación básica del Derecho Administrativo, la relación entre Administración y Administrado. La tradición era la superioridad de la Administración por una razón posicional que derivaba de una suerte se superioridad cuantitativa: la administración sería el titular del interés general y el ciudadano sería el titular de un interés particular. Sin embargo, los derechos fundamentales que tienen por sí mismos carácter de “valores superiores del ordenamiento” (art. 1º de la Constitución española hacen que éstos prevalezcan incluso frente a la pretensión de superioridad posicional que la Administración tiene el hábito de invocar.-

            Indica este autor que el nuevo paradigma del derecho administrativo reside en la tutela judicial efectiva y que pone de resalto el art. 24, párrafo 1 de dicha Constitución, el que expresa: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión”.-

            En la actualidad la Ley 29 del 13 de julio de 1998 “Reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa” resalta las medidas cautelares innominadas en el Titulo II, Capitulo II.-

            En los arts. 129 a 136 establece que los interesados en el procedimiento contencioso administrativo podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Refiere también a que si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el momento de la interposición de la demanda. La medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de las disposiciones pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Agrega que la medida podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros que el juez o tribunal ponderará en forma circunstanciada[xiii].-

            La normativa transcripta evidencia que la legislación española admite la posibilidad del otorgamiento provisional de lo solicitado en el ámbito del contencioso administrativo.-

            II.c.- Las medidas cautelares en el derecho italiano.

            El código peninsular en punto a los procesos urgentes consagró el “proveimiento” de urgencia en una norma específica, el art. 700 del C.P.C..-

            Cabe señalar que las medidas a disponer por el magistrado no revisten carácter cautelar, pues al acordar una tutela anticipada lo hace porque luego de efectuar un juicio suficiente como para conceder al momento del planteo, lo que debería ser admitido al final –en la sentencia de mérito- pero que si se postergara, el derecho que demanda protección quedaría desconocido en grado irreparable y sin embargo, el trámite del proceso continúa hasta la sentencia final[xiv].-

            En una reciente reforma introducida por la ley 353/90 prevé la admisibilidad de dos proveimientos específicos que actúan a modo de tutela anticipatoria. Ellos son: a) la ordenanza por el pago de suma no contestada (puede disponer el juez hasta el momento final de la fase instructoria, para ordenar el pago de sumas no contradichas); y b) la ordenanza de “ingiunzione” a favor del acreedor de una suma de dinero o cantidad determinada de cosa fungible cuando el crédito está fundado en títulos de particular valor, o si existe peligro de grave perjuicio en la demora. En ambos supuestos es necesario que el derecho consista en prueba escrita[xv].-

            Los procedimientos señalados han sido aplicados por la jurisprudencia italiana hasta en materia contencioso administrativa, con relación a los actos de la administración, los “guidizio di ottemperanza”[xvi].-

            En síntesis, la doctrina y jurisprudencia itálica han ido configurando un proceso cautelar amplio que permite al juez adoptar cualquier medida idónea para garantizar la tutela, frente a cualquier acto administrativo, incluído los negativos.-

            III.- Protocolo de medidas cautelares[xvii].

            Respecto de este tema, cabe mencionar la existencia del Protocolo de Medidas Cautelares, el que forma parte del plexo normativo del MERCOSUR. Este Protocolo fue firmado en Ouro Preto en 1994 e incorporado a nuestra legislación por ley 24579, promulgada el 22 de noviembre de 1995.-

            Dentro de los antecedentes del mencionado Protocolo están los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 vigentes entre Argentina, Paraguay y Uruguay, y la Convención Interamericana de Montevideo de 1979, vigente entre otros Estados en Argentina, Paraguay y Uruguay y aprobada por la II Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP II), siendo ésta última más amplia que el Protocolo de Ouro Preto, no resultando ello óbice para su aplicación ya que el propio Protocolo prevé en su art. 26 que “...no restringirá la aplicación de disposiciones más favorables para la cooperación, contenidas en otras convenciones sobre medidas cautelares”.-

            En lo referente al tema del presente trabajo, las autosatisfactivas, los especialistas en la materia se preguntan si por aplicación del Protocolo se podría solicitar la concreción de otro tipo de medidas como por ejemplo una medida autosatisfactiva.-

            En este sentido, se destaca que la medida autosatisfactiva concebida como un remedio de emergencia que con su acogimiento se agota, no siendo necesario la iniciación de una acción principal, si bien se asemeja a una medida cautelar, tiene con ésta marcadas diferencias, entre las que se resaltan: la verosimilitud del derecho requerida en la medida cautelar, no alcanzaría para ordenar una medida autosatisfactiva que necesita “una fuerte probabilidad” de que la pretensión sea atendible: el acogimiento de una autosatisfactiva equivale a la satisfacción del requerimiento del accionante y la medida cautelar es accesoria de un proceso principal en tanto que la otra es autónoma en cuanto se agota en sí misma.-

            Entonces, la pregunta que cabe es si el Protocolo incluye la posibilidad de esta medida sui géneris sin violentar su art. 3 en cuanto admite “...medidas cautelares preparatorias, incidentales de una acción principal y que garanticen la ejecución de una sentencia”, a lo que De Hegedus Margarita se pronuncia por la afirmativa aunque con ciertas reservas.-

            Asimismo, se preguntan qué sucede si el país requerido no contiene en su derecho la medida solicitada. En este caso, la misma jurista entiende que no corresponde acceder a lo requerido; mientras que el Profesor Peyrano opina que una medida cautelar no específicamente regulada en el país requerido, podría ser acogida en tanto este Estado contenga en su derecho interno una medida cautelar genérica, como la que surge del art. 232 del CPCCN.-

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

            Respecto a este tema recordemos que el Estado –lato sensu- tiene la obligación de administrar justicia y no puede desentenderse de las consecuencias dañosas que la lentitud de un proceso pueda provocar. Se rememora, evocando a Lino Palacio, que dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o ejecución es materialmente irrealizable, la ley debe prever que durante el tiempo que corre entre la interposición de la demanda y la emisión del fallo final, pueden acaecer hechos u observarse conductas que generen la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia o la tornen inoperante. Por lo tanto el fin de la providencia definitiva, revistiendo, por ende, un marcado carácter instrumental en tanto su sentido deviene en general de su preordenamiento a la emisión de la resolución definitiva, siendo su objetivo, en todos los casos, la efectividad práctica de la función jurisdiccional[xviii].-

            De ello concluye que la medida cautelar, en estos términos, se muestra como un anticipo de sentencia de mérito, como un adelanto provisorio de la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y de los derechos acordada a quien, con verosimilitud en su pretensión y previa y adecuada contracautela, acredita que el lapso insumible por el proceso puede generar la imposibilidad del cumplimiento de la sentencia o ineficacia de ésta.-

            Hasta aquí, hemos hecho el planteo de las medidas cautelares en el marco de la teoría general del proceso; pero, en el ámbito específico del proceso administrativo las cuestiones a resolver son aún más complejas.-

            Cabe recordar que no existe en el orden federal un código en lo contencioso administrativo, aplicándosele a las causas de esa índole las disposiciones previstas en el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, siendo una cabal demostración de ello la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y también la de la Corte Suprema cuando tiende, en general, a encuadrar la suspensión cautelar del accionar administrativo en las previsiones del código citado relativas a la medida de no innovar y las cautelares genéricas (art. 230 y concordantes).-

            Antes de continuar el análisis de este instituto debe mencionarse que un caso típico de tutela anticipada fue resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Camacho Acosta, M. C/ Grafi Graf S.R.L. y otros”[xix], donde la Corte haciendo un uso anómalo, pero eficiente, de la medida cautelar innovativa consagró, pretorianamente, bajo el ropaje de dicha cautelar a un verdadero anticipo parcial de la tutela de mérito y traspoló a nuestro medio los recaudos legalmente exigidos por el art. 273 de la legislación procesal brasileña para habilitar el dictado de una sentencia anticipatoria[xx]. Es de destacar que la mayor parte de la doctrina privatista toma este precedente a modo de “leading case” en relación a la recepción jurisdiccional de las medidas cautelares autosatisfactivas. Pero creo pertinente destacar que la propia Corte ha relativizado, en el mismo texto del fallo, la procedencia de este tipo de tutela anticipada. Veamos. La Cámara Civil había confirmado una resolución desestimatoria de la medida cautelar pedida por la actora en un proceso de indemnización de daños y perjuicios fundándose en que su despacho favorable implicaba, sin lugar a dudas, emitir opinión sobre el thema decicendum. Trábase el objeto de la cautelar de la implantación de una prótesis al actor. El Máximo Tribunal entendió que “…la Alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar –mediante esa vía- un agravio causado a su integridad física y psíquica tutelada por el art. 5, inc. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Aquí está el quid de la cuestión. Se trata de un caso de verdadera excepcionalidad en el cual, de no accederse al “anticipo de jurisdicción” (Cons. 12°) solicitado por el actor, evidentemente se irrogaría un daño permanente e irreparable. Ello me lleva a la convicción de que este tipo de medidas aparece, por lo menos a criterio del Máximo Tribunal de la República, como excepcional.-

            Este parecería ser también el criterio de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo que ha resuelto reiteradamente –a veces en exceso- que de accederse a determinadas cautelares –por lo general innovativas- implicaría un adelantamiento de la sentencia definitiva. Y, en dicha inteligencia, que no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo objeto coincide total o parcialmente con el de la demanda, ya que después de su dictado el proceso quedaría vacío de contenido, al satisfacerse por medio de la cautelar el objeto de la pretensión. Desde este punto de vista, la realización de la cautelar conllevaría la concesión del objeto mismo del juicio comprometiéndose la propia materia debatida en la causa, con menoscabo de garantías como la defensa e igualdad entre las partes[xxi]. Este problema no se presenta en ámbito de la Ciudad de Buenos Aires ya que su Código Contencioso Administrativo prevé expresamente la posibilidad del despacho favorable de la cautelar aunque ésta coincida total o parcialmente con el objeto del litigio.-

            Igualmente, con aquél pronunciamiento la Corte ha marcado un antecedente de extremo valor a la hora de invocar el dictado de una tutela anticipatoria, si bien utiliza una denominación jurídica incorrecta (medida cautelar innovativa), al fallar, no hace sino otorgar un anticipo de jurisdicción, lo cual constituye, sin duda un importante avance hacia la meta tan ansiada de un proceso justo, mediante soluciones oportunas y tempranas, que despojen al juicio de su clásica morosidad y falta de efectividad y, por otra parte cubre un vacío legislativo específico respecto al tema en análisis en el orden federal.-

            En este estado, someramente cabe recordar que la medida innovativa es la cautela excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existentes antes de la petición de su dictado y a diferencia de otro tipo de medidas, sin que medie sentencia firme, ordena que alguien haga o deje de hacer en sentido contrario al representado por la situación existente. Cabe añadir que ante la ausencia de regulación específica de la medida innovativa por el ordenamiento procesal, su admisibilidad puede concluirse acudiendo al art. 232 del CPCCN[xxii].-

            Por otra parte, para su otorgamiento, tal como sostiene Morello, corresponde ser estricto y severo en la apreciación de los recaudos exigibles para su viabilidad, pues al acordarse la misma, la acción base, prácticamente ya ha sido juzgada, estimándosela como si se hubiera ganado[xxiii].-

            Ahora bien, de regreso al tema que nos compete, recordaremos que en el proceso administrativo el dato material esta constituído por un conflicto entre partes que portan intereses jurídicos diferentes en el cual mientras que el particular necesita, en principio, someter sus pretensiones declarativas y ejecutivas a la decisión judicial, la Administración, en cambio –aunque también en principio- no sólo puede tutelar sus intereses per se, sino además actuarlos coactivamente. Ello así, habida cuenta la presunción de legitimidad del actuar de la Administración.-

            Más allá de los fundamentos que se asigne a esta presunción, para unos, razones de orden estrictamente práctico derivadas de la necesidad de asegurar el accionar continuo e ininterrumpido de la Administración (Mairal), y para otros una manifestación de la presunción de validez propia de los actos estatales (Fiorini)- se ha atribuído a ella, entre otras, las siguientes consecuencias: a) no es necesario que la justicia declare la validez de los actos administrativos, con carácter previo a su exigibilidad; b) tales actos no podrían ser anulados de oficio por los jueces; c) sería necesario, siempre, alegar y probar la ilegitimidad; d) el particular debe obedecer el acto, y e) entre dos interpretaciones posibles se debe escoger la que más favorezca a la validez del acto. Esta especial modalidad del accionar administrativo, ha determinado, en términos generales, la referencia de la tutela cautelar administrativa sólo a la suspensión de la ejecución del acto administrativo[xxiv]. En palabras de la Dra. Monti, “La suspensión de los efectos de los actos administrativos es la más importante, cuantitativa y cualitativamente hablando, tutela cautelar que los particulares solicitan en sus planteos frente a la Administración”[xxv].

            A la presunción de legitimidad debe agregarse la de ejecutoriedad del acto administrativo. Juan Bosch hace referencia a la noción de ejecutoriedad dada por Borio quien entiende que en “la facultad de que gozan los entes estatales que ejercen función administrativa para disponer por sí mismos, sin intervención del órgano judicial, la realización o cumplimiento del acto administrativo”. En atención a que el acto administrativo se presume legítimo es que posee fuerza suficiente para ser ejecutado sin el auxilio o la intervención de los jueces[xxvi].-

            Dadas las particularidades del acto administrativo a las que referimos precedentemente la suspensión del acto administrativo sólo procede excepcionalmente. Al respecto, Dromi señala que son tres las vías que se pueden seguir para suspender un acto administrativo: a) los recursos administrativos, b) las medidas cautelares del CPCCN y c) la acción de amparo[xxvii].-

            En el presente, nos ocuparemos de la segunda de ellas, las medidas cautelares en el código procesal.-

            Para la generalidad de la doctrina, esta figura, extraída de un código no previsto para tratar materias del derecho público sino para cuestiones privadas, se aplica analógicamente para lograr la suspensión del acto administrativo.-

            Respecto a los requisitos de la procedencia de estas medidas se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la apariencia o verosimilitud en el derecho invocado por quien lo solicita (“fumus bonis iuris”).

                                                                                  2) peligro en la demora (“periculum in mora”).-

                                                                                  3) contracautela.-

                                                                                  4) existencia de perjuicios graves.-

                                                                                  5) no afectación del interés público.-   

            Aquí cabe recordar que cuando la pretensión cautelar se intenta frente a la Administración Pública, es necesario que se acredite prima facie, y sin que esto suponga prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque, según entiende la jurisprudencia del fuero Contencioso Administrativo Federal, “sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución”[xxviii]. La jurisprudencia del fuero también ha entendido que los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que a mayor versomilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa. Ahora bien, ello es posible cuando, de existir realmente tal peligro en la demora, se haya probado en forma mínima la versomilitud. Es decir que si no se ha podido demostrar alguno de los requisitos la medida cautelar no puede ser concedida. 

            En este punto es también de trascendental importancia el interés público comprometido. Ello impide, por lo general, flexibilizar los criterios para adoptar medidas cautelar contra la Administración. El interés público tiene especial incidencia cuando lo que el particular cuestiona son decisiones en las que están comprometidas la seguridad, la salubridad o la moralidad pública. En estos casos, habrá que considerar que la suspensión del acto cuestionado puede generar, eventualmente, mayores daños que los derivados de su ejecución. Otra cuestión relevante en materia de apreciación del interés público es cuando se encuentra comprometida la recaudación de la renta pública. Ello así, pues no puede soslayarse el peligro real que representa para el Fisco el impedirle disponer de esa renta en tiempo oportuno, con perturbación de la política de Estado y menoscabo de los intereses de la comunidad, circunstancias que exceden el interés individual de los particulares[xxix].   

            Con lo expuesto cabe concluir que en el ámbito nacional ante la ausencia de un ordenamiento procesal administrativo que contemple la suspensión del acto administrativo impugnado judicialmente, se admite la procedencia mediante el dictado de la prohibición de innovar en el marco del art. 230 del CPCCN. Asimismo, es menester destacar que, pese a la inexistencia de texto legal específico, a través de la medida cautelar innovativa, tal como fuera interpretada por la corte en el caso “Camacho Acosta”, también la tutela anticipada ha sido receptada por el fuero en lo contencioso administrativo en aquellos casos en que los actos recurridos se hubieren ejecutado y se requiere que la situación de hecho se retrotraiga al momento anterior a la ejecución, lo cual evidencia un anticipo, total o parcial, de la pretensión del administrado a la sentencia de mérito.-

            No obstante todo lo expuesto, debe reconocerse que en algunos casos la actuación de los órganos de la Administración Pública se presenta de manera palmaria como ilegítima o excediéndose claramente en el uso de sus prerrogativas. En el marco de un litigio que giraba en torno a la desestimación de una solicitud de recupero del I.V.A. atribuible a operaciones de exportación, respecto de la cual el recurso articulado ante la A.F.I.P. tenía efectos no suspensivos de la orden de pago del importe de las compensaciones rechazadas –la cual, por su monto, hacía peligrar la existencia de la empresa-, un juez federal, al otorgar la medida cautelar autónoma solicitada por la actora, consideró: “Comportamientos como el presente son los que producen cada vez mayor distancia entre el Estado recaudador y el contribuyente, porque describe un escenario de antagonismo y rivalidad que pronuncia el distanciamiento de las posiciones de ambas partes del escenario de la legalidad y la justicia. No corresponde aquí analizar si la endémica evasión argentina encuentra su causa en una cultura social evasora o si ésta se ha producido por la ineficacia de la Administración en demostrar un uso racional de los recursos que vienen de los impuestos, desalentando su pago. Más allá o acá de ello, lo cierto es que aquí tenemos una empresa argentina que asegura tener un crédito fiscal y que pide le sea compensado con un débito fiscal, y la Administración sin agotar el análisis jurídico que culmine el procedimiento administrativo tributario y le permita ejercer en su sede y de modo completo el derecho de defensa, pretende promover un cobro compulsivo”[xxx]. Está en la prudencia de los jueces evaluar este tipo de situaciones.-

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES.

            Por medio de la ley 189 del 13 de mayo de 1999, que en su art. 1 aprueba el Código Contencioso Administrativo y Tributario, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dotó de la herramienta que ha de regir los procesos en que el estado local sea parte.-

            El citado código está dividido en trece títulos y cada uno, a su vez, está organizado en capítulos. Las medidas cautelares están contempladas en el Titulo V.-

            En su obra dedicada al estudio y análisis del Derecho Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, recuerda Patricio Marianello que las medidas cautelares se entienden como actos del órgano jurisdiccional, adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo, o previamente a él, a pedido de los interesados, o de oficio para asegurar bienes o pruebas, o para seguridad de las personas o satisfacción de necesidades urgentes, y será admitida en tanto y cuanto se verifiquen los requisitos para su procedencia[xxxi].-

En esta materia cabe destacar las siguientes cuestiones especiales: 1) Se admite expresamente las medidas positivas, que consisten en la emisión de un mandato judicial a la Administración para que ésta observe una conducta activa, es decir no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos sino directamente, una obligación de hacer.-

                                                                                                            2) Como se expuso anteriormente, se pone fin a la aplicación de un principio del derecho privado como es la improcedencia de identidad entre la cautelar y el objeto del proceso principal, es decir que recepta la institución de la tutela anticipada.-

                                                                                                           3) Establece como requisito para la procedencia: la existencia de un fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de un derecho, este pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable pudiendo entonces solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas en ese código.-

                                                                                                          4) Mantiene el procedimiento inaudita parte.-

                                                                                                          5) Se man­tiene el efecto devolutivo del recurso de apelación denominado “no suspensivo”.-[xxxii] 

En el art. 177, capítulo I del Título en análisis, el legislador optó por un criterio amplio respecto de la admisión de las medidas precautorias enunciando que son todas aquéllas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso las de contenido positivo... y da la posibilidad al administrado de interponer todo tipo de medida precautoria urgente que, según las circunstancias, fuere más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, cuando pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, aún cuando no estén expresamente reguladas en el código.-

Es decir que admite las medidas cautelares genéricas urgentes, siempre que cumpla con los requerimientos que explicita.-

De la lectura del artículo se desprende que: a) se debe tener fundados motivos tanto en el orden fáctico como jurídico; b) debe ser anterior al dictado de la sentencia de mérito; c) la existencia de una presunción fuerte y real de sufrir un perjuicio inminente o irreparable.-

Tal como se señalara, las medidas cautelares positivas también están expresamente contempladas en el artículo que nos ocupa. Estas medidas importan una obligación de hacer y, el campo más fértil de aplicación, podría hallarse respecto de los actos de contenido negativo, que son los que en virtud de los cuales, ante una petición del administrado, la Administración implícita o explícitamente la emanación de un acto favorable a áquel. En suma, estas medidas son esenciales, dice García de Enterria, para poder luchar contra los actos administrativos que deniegan arbitrariamente pretensiones a cuyo reconocimiento se tiene derecho y más aun contra los casos de silencio administrativo.-

Es decir que el código incorpora la “tutela anticipatoria” como medidas instrumentales, destinada a valer hasta que se dicte la providencia principal, que anticipa en todo o en parte los supuestos efectos decisorios de la sentencia de mérito.-

El alcance de esta norma, dice Marianello, está precisado en la exposición de motivos, cuando dice que “la ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo”.-

En atención a la incorporación de la cautelar positiva, cuya admisibilidad importa una anticipación a la sentencia de mérito, habida cuenta su implicancia y trascendencia, indica, a su juicio, el Dr. Comadira que “Toda vez que la admisión de tales medidas podrá traducirse en la autorización u otorgamiento de un derecho, cuyo reconocimiento, en principio corresponde al ente un órgano que ejerce funciones administrativas, se ha sostenido que tal remedio debe disponerse cuando el acto debido corresponde al ejercicio de facultades regladas (es decir, que el contenido del acto viene predeterminado por el ordenamiento jurídico), y que, tratándose de atribuciones discrecionales, tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no emisión del acto debido importe una violación manifiesta de los limites jurídicos de la discrecionalidad”[xxxiii]. Agrega la Dra. Monti que “también será viable conceder medidas cautelares de contenido positivo en el marco de la actividad discrecional de la Administración ya que, si bien el juez no estará habilitado a suplir el criterio de oportunidad que cabe a aquélla, sí podrá ordenarle que dicte un acto ajustado a Derecho, en caso de que observe que determinada decisión cuestionada ha violado los límites de la discrecionalidad, incurriendo en arbitrariedad”.

En punto al procedimiento inaudita parte para el derecho y cumplimiento de las medidas precautorias, José Luis Said repara en que ante la búsqueda del administrado de un anticipo jurisdiccional con su sola versión de los hechos y del derecho, el CCAyT ha reglado la cuestión en forma notoriamente desbalanceada: por una parte, no admite que las medidas cautelares sean sustanciadas con la contraparte antes de que el tribunal deba decidir; y, por otra, ha suprimido la exigencia de contracautela.-

En su opinión, la solución legal resulta desacertada dado que la ausencia de contracautela y la unilateralidad del procedimiento cautelar antes del dictado de la sentencia interlocutoria conlleva una transgresión inadmisible a las reglas de igualdad entre las partes. Ello se agrava en los casos de medidas cautelares positivas, en los que, de acuerdo a la letra del código, se podrá condenar cautelarmente a dar o hacer sin audiencia previa y sin que el recurso del afectado pueda suspender la ejecución de la decisión[xxxiv]. No parecería ser muy acertada la solución propiciada por el legislador porteño de vedar en término absolutos la participación de la Administración previo al dictado de una medida cautelar. Ello es así porque en determinados supuestos es más favorable para que el juez pueda otorgar la medida cautelar que se escuche a la Administración, adquiriendo de esta forma un panorama más cercano a la realidad en cuanto a la posible menoscabo al interés público al otorgar la cautelar. Esto evita por lo general la utilización de fórmulas de dogmáticas desestimatorias.  

VIA IDÓNEA PARA HACER JUSTICIA TEMPRANA U OPORTUNA.

            La justicia temprana, como dice Morello, u oportuna como también se suele decir[xxxv], debe prestarse cuando concurre una situación urgente que exige una pronta y expedita respuesta jurisdiccional.-

            Respecto a este tema, debemos dejar en claro que hay dos opiniones bien diferenciadas, por un lado, aquéllos ávidos por encontrar caminos verdaderamente eficientes han propuesto la instalación de vías nuevas a tales efectos, entre los que se destacan las medidas autosatisfactivas o de satisfacción inmediata, vías que por ahora sólo son soluciones pretorianas; por otro lado, encontramos a los más conservadores, haciendo valer la siguiente línea argumental: a) lo que no se encuentra regulado legalmente no posee existencia jurídica y, por ende, no puede dar lugar, en ningún caso, a la utilización de institutos pretorianos como los propuestos, a lo que un fallo del juez Toribio Sosa, en oportunidad de hacer lugar a una medida autosatisfactiva dirigida contra una entidad aseguradora y tendiente a que ésta reembolsara prontamente gastos funerarios adeudados al requirente, de la que podemos destacar que se declara lo siguiente: “Lo que parece claro es que la falta de reglamentación legal ritual expresa no es argumento bastante para permitir la frustración sustancial de derechos: deben los justiciables proponer y los jueces encontrar instrumentaciones formales ajustadas a la medida del interés a tutelar (es lo que se ha dado en llamar tutela diferenciada), cuidando de salvar, eso sí, el derecho de defensa en juicio de todos los interesados. Dicho de otro modo, las omisiones de la ley adjetiva no pueden erigirse en obstáculo para la efectiva tutela jurisdiccional (que tiene rango constitucional) los jueces deben dictar, en actitud integrativa del ordenamiento jurídico, las medidas de implementación ritual necesarias, claro que con adecuada salvaguarda del derecho de defensa en juicio de todos los interesados...Es impensable que la ausencia de reglamentación procesal pueda conducir a la violación del derecho humano a obtener una respuesta jurisdiccional sustancial urgente, cuando la urgencia es la medida de lo razonable por la inutilidad de una respuesta ulterior, ya tardía por la consumación irreparable del perjuicio”[xxxvi].-

                                                                    b) El amparo puede erigirse en vía idónea para suplir con ventaja lo que para nosotros es materia propia de la autosatisfactiva. En este sentido, en la resolución ya citada, se dice “en pocas palabras, el amparo y el proceso sumarísimo son o pueden ser, al menos en teoría, respuesta urgente frente a la arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, pero no respuesta urgente por la urgencia misma implicada en la irreparabilidad  derivada de la mera insatisfacción actual de un interés tutelable no afectado por conducta pública o privada manifiestamente arbitraria o ilegítima”.-

                                                                    c) Además, hay otras opiniones que le atribuyen inconstitucionalidad a las medidas autosatisfactivas, haciéndose fuertes en que el procedimiento propuesto para ella afectaría el “debido proceso”.-

Así es que se ha sostenido que la existencia de la medida cautelar de no innovar y de la innovativa tornan innecesaria la operatividad de la autosatisfactiva. Sin perjuicio de ello, debemos recordar, que la exigencia al requirente de plantear un juicio principal (que no le interesa) para así poder encaballar en él la cautelar fue lo que sirvió de disparador para la aparición de la autosatisfactiva. En este sentido se dice que tal exigencia viola el principio de “libre demandabilidad” que también posee raíces constitucionales[xxxvii].-

Por último, desde otro ángulo, se expresa el convencimiento de que la Constitución de 1994 proporciona múltiples argumentos legitimantes de una jurisprudencia pretoriana hasta que el legislador regule los procesos urgentes.-

¿ES INCONSTITUCIONAL LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA?.

            Hay autores que plantean que, bajo ciertas premisas, la llamada “medida autosatisfactiva” puede no llegar a soportar el “test” de constitucionalidad[xxxviii].-

            Quevedo Mendoza, siguiendo las enseñanzas de Alvarado Velloso, enfatiza la importancia que tiene la igualdad en todo proceso judicial, condición que la eleva a la categoría de imperativo constitucional.-

            En este sentido, observamos que las “medidas autosatisfactivas”, en tanto y en cuanto son despachadas “inaudita et altera pars”, pueden hacerse acreedoras a ese reproche de falta de bilateralidad y carencia de contradicción, pareciendo indubitable en las relaciones “inter privatos”.-

            Ahora bien en lo referente al contencioso administrativo, sabemos que el Estado demandado también se hace beneficiario al derecho de defensa, es decir, el referido derecho siempre aprovecha tanto al actor como al accionado, aún en los supuestos de la presencia estatal en la relación procesal de base.-      

            Por último, y para culminar el tema, debe tenerse, entonces, muy presente que la autosatisfactiva no es lo normal o corriente. Pero cuando entra en juego la tutela inmediata de derechos, como ha sucedido con casos relativos a derecho a la salud, la autostisfactiva tiene cabida. Al decir de Gordillo, “deben ser excepcionales, pero no inexistentes”[xxxix].-

            El derecho administrativo, en tanto derecho procesal del derecho constitucional, debe representar el adecuado equilibrio y balance entre potestad y garantía, que es lo mismo que entre poder y libertad.-

            Como bien destaca el profesor de la Universidad de Siena, Giancarlo Rolla, “no es aventurado afirmar que cada derecho tutelado por la constitución, articulándose en una multiplicidad de situaciones subjetivas...precisa para su efectividad tanto de la labor especializada del legislador, como de la intervención garantista y reparadora del juez”[xl].-

CONCLUSIÓN

            De todo lo expuesto, comparto plenamente la preocupación ante la necesidad de una justicia temprana y oportuna, que satisfaga los angustiantes y, a veces, desesperados reclamos sociales, siendo éste el motivo por el que creo invalorable el denodado esfuerzo realizado por la doctrina moderna para encontrar respuestas que se hagan cargo y, de algún modo, efectivicen el clamor popular, acentuando el tiempo que insume el proceso.-

            Ahora bien, ya en el tercer milenio, podemos observar que se plantean necesidades extremas, motivo por el que las garantías y derechos constitucionales (la tutela judicial efectiva, el debido proceso) no pueden tener vigencia sólo para unos (reclamantes) y dejar de tenerla para otros (reclamados), violando así la idea lógica de proceso con todos sus principios, derecho y garantía emanados de la norma suprema.-

            En este sentido, entiendo que sería necesario encauzar las soluciones urgentes en las vías constitucionales, de modo que la respuesta jurisdiccional rápida y expedita no se torne ineficaz en el caso concreto, por vulnerar, tal como lo expresa el Dr. Bidart Campos, aquellas garantías supralegales, las que constituyen el soporte de la seguridad jurídica.-

            En consecuencia, conforme lo analizado, las medidas de satisfacción inmediata poseen los mismos presupuestos de fundabilidad que las medidas precautorias, limitándose en ambas el conocimiento judicial a una sumaria cognitio o a un conocimiento periférico del derecho material en debate; es lógico sostener que las medidas autosatisfactivas en realidad se identifican con las medidas precautorias clásicas y que, por lo tanto, su regulación positiva debe someterse ineludiblemente a los lineamientos de aquéllas; debiendo entonces tramitar en forma accesoria a un proceso principal donde se permita una amplia cognitio y su resolución debe ser provisoria (por lo menos hasta que la doctrina especializada no diferencie esencialmente aquellos presupuestos entre ambas medidas, respetando siempre la norma constitucional). Ello, toda vez que los presupuestos de fundabilidad de las autosatisfactivas son equivalentes a los de las medidas precautorias, ya que la fuerte probabilidad de atendibilidad de derecho se compadece con la verosimilitud del derecho, y la irreparabilidad del perjuicio con el peligro en la demora, concluyendo que, en ambos casos, estamos frente a un juicio de probabilidades y no de certeza.-

De lo contrario, al pensar que el trámite de las medidas autosatisfactivas debe ser autónomo, la regla del contradictorio se ve demasiado reducida; en un caso, el recipiendario de ellas no sabe que ya se ha dispuesto judicialmente sobre un bien de su vida, de su pertenencia, o de su propiedad sino hasta el cumplimiento de la resolución jurisdiccional, es decir, cuando ya se dispuso sobre él (casos en los que se conceden las medidas inaudita et altera pars), y en el mejor de los supuestos, después de haber sido citado a una audiencia para escuchar sus razones, pero donde no tiene posibilidad ni de alegación ni de prueba. De esta manera, cuando se despacha jurisdiccionalmente una autosatisfactiva sin oir al afectado, se está vulnerando el derecho de defensa de este último, ya que no se le permite ni siquiera hablar en el método de debate elegido para la determinación de sus derechos, ni mucho menos se le autoriza a resistir las pretensiones de la contraparte, produciéndose así una expropiación o confiscación de sus bienes, arbitraria y para nada igualitaria, violatoria de la norma constitucional (arts. 14, 16, 17 y 18 de la C.N.). Existen otras posibilidad de atemperar el impacto que las medidas autosatisfactivas producen en el derecho de defensa del demandado y en el principio de la igualdad de las partes en el proceso. Una sería la previsión –como en algunos sistemas de derecho comparado- de un amparo contra decisiones judiciales.-

Continuando con mi pensamiento, la conclusión a la que arribo es que las medidas autosatisfactivas no pueden ser receptadas legislativamente en forma independiente y separada de otros institutos, como las medidas precautorias, ya que mediante éstas tendrían un perfecto andamiaje para su estructura y una excelente vía para su trámite, tal como lo señala Lino E. Palacio[xli], incluyendo al amparo[xlii].-

Así, se respetará el debido proceso consagrado como garantía constitucional, respetando sus principios, igualdad de las partes en el proceso, imparcialidad del juzgador, transitoriedad, eficacia y moralidad en el debate.-

Tampoco puede perderse de vista –en el marco del proceso contencioso administrativo- la necesaria tutela del interés público. Es delicada la labor de los jueces llamados a resolver en esta materia. Se encuentran posados sobre la delgada línea que separa el ejercicio regular de sus funciones, conforme sus competencias constitucionales y la probable violación de principio de división de poderes por inmiscuirse en la funciones asignadas al Poder Ejecutivo. El reestablecimiento del equilibrio entre las prerrogativas de poder público y las garantías constitucionales de los particulares no siempre se logra con soluciones sencillas y apresuradas, por lo general requieren de un acabado estudio de las causa que llevaron a la administración al dictado del acto administrativo. Dicho extremo, generalmente, excede el marco cognoscitivo de las medias cautelares.-    

En este sentido, considero que no siempre es posible acceder a las necesidades imperiosas e impostergables del justiciable sin transitar el trayecto, muchas veces largo y duro, del proceso judicial, creyendo que las leyes resultan insuficientes al no cubrir las necesidades prácticas que se requieren en un marco de celeridad y efectividad, por eso, estoy segura que ese es el momento para preguntarnos ¿cuál es el costo que estamos dispuestos a pagar?.-

No desconozco que este breve análisis de las medidas autosatisfactivas queda demasiado escueto para realizar un juicio valorativo, ya que, indudablemente, sería necesaria la referencia a otros aspectos de la problemática planteada, entre ellos, las potestades de los jueces, valor de la sentencia, recursos, etc, y la medición con otros institutos como el amparo y las medidas precautorias. Sin embargo, creo que el debate es productivo, sano y, esencialmente necesario y quizás, este trabajo sea útil, al menos, para incentivar la discusión, primer paso para el avance del conocimiento.-  

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NOTAS:

(*) Funcionaria del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Contencioso Administrativo y Tributario). Ex integrante del Poder Judicial de la Nación (Argentina). Profesora ayudante de cátedra de la materia “Elementos del Derecho Administrativo” en la Universidad de Buenos Aires.  Ex ayudante de la materia de “Teoría General del Derecho del Trabajo” en la Universidad de Buenos Aires. Curso de Posgrado en “Proceso y procedimiento administrativo en la Ciudad de Buenos Aires”, dictado y aprobado en la Universidad Católica Argentina.  Estudió en la carrera de especialización en Derecho del Trabajo.

E-mail: julietabisogno@ciudad.com.ar

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