Revista Jurídica Cajamarca

El concepto de las conductas sexuales en el Código Penal peruano y el libertinaje sexual

Mario Abanto Quevedo (*)

INTRODUCCIÓN

En los delitos contra la libertad sexual que nuestro Código Penal vigente tipifica, se protege a éste bien jurídico castigando aquellas conductas que tienen por fin lograr el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento o viciando éste.

Sin embargo, creemos que para un fin tan importante como es evaluar y reprimir la conducta sexual  del agente  respecto a su víctima, no es muy adecuada la conceptualización y designación que sobre estas conductas adopta nuestro código. De esta manera, nuestra jurisprudencia y doctrina nacional acepta la sola penetración (total o parcial) del órgano sexual masculino en la cavidad vaginal para considerar realizado el acto sexual; y respecto del supuesto “acto análogo”, se identifica a éste con el coito anal por que reviste igual gravedad que el coito vaginal por tener connotaciones similares.[1]

No estamos de acuerdo con ello por que a nuestro entender es una visión limitada y cede fácilmente a los elementos materiales que constituyen inmediatamente el aspecto físico del acto, no considerando su ontología, que en este caso se resume, creemos, en sus fines.

LAS CONDUCTAS SEXUALES EN NUESTRO CÓDIGO PENAL

Basados en lo expuesto, sostenemos que el acto sexual tiene peculiaridades que lo distinguen sobre cualquier otra conducta sexual. Debe ser entendido en el contexto de la naturaleza humana  y en su función natural de reproducción, por ello es aquél acto idóneo cuya fisiología representa a futuro la unívoca posibilidad de garantizar la descendencia. Esto último funda su importancia e identidad.

Anotado lo anterior, puede definirse el acto sexual únicamente como aquella conducta consensual consistente en el acceso carnal[2] por vía vaginal, fisiológicamente perfeccionado – eyaculación -, con fines reproductivos[3].

A contrario sensu, cualquier otra conducta sexual ya no será un acto sexual propiamente, ya que, abundando aún más, no cumplirá con alguna de las tres características citadas: la consensualidad, que sea un coito vaginal y que tenga fines reproductivos.

Sin embargo, no puede desconocerse como propio al acto sexual verdadero el placer que su realización proporciona. Es éste el punto de encuentro del acto sexual y las acciones sexuales, por ello es preciso esclarecer sus diferencias.

Primero dejemos por sentado que toda conducta humana sexual que se deriva de la esencialidad del acto sexual, es una acción sexual. Si en el acto sexual, que por naturaleza es bipartito y consensual, se busca la procreación e ínsito a este propósito se obtiene placer sensual; cuando a través de la misma acción sólo se busca la obtención de placer, éste (el acto sexual), se desnaturaliza y pasa a ser una mera acción sexual consensual.

Entonces, a partir de lo anterior, conceptuamos a las acciones sexuales como una amplia gama de conductas sexuales degeneradas, que buscan proporcionar al actor o actores, placer sensual y/o placer morboso.[4]

Por ejemplo, es una acción sexual realizar el perfeccionamiento fisiológico del coito vaginal si el varón tiene puesto un preservativo o si la mujer está bajo los influjos hormonales de las píldoras anticonceptivas.

Las acciones sexuales unilaterales son impunes cuando implican únicamente a su actor, verbigracia la masturbación genital. Pero ocasionan alarma social y han merecido tipificación cuando su unilateralidad abarca a otras personas, por ejemplo los delitos de violación sexual, actos contra el pudor y seducción.

Es necesario hacer una precisión respecto al delito de seducción. En él se ha prestado consentimiento para la realización de la acción sexual, pero el consentimiento del menor es resultado del error al cual ha sido motivado por efecto del engaño del que ha sido víctima, por ello su asentimiento está viciado, y por tanto la unilateralidad desvalorada en la obtención de placer se conserva.

Trataremos también sobre el poco precisado “acto sexual análogo” que a nuestro entender no existe y es confundido con la acción sexual análoga al acto sexual, que es única y es el coito anal.

Fundamentamos la no existencia del “acto sexual análogo” en que el acto sexual verdadero debe realizarse con la eyaculación en la cavidad vaginal para iniciar la posibilidad de procrear, y aunque la eyaculación se produzca en la cavidad anal, jamás de esta manera se tendrá siquiera una posibilidad de procreación, por lo que no existen los fines reproductivos.

Esta distinción se basa en la diferencia en los fines de ambas conductas, ya que el primero es un fin orientado a la reproducción, y el segundo es un fin que busca el placer, ya sea de uno sólo de los actores o de ambos.

Sin embargo consideramos que el acceso carnal por vía anal es la única acción sexual análoga al acto sexual en los aspectos físicos, porque existe la posibilidad de reacciones eróticas similares a las obtenidas en el coito vaginal, ya que el ano, al igual que la vagina, está suficientemente dotado de glándulas y terminaciones nerviosas que coadyuvarían a generar sensaciones muy parecidas a las del acto sexual.

Si con el “acto análogo”  se pretende dejar una cláusula abierta a todos los comportamientos que atentan, ponen en peligro o lesionan al bien jurídico libertad o indemnidad sexual; creemos que la comprensión del concepto de acción sexual desde los fines que persigue lo hace aún de mejor y más amplia manera, pues con su identificación plena se pone de relieve el dolo del agresor, evaluando también las circunstancias agravantes, de presentarse éstas.  Creemos que si el juez tuviere un concepto teleológico de lo que es el acto sexual comprendería el desvalor de una acción sexual análoga a dicho acto de necesidad humana natural; y que por un interés egoísta ha vejado de tan denigrante manera a la víctima vulnerando también su dignidad.

Creemos que dar a las conductas sexuales su verdadera significación a partir del objetivo que persiguen es empezar el camino para tipificar expresamente acciones sexuales como la introducción de objetos por la vía vaginal o anal, el obligar a la víctima a practicar en el agresor alguna conducta sexual o el  mismo acoso sexual.

En resumidas cuentas queremos hacer un aporte a nuestro derecho penal sexual, para hacerlo más humano a través de la humanización de sus conceptos ya que trata con personas y con la expresión de estas personas en sus conductas sexuales.

LA PENALIZACIÓN DE LA MUTACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO DEL DELITO DE SEDUCCIÓN[5]: EL LIBERTINAJE SEXUAL

Partimos por advertir que la sociedad no ha mejorado a lo largo de la historia punitiva que busca la prevención general como uno de sus fines. Los valores individuales y colectivos ceden paso ante la corrosión moral de la sociedad, que subrepticiamente aguarda a que sus miembros legitimen comportamientos bajo el rótulo de “adecuados socialmente”[6] por el transcurso del tiempo, o por que de esta manera le es más cómodo disimular su fracaso en la producción de personas útiles.

Agravando esta situación es ahora preocupante que el supuesto de hecho del delito de seducción haya experimentado una mutación, consistente en el accionar a favor del sujeto agente por parte del menor, desterrando ya el recurso al engaño de este último, para lograr acceder sexualmente con aquel. Esta situación evidencia una grave crisis en la calidad formativa de las personas, máxime si con tanta precocidad tienen ya una noción desfigurada de lo que es el ejercicio de la sexualidad. Debe entenderse que el instinto sexual es una fuerza biológica y dominante en los seres vivos, en los animales y en el hombre (...). En el hombre, esta fuerza natural se canaliza bajo principios teleológicos de propagación de la especie humana, en el tiempo y en el espacio.[7] Pero también debe tenerse conciencia de que es el hombre el único que ha aprendido a realizar los elementos materiales del acto sexual tergiversando sus fines en procura únicamente de placer.

Esto último funda la necesidad de gobernar el instinto sexual y limitar su goce a principios de control social, éticos y jurídicos, imperativos que responden a normas de convivencia social. Cuando estos principios se infringen deliberadamente, se traducen en conductas ilícitas, antijurídicas y punibles; porque la ley penal resguarda con la amenaza de la pena, ciertos bienes jurídicos de orden sexual como es la libertad sexual[8]  (e indemnidad sexual).

Interesa al Estado preservar y defender las buenas costumbres de orden ético y de las prácticas sexuales, a fin de que no se alteren las formas superiores de la vida colectiva, evitándose de esta forma el relajamiento y corrupción de la moral pública e individual, degradación que puede ser un obstáculo para el desarrollo económico, social y espiritual de la sociedad.[9]

Puesta de relieve la importancia de la protección a la libertad e indemnidad sexuales, expondremos las implicancias de la mutación del supuesto de hecho del delito de seducción.

A. Mutación del supuesto de hecho - Relación de causalidad

Existe ahora una relación de causalidad nueva, pues es el menor quien induce al sujeto agente y crea, refuerza o determina en éste la voluntad de realizar una acción sexual de mutuo acuerdo que proporcionará a ambos placer sensual.

Debemos establecer la naturaleza de la intervención inductora del menor, ya que esto nos precisará el rol de cada sujeto en la acción criminal. Ya que el menor crea, refuerza o determina la voluntad del agente, su comportamiento se encuadra en lo prescrito por el artículo 24 del Código Penal, referido a la instigación. Al determinar esto, dejamos en claro quien es el sujeto agente o autor de la acción desvalorada, lo cual recae sobre la persona en quien se ha creado, reforzado o determinado la voluntad de llevar a cabo la acción sexual, ya que es ésta en última instancia la que tiene el dominio del hecho.

Es importante mencionar que calificamos al menor como inductor sólo para esclarecer la autoría del hecho, ya que la categoría de “inductor” del artículo 24 es propia del derecho penal “de adultos”.

Debemos considerar además, que en este caso se advierte una nueva figura en la persona del menor, que vendría a ser un instigador – víctima, absurdo aparente, pero perfectamente posible teniendo en cuenta que el requerimiento sexual que hace el menor adolece de ignorancia respecto del significado social y fisiológico del acto sexual, además de no contar con capacidad jurídica para consentir una acción sexual sobre él.

Inclusive, el menor no percibe la lesión a su indemnidad sexual por que ésta no se manifiesta en el momento, ya que sus efectos se harán notorios en el futuro, y por ello serán aún más indelebles y atentatorios a la estructura social básica, que es la familia, ya que el futuro ciudadano que será el menor no estará capacitado para sacar adelante a una.

B. Bien jurídico – Antijuridicidad material

La prohibición de mantener contactos de naturaleza sexual con menores se fundamenta en la ineptitud del niño –falta de madurez mental- para entender el significado fisiológico y cultural del acto sexual y de las acciones sexuales, pero además se funda en la necesidad de garantizar el normal desarrollo emocional y social del menor, como puede entenderse del Principio de Interés Superior del Niño y del Adolescente que consagra el artículo IX del Título Preliminar de la Ley N° 27337.

La incapacidad del menor antes aludida es una presunción legal que no admite argumento en contra que desvirtúe el delito, malgrado la eventual precocidad psicofísica que tuviere el menor o su consentimiento.

El bien jurídico protegido que es vulnerado por este supuesto, es un interés que la jurisprudencia ha distinguido como similar a una indemnidad o intangibilidad sexual, y que nosotros entendemos como el derecho que tiene toda persona que no ejerce la libertad sexual, de mantener a buen recaudo su reserva sexual, lo cual es concreción del mandato supremo consignado en el artículo segundo (primer inciso, ab initio) de la Carta constitucional de 1993.

La indemnidad sexual entonces, como puede verse, es un bien jurídico que abarca a la libertad sexual[10], ya que esta última la ejercen personas con capacidad jurídica para consentir una conducta sexual, sin embargo, ¿qué pasaría si no se reconoce indemnidad sexual a la persona menor de edad, a aquella privada de razón o que por cualquier otra causa no puede evitar el abuso sexual?... Se estaría reconociendo tácitamente, como lo hace el Código Penal, que todas ellas tienen “libertad” sexual cuando por el concepto que al respecto hemos ensayado en nota al pie, esto es incorrecto.

En la situación que analizamos, lo evidente es que el requerimiento sexual del menor al ser una inducción sobre el sujeto agente, constituye un elemento negativo de la tipicidad de cualquiera de los tipos penales que salvaguardan la libertad sexual (y en forma aún no declarada, la indemnidad sexual también), por lo cual, vista la conducta desde el principio de legalidad (Artículo II del Título Preliminar del Código Penal), que es el principio rector del Estado de Derecho, el hecho sería atípico y penalmente irrelevante.

Sí, es cierto, no hay antijuridicidad formal, pero existe efectivamente la lesión a un bien jurídico protegido, amparado por el Estado, por ello existe la antijuridicidad material; se ha cumplido con el requisito sine qua non para la pena que exige el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal, pero por el principio de legalidad, que ahora se torna garantista en nueva acepción sólo para el sujeto agente, se declara la conducta atípica e impune por consiguiente. Nosotros nos preguntamos entonces ¿qué garantía tiene la víctima?.

Creemos que de la sola lectura del principio de legalidad y el de lesividad se colige la preponderancia del segundo por que está orientado a garantizar verdaderamente la justicia tanto al agresor sexual como a la víctima, ya que el primero sólo responderá por sus actos penalmente imputables y la segunda verá en el proceso que el daño que ha sufrido no quedará impune.

C. Imputabilidad subjetiva - Dolo

Para que este comportamiento sea imputable al sujeto se precisa del dolo, y esto es así por que al ser instigado, la idea es trasladada hacia la persona del sujeto agente, quien es ahora su titular y decide si ejecuta o no lo que se le propone, es decir tiene el dominio sobre el hecho que se le pide realizar.

Se requiere que el sujeto agente sea mayor de edad, que sepa que la persona que le propone el trato sexual es menor de edad y que asumiendo esta circunstancia ejecute la acción sexual.

Sin embargo puede darse el caso de un error de percepción sobre la edad del menor, lo que constituye un error de tipo, o el caso en que se cree que la conducta, que se sabe ilícita, se torna permitida por el requerimiento permisivo del menor, lo cual es un error sobre las causas de justificación, como se conoce en doctrina. Y en el grado máximo de error, el sujeto agente puede pensar que su accionar es lícito, lo cual es un error de prohibición sobre la materia punible.

Sin embargo, como afirma Luis Miguel Bramont-Arias, citando a Jescheck (sic) “el objeto de la conciencia de lo injusto no es el conocimiento del precepto jurídico vulnerado ni de la punibilidad del hecho. Basta por el contrario, que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden comunitario y que, por consiguiente, se haya prohibido jurídicamente. En otras palabras, es suficiente el conocimiento de la antijuridicidad material como conocimiento a modo del profano”.[11]

  Pero tratemos los caso de error antes mencionados. Creemos que el error de tipo sobre la edad del menor es vencible ya que actuando con mayor diligencia se puede salir de él y saber al menos por intuición que el hecho no está permitido; en el caso de que se acceda y consume acción sexual sobre el menor, el hecho puede imputarse a título de dolo eventual, pues creemos que el agente pudo figurarse la minoría de edad del sujeto pasivo pero asumió el riesgo y actuó. Sobre el error en las causas de justificación, sostenemos que el actuar diligente cubre el aspecto de la conciencia del inválido consentimiento y permisión de personas menores de edad sobre materias de trato sexual, máxime si el instigado es una persona mayor de edad.

 El error de prohibición sobre la norma y el error de prohibición culturalmente condicionado nos plantean un problema aún más complejo, que puede verse desde muchas aristas, pero nosotros nos concentraremos en la razón del desconocimiento de la norma prohibitiva, que según creemos se debe a que las conductas socialmente dañosas, que deben ser por ello mismo las más conocidas por las personas, no pueden estar sujetas a la presunción de que son conocidas con su sola publicación en el diario oficial y desde el día siguiente, esto cuestiona el ambiente garantista en el que se debe desarrollar la sociedad, pues no se puede juzgar a alguien si comete algo que cree estar bien por que en su comunidad está bien hacerlo. Sin embargo para el caso que analizamos, creemos que tener trato sexual con un menor de edad es perceptible por lo menos como reprobable en cualquier ambiente social, y así no descartamos lo previsto en el artículo 15 del Código Penal in fine, cuando establece una atenuación de la pena debido a estas causas.

D. Formas imperfectas de la conducta

Es posible la tentativa de acceder carnalmente con el menor luego de la instigación, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 16 (in fine) del Código Penal y la evaluación jurisprudencial deberá descartar o no el concurso de otras conductas tipificadas como delito.

            El desistimiento voluntario excluye la pena por no lesionar el bien jurídico protegido, sin perjuicio de penarse los actos practicados que constituyan delito.

RECOMENDACIONES

Creemos necesario sugerir las siguientes recomendaciones:

1. Cambiar la terminología que emplea actualmente nuestro Código Penal referida a las conductas sexuales, por no estar enfocadas teleológicamente y no considerar en su verdadero sentido la motivación que determina su realización. Por ello deben ser suprimidas las locuciones “acto sexual” y “acto sexual análogo”, por el concepto amplio de acciones sexuales.

2. Tipificar como hecho punible el supuesto que hemos rotulado como Libertinaje Sexual[12], por ser lesivo a un bien jurídico tutelado por el Estado. Para esto, sugerimos a continuación una redacción que puede estar sujeta a una mejor técnica legislativa acorde con la política criminal que adopte el Estado en materia de delitos sexuales:

LIBERTINAJE SEXUAL

Artículo N°  .- El que, no valiéndose de engaño, practicare acción sexual de cualquier tipo con una persona de catorce años y menor de dieciocho, que lo indujere al hecho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años si la acción sexual consistiere en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías.

Si la acción sexual fuese de cualquier otro tipo, el agente será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a cien jornadas.

3. De ser adoptada la sugerencia anterior, creemos conveniente dar a la ley una vacatio legis de por lo menos dos años, tiempo en el cual se difundirían sus alcances en colegios y universidades, así como también se capacitaría a jueces y fiscales para su aplicación.

4. Implementar un programa de difusión de las conductas sexuales tipificadas como delitos, junto con las conductas socialmente más dañosas a cargo del Ministerio Público – Fiscalías de Prevención del Delito - en todos los distritos judiciales del país, con especial énfasis en aquellos que por su geografía y costumbres distan mucho de la comprensión de la ilicitud de ciertos comportamientos.

4. Recomendar a la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia tener en cuenta este supuesto para la redacción de la Ley Penal del Adolescente, cuyo proyecto ha sido prepublicado el 26 de julio del presente año.

Al final de esta ponencia podemos asegurar que el derecho penal, y menos aún el derecho penal sexual, son la panacea para todos los desajustes convivenciales en la sociedad, por ello reclamamos una mayor incidencia en la calidad de la educación que se imparte a los niños, pues debe ser enriquecida en valores y materias de trato amplio como es la educación sexual, que debe darse, a nuestro humilde parecer, en forma adecuada desde el estamento primario. Esto encuentra concordancia en un párrafo de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Penal del Adolescente con el cual coincidimos: “El eje de la política criminal contemporánea sería el de la PREVENCIÓN PRIMARIA, ES DECIR EL ESFUERZO ORIENTADO A AMINORAR LA DELINCUENCIA DEL FUTURO”.

NOTAS:

(*) Alumno del Tercer Año de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca

Preguntas y sugerencias a:

marioabanto@yahoo.es