Revista Jurídica Cajamarca

El delito de violación sexual en el Código Penal peruano:
algunos apuntes acerca del acto sexual, el acto sexual análogo, la violencia y la amenaza

Carlos Shikara Vásquez Shimajuko (*)

Al Prof. Dr. José Urquizo Olaechea, por su siempre desinteresado apoyo académico.

INTRODUCCION

El trato punitivo que el legislador nacional le ha otorgado al delito contra la libertad sexual, sancionándolo con mayor severidad, ha actualizado la necesidad de abordar con sesudez el análisis del tipo objetivo a partir de sus elementos normativos; extremo crítico sobre el que de no existir claridad por parte del juzgador se arribaría a decisiones nada justas contra el incriminado, corriéndose el riesgo de incluir en el tipo penal circunstancias o conductas ajenas al mismo y – por tanto – sancionar  un hecho como si fuera delito contra la libertad sexual, cuando realmente no lo es .

Puede el error proceder, también, de la desinformación supina al asumir como correctos y aplicables ciertos criterios de autores extranjeros expuestos cuando han sometido al análisis el delito violación contra la libertad sexual contenido en el cuerpo normativo penal de sus países, sin considerar ahora las modificaciones sufridas por el mismo.  

En nuestro país existe cierta línea de coherencia  en la interpretación judicial del texto descriptivo y normativo del mencionado delito, así lo informa la jurisprudencia. Permanece siempre, sin embargo, la preocupación permanente de realizar algunos aportes con precisiones que permitan la realización eficiente y eficaz del acto jurisdiccional al calificar conductas referidas a la violación de la libertad sexual. Es ésta la intención y el objetivo del análisis que se hace sobre este delito contra la libertad sexual.

1.- EL ACTO SEXUAL Y EL ACTO SEXUAL ANÁLOGO.- El problema que mayor discusión ha originado en la doctrina es la referida a qué es lo que se entiende por acto sexual y acto sexual análogo. Esta problemática se constituye como la más importante, toda vez que del sentido amplio o restringido de estos conceptos dependerá el grado de intensidad de la represión contra conductas que merecen o no mayor reprochabilidad social, lo que a su vez repercutirá en la imposición de penas más severas. Es en este sentido que respecto al término “acto sexual” se han elaborado dos tesis[1]:

a)      La tesis racionalista, que considera al acto sexual como el sólo contacto o aproximación de los órganos sexuales, no siendo necesario la penetración del pene. Esta tesis reduce el delito a la actitud inmoral del sujeto agente y a la lesión de la libertad de la víctima para oponerse, no a la realización de la cópula, sino al contacto o aproximación genital.

b)      La tesis materialista, la misma que es de unánime aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia nacional, postula a la necesidad de penetración del órgano sexual masculino en la cavidad vaginal para considerar existente el acto sexual, superando de esta manera a la simple aproximación sexual que defiende la tesis racionalista. Esta es lógicamente, la posición más adecuada para la determinación del “acto sexual” del artículo 170 C.P.

Sin embargo, la tarea de interpretar el término “acto sexual” no culmina con el análisis de las dos anteriores tesis, sino que constituye el punto de inicio de dicha interpretación. Al significar el inicio de dicha tarea interpretativa, también implica el planteamiento de otras interrogantes, como es el de qué se debe entender por “acto sexual análogo”. Sobre el particular se han desarrollado hasta tres concepciones :

a)      La concepción biológica, que enfoca el problema desde un punto de vista fisiológico, considerando al acto sexual como acoplamiento por vía natural del cuerpo de la víctima. Por consiguiente, el acto sexual será realizado con penetración vaginal y el acto sexual análogo deberá abarcar con exclusividad a la penetración por el conducto anal, siendo necesaria para esta tesis, la total penetración del órgano sexual masculino y la consiguiente eyaculación. Sin embargo, esta concepción es rechazable por cuanto la lesión del bien jurídico libertad sexual no debe estar subordinada a una actividad fisiológica como es la eyaculación, constituyéndose este requisito en un obstáculo para la protección de tan importante bien.

b)      La concepción jurídica comprende como acto sexual a toda actividad libidinosa en la cual existe intervención de los genitales del agente, que pueda representar el coito o una forma degenerada de éste[2]. Rechazamos esta posición, por cuanto, constituyéndose el Derecho como un regulador de las relaciones sociales, ésta concepción no recoge la realidad social y, específicamente, la naturaleza del acto sexual, el cual implica  necesariamente la penetración del pene en la vagina. Según la concepción jurídica cometerá delito de violación la mujer que obligue a otra persona a introducirle los dedos en la cavidad vaginal.

c)      La concepción mixta, que postula al acto sexual como la penetración del órgano sexual masculino a través de un conducto natural, posibilitando la cópula o una forma degenerada de éste. Esta posición también es cuestionable, por cuanto no podrían ser considerados como sujetos pasivos de este delito aquellos hombres con tendencias femeninas, que piensan y sienten como mujer, y que se someten a una intervención quirúrgica con la finalidad de extirparse el pene y los testículos, para posteriormente hacer confeccionar una cavidad de 18 cm. de profundidad y mediante una cirugía plástica conformar una vulva artificial; asimismo se le administran dosis de estrógenos, lo cual produce la disminución de vellosidad y el desarrollo de las mamas. La exigencia en el sentido que la penetración se realice por un conducto de “origen natural” constituye una traba para la defensa de la libertad sexual, siendo inaceptable concebir que estos sujetos, por el hecho de tener preferencias sexuales distintas a las de un varón y haber sido intervenidos quirúrgicamente, hayan perdido su libertad sexual, tanto más si dicha intervención quirúrgica se ejecutó para que el sujeto pueda sentirse realizado en la práctica sexual de la manera que mejor consideró.

Ante las deficiencias de estas concepciones, nosotros consideramos al acto sexual como aquella actividad que requiere, como requisito ineludible, la penetración parcial o total del órgano sexual masculino a través del conducto vaginal, sea de origen natural o de confección artificial, sin la exigencia del perfeccionamiento de dicho acto, es decir, de la eyaculación. Por otro lado, el acto sexual análogo comprenderá exclusivamente el realizado por vía anal, lo cual se fundamenta en la “posibilidad de reacciones eróticas similares, por dotación glandular y sensibilidades propias de la mentada reacción”[3], por la gravedad que implica el coito anal respecto a la penetración secundum natura[4] y, además, porque el coito oral, a diferencia del coito secundum y contra naturam, no supone un daño físico como ocurre con éstos, lo que plantea problemas en la práctica para demostrar su eficiencia[5] [6].

Como ya ha quedado señalado, el acto sexual consiste en la penetración total o parcial del pene en la cavidad vaginal natural o artificial; y al referirse al acto sexual análogo, éste debe abarcar con exclusividad el acto contra naturam, es decir, aquel practicado en la cavidad anal. Por lo tanto, lo que penetra es el pene, no constituyendo violación la penetración de prótesis y objetos extraños, vgr. quien introduce una botella en la vagina no cometerá violación, sin perjuicio que constituya un acto contrario al pudor o lesiones, según el caso. Tampoco son abarcados por el tipo del fellatio in ore, el cunnilingus y el annilingus.

2.- LA VIOLENCIA TÍPICA.- El delito de violación sexual se constituye como la realización del acto sexual mediante violencia o amenaza, por lo tanto lo que se castiga no es la cópula en sí, sino el empleo de esos medios. Sin embargo, no toda violencia reúne la calidad de típica según el artículo 170 del Código Penal; deberá reunir ciertos requisitos para ser considerada como tal.

Por violencia debe entenderse la fuerza física ejercida sobre una persona con la finalidad de practicarle el acto sexual. No es indispensable que sea irresistible (independientemente de que se presenten casos), pero sí suficiente para el logro del fin perseguido, vgr. la víctima que es agredida por un grupo de sujetos, sabe de su situación de inferioridad, incluso de que su resistencia en tal situación será inútil, por lo que optará por disminuir su resistencia o, en todo caso, no oponer resistencia alguna ante el temor de males mayores y quizá irreparables. Esto no nos faculta para pensar que en tal caso no habrá violación por no haberse presentado fuerza suficiente. Desde este punto de vista, sobre el uso de la violencia se presentan dos posibilidades: el empleo de vis absoluta, convirtiendo a la víctima en un mero objeto en manos del agente, o cuando se emplea violencia pero con la amenaza (en el sentido de peligro) de que a mayor resistencia de la víctima mayor será la energía que aplicará el delincuente[7]. Por lo tanto, no se exige la continuidad del empleo de la violencia hasta la consumación del delito, puesto que el sujeto pasivo puede, de alguna manera, “consentir” el acto sexual para evitar males de mayor entidad.

La violencia debe estar dirigida a la persona de la víctima, no constituyendo violencia típica, la ejercida contra objetos que impidan u obstaculicen al agente llegar hasta el sujeto pasivo que se opone a la violación, vgr. romper la puerta del dormitorio de la mujer a quien se va a imponer el acto sexual; ni la ejercida contra terceros, vgr. el agente golpea al novio de la víctima que se opone a la violación. Sin embargo, si la violencia recae sobre terceros, pero con la finalidad de que el sujeto pasivo preste su consentimiento, estaremos ante un supuesto de grave amenaza, vgr. la víctima que accede a la cópula para que el agente deje de torturar al hijo de aquella.

En el delito de violación, la violencia presupone a un sujeto pasivo que se encuentre dotado plenamente de sus facultades psíquicas para comprender la pretensión del agente y decidirse por la negativa, y de sus capacidades físicas para materializar su decisión contraria al acto sexual. Por consiguiente, la violencia se concreta contra la materialización de los actos oponentes a la imposición del coito por el sujeto pasivo, constituyéndose de este modo el binomio violencia-resistencia. De no encontrarse el sujeto pasivo dotado de sus facultades psíquicas, estaremos ante una violación de persona incapaz (Art. 172 C.P.), o ante un acto sexual abusivo (Art. 173 C.P.), si la víctima no puede materializar dichos actos oponentes.

Con respecto a la resistencia, la doctrina ha considerado que ésta debe ser seria y constante. Es seria, cuando la resistencia responde a una verdadera protección de la libertad sexual, no teniendo esta calidad, la resistencia de la mujer destinada a excitar a su pareja[8]. Sin embargo, no se requiere de la víctima una resistencia numantina, toda vez que esto supone una inaceptable criminalización del sujeto pasivo. Siguiendo esta línea de pensamiento, la seriedad de la resistencia debe determinarse atendiendo al caso concreto, es decir, debe tenerse en cuenta la intensidad del ataque, el previsible propósito del agente, el grado de violencia utilizado inicialmente por el agresor, el lugar de donde se produce la agresión, etc.[9]

Por otro lado, los que sostienen que la violencia debe ser continua, lógicamente exigen que la resistencia debe ser constante, es decir, que sea mantenida hasta las últimas. Sin embargo, nosotros no consideramos necesario que la resistencia reúna esta característica, esto es, que se mantenga hasta la consumación del acto, porque si la consideramos como tal, la mujer que agotada de resistir y que no realiza ningún acto oponente no se podría constituir como sujeto pasivo de este delito.

Debe quedar claro que la violencia debe ser un medio para lograr el coito,  aunque luego de consumarse el hecho la víctima aliente al agente a continuar con la cópula; por lo tanto será comprendida en el tipo penal la conducta del agente que implique el coito mediante violencia, a pesar que el sujeto pasivo encuentre, posteriormente, satisfacción sexual al ser penetrado. Asimismo, se presenta un supuesto de violación cuando exista resistencia de la víctima sobre el modo del acto sexual que el agente pretende realizar, vgr. el sujeto pasivo presta su consentimiento para ser accedido por vía vaginal y el agente accede violentamente por vía anal.

Es discutible si existe violación en aquellos casos en que el sujeto pasivo pone obstáculos con respecto a las circunstancias de lugar y tiempo en que se va a realizar la cópula, vgr. la mujer se resiste a realizar el coito en una vieja construcción, porque previamente el varón le había ofrecido llevarla a un hotel.

Sobre el particular, CREUS se inclina por la negativa, sustentando que los mencionados obstáculos no eliminan el consentimiento[10]. No compartimos esta posición. La solución debe partir desde la perspectiva del bien jurídico libertad sexual, entendida en su aspecto positivo como la facultad de que goza toda persona de disponer de su cuerpo para la realización de prácticas sexuales, tanto heterosexuales como homosexuales; y en su aspecto negativo, como la facultad de repeler agresiones de otro. Por lo tanto, la persona que dispone de su cuerpo para la realización de la cópula con la pareja elegida, elige también el lugar y las formas en las que se siente más cómoda. Esto es sin duda una manifestación de la libertad del sujeto reflejada en el trato carnal. Opinar lo contrario constituye una grave desprotección a la libertad sexual.

3.- LA AMENAZA TIPICA.- Así como la violencia debe satisfacer ciertas exigencias, también la amenaza debe cumplir ciertos requisitos a efectos de considerarla relevante.

La amenaza es el anuncio de un mal grave e inminente o de un daño injusto que infunde miedo a la víctima produciéndole una inhibición de su voluntad, lo que conlleva a que ésta realice lo que el intimidador quiere. Se produce, entonces, una alteración en el proceso normal de motivación.

La amenaza típica debe reunir ciertas condiciones. De esta manera, la amenaza debe ser grave, es decir que el mal que se anuncia debe ser de tal entidad que infunda temor a la víctima. La gravedad de la amenaza exigida por el tipo no debe ser solamente valorada usando exclusivamente criterios generales y abstractos, sino por el contrario, deben utilizarse como puntos de referencia las circunstancias que rodean al sujeto pasivo para considerar si la amenaza reúne la calidad de grave, ya que lo que puede constituir una amenaza intrascendente para alguien, puede revestir gravedad para otro, vgr. no es lo mismo amenazar la cosecha, único sustento de una viuda y sus hijos; que emplear dicha amenaza con una hacendada que cuenta con miles de hectáreas. Por consiguiente, la amenaza debe reunir cierta gravedad, pero sin dejar de lado las circunstancias antes mencionadas, que rodean a la víctima[11]. No es necesario que la amenaza sea irresistible; debe medirse por su eficacia, no por su cantidad[12].

Por su parte, GIMBERNAT sostiene que la amenaza debe ser extraordinariamente grave, llegando a esta conclusión en base a dos argumentos: uno, de carácter sistemático, y otro, de carácter teleológico[13].

El argumento de carácter sistemático tiene su punto de partida básicamente en que todas las modalidades de violación son conductas de reprochabilidad extrema. Esto se debe a que el Código Penal español derogado recogía en su artículo 429 a la violación mediante fuerza o intimidación, a la ejercida contra persona privada de sentido o enajenada y a la violación de menores. De esta manera, la amenaza – a opinión de GIMBERNAT – debía valorarse sistemáticamente con las otras modalidades de violación, puesto que considerar que una leve amenaza es típica, implicaría atentar contra el sentido del mencionado precepto;  esto es, incluir, junto a conductas altamente reprobables, otras que no pueden comparárseles.

El argumento de carácter teleológico exige que la amenaza, para ser típica, debe ser necesariamente un ataque brutal, puesto que el homicidio y la violación sexual eran sancionados con la misma pena en el mencionado cuerpo normativo. Basándose en estos dos argumentos, GIMBERNAT no duda en exigir que la amenaza constituya delito[14]. Y como consecuencia lógica de este razonamiento, el delito que fundamenta a tal amenaza debe sancionarse con la misma pena que pune a la violación sexual.

El Código Penal español (vigente) de 1995 ya no reúne a las mencionadas conductas en una sola disposición, sino que tienen un tratamiento distinto en lo que respecta a las consecuencias jurídicas, dividiéndolas en agresiones sexuales (cuando se emplea violencia o intimidación) y abusos sexuales (cuando no se emplea violencia ni intimidación), y sancionando con mayor severidad a las primeras que a las segundas[15]. Asimismo, el homicidio en España es castigado con mayor gravedad que la violación sexual, esto es, con penas de prisión de diez a quince años y de uno a cuatro años, respectivamente. Por lo tanto, la posición de tan respetado maestro carece, en la legislación española, de todo sustento en la actualidad. Igual situación sucede en nuestro país. Ahora bien, aceptar la referida tesis implicaría dejar fuera del tipo conductas como aquella de quien amenaza a la viuda con arrasar sus cosechas, toda vez que el delito de daños se sanciona con una pena muy inferior a la violación sexual.

Siguiendo con el desarrollo de los requisitos de la amenaza, se exige además que el mal debe ser posible. Este requisito está incluído en el de gravedad, puesto que si la víctima considera irrealizable el mal anunciado, éste no será típico por falta de gravedad. Sin embargo, para determinar el carácter realizable del mal, debe atenderse al caso concreto, toda vez que la amenaza de un brujo de hechizar a la víctima carece de toda posibilidad para una persona urbana, no así para aquella que ha sido criada con la seguridad de sus extraordinarios poderes.

Asimismo, el mal amenazado debe ser de realización inmediata. Por más grave que sea la amenaza, no habrá violación si el mal amenazado se realizaría en un momento futuro que permita una salida a tal situación, vgr. si se le amenaza a una mujer con matarla al día siguiente si no accede al acto sexual, ésta podrá sustraerse de alguna manera al peligro que conlleva dicha amenaza.

Como hemos anotado anteriormente, la amenaza debe recaer sobre la decisión del sujeto pasivo para rechazar la cópula. De esta manera, la concreción del mal anunciado (torturas, castigos, lesiones, etc.) en la persona de la víctima, constituirán amenazas si dichos actos son utilizados como medios para viciar el consentimiento de ésta y no para contrarrestar los actos oponentes. Los actos mencionados de tortura, castigos o de lesiones representan etapas en la materialización gradual de la amenaza para lograr cambiar la decisión contraria al coito. El agente podría continuar la violencia, pero no lo hace; lo que quiere es la participación del sujeto pasivo. Constituye un grado muy avanzado de amenaza, pero no deja de serlo, toda vez que se dirige a cambiar la decisión del accedido[16]

NOTAS:

(*) Bachiller en Derecho - Universidad Particular Antenor Orrego (UPAO).
Asistente del Curso de Derecho Penal II (Parte General) mediante Resolución de Decanato (UPAO).  Primer lugar en el Concurso de Ponencias de estudiantes en el V Congreso Nacional de Derecho Penal y Procesal Penal realizado en Noviembre del 2000 en la ciudad de Chimbote.