Revista Jurídica Cajamarca

Gênese e principiologia dos tratados internacionais de proteção dos Direitos Humanos: o legado da Declaração Universal de 1948(*)

Valerio de Oliveira Mazzuoli (**)

(Estudo em homenagem à Prof.ª Dra. Flávia Piovesan)

Presidente Prudente-SP, 2001

1.      INTRODUÇÃO

A proposta deste trabalho, escrito em homenagem à Prof.ª Flávia Piovesan, é estudar a gênese e a principiologia dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, bem como os principais traços característicos do moderno direito internacional dos direitos humanos, ou seja, dos chamados “direitos humanos contemporâneos”.

Para tanto, estudaremos, em primeiro lugar, as usuais “gerações de direitos” e veremos quais as críticas que se fazem a esta concepção. Num segundo momento, será analisado o surgimento do direito internacional dos direitos humanos, seus princípios, bem como os pilares em que se assenta. Por fim, depois de definir o que são direitos humanos, este estudo buscará delinear as características básicas desses direitos, em consonância com o estabelecido na Declaração Universal de 1948.

2.      AS “GERAÇÕES” DE DIREITOS HUMANOS E AS CRÍTICAS A ESTA CONCEPÇÃO: A LIÇÃO DE PAULO BONAVIDES

Costuma-se dividir os direitos humanos fundamentais, comumente, em três gerações ou categorias, como características próprias dos momentos históricos que inspiraram a sua criação.

Os direitos da primeira geração, como explica Paulo Bonavides, “são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. (…) Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (…) Os direitos da segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal desde século. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo eqüivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula. (…) De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. (…) Com efeito, até então em quase todos os sistemas jurídicos, prevalecia a noção de que apenas os direitos da liberdade eram de aplicabilidade imediata, ao passo que os direitos sociais tinham aplicabilidade mediata, por via do legislador. (…) A consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precário desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse uma outra dimensão dos direitos fundamentais, até então desconhecida. Trata-se daquela que se assenta sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak, e provida de uma latitude de sentido que não parece compreender unicamente a proteção específica de direitos individuais ou coletivos. (…) Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio-ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade”.[1]

Por fim, Paulo Bonavides vai mais além, e fala ainda numa quarta geração de direitos, com o que se constitui os direitos fundamentais de quarta geração. Diz ele: “O Brasil está sendo impelido para a utopia deste fim de século: a globalização do neoliberalismo, extraída da globalização econômica. O neoliberalismo cria, porém, mais problemas do que os que intenta resolver. Sua filosofia do poder é negativa e se move, de certa maneira, rumo à dissolução do Estado nacional, afrouxando e debilitando os laços de soberania e, ao mesmo passo, doutrinando uma falsa despolitização da sociedade. (…) Há contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. (…) Globalizar direitos fundamentais eqüivale a universalizá-los no campo institucional. Só assim aufere humanização e legitimidade um conceito que, doutro modo, qual vem acontecendo de último, poderá aparelhar unicamente a servidão do porvir. (…) São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito do pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. (…) Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentos em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. (…) Enfim, os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política”.[2]

Esta classificação tradicional, entretanto, tem sido objeto de inúmeras críticas, as quais apontam para a não-correspondência entre tais “gerações de direito” e o processo histórico de efetivação e solidificação dos direitos humanos. De outra banda, verifica-se que a idéia geracional de direitos tem acarretado confusões conceituais no que tange às suas características distintivas dos direitos humanos.[3]

Objeta-se que se as gerações de direitos induzem à idéia de sucessão – através da qual uma categoria de direitos sucede à outra que se finda –, a realidade histórica aponta, em sentido contrário, para a concomitância do surgimento de vários textos jurídicos concernentes a direitos humanos de uma ou outra natureza. No plano interno, por exemplo, a consagração nas Constituições dos direitos sociais foi, em geral, posterior ao dos direitos civis e políticos, ao passo que no plano internacional o surgimento da Organização Internacional do Trabalho, em 1919, propiciou a elaboração de diversas convenções regulamentando os direitos sociais dos trabalhadores, antes mesmo da internacionalização dos direitos civis e políticos no plano externo.[4]

O processo de desenvolvimento dos direitos humanos, assim, opera-se em constante cumulação, sucedendo-se no tempo vários direitos que mutuamente se substituem, consoante a concepção contemporânea desses direitos, fundada na sua universalidade, indivisibilidade e interdependência.

Nas palavras de Carlos Weis, “o que parece ser uma questão meramente vocabular acaba por demonstrar a perigosa impropriedade da locução, ao conflitar com as características fundamentais dos direitos humanos contemporâneos, especialmente sua indivisibilidade e interdependência, que se contrapõe à visão fragmentária e hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos. A concepção contemporânea dos direitos humanos conjuga liberdade e a igualdade, do que decorre que esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisível. Em decorrência, não há como entender que uma geração sucede a outra, pois há verdadeira interação e mesmo fusão dos direitos humanos já consagrados com os trazidos mais recentemente”.[5]

Afasta-se, pois, a visão fragmentária e hierarquizada das diversas categorias de direitos humanos, para se buscar uma “concepção contemporânea” desses mesmos direitos, a qual foi introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993. Como destaca Carlos Weis, insistir na idéia geracional de direitos, “além de consolidar a imprecisão da expressão em face da noção contemporânea dos direitos humanos, pode se prestar a justificar políticas públicas que não reconhecem indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente em detrimento da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos civis e políticos previstos nos tratados internacionais já antes citados”.[6]

3.      ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO PROCESSO DE UNIVERSALIZAÇÃO E INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Desde a Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores cometidos durante este período, os direitos humanos constituem um dos temas principais do direito internacional contemporâneo. A isto se acrescenta, no atual contexto em que nos encontramos, o fato da globalização e o conseqüente estreitamento das relações internacionais, principalmente em face do assustador alargamento dos meios de comunicação e do crescimento do comércio internacional.

A normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, conquistada através de incessantes lutas históricas, e consubstanciada em inúmeros tratados concluídos com este propósito, foi fruto de um lento e gradual processo de internacionalização e universalização desses mesmos direitos.

O “Direito Internacional dos Direitos Humanos” (International Human Rights Law), fonte da moderna sistemática internacional de proteção, começa a ter os seus primeiros precedentes, com o surgimento do Direito Humanitário, da Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho, situados, nas palavras da Prof.ª Flávia Piovesan, como sendo “os primeiros marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos”.[7]

O Direito Humanitário, criado no século XIX, é aquele aplicável no caso de conflitos armados (guerra), cuja função é estabelecer limites à atuação do Estado, com vistas a assegurar a observância e cumprimento dos direitos fundamentais.[8] Baseia-se, segundo Celso Lafer, “numa ampliação do jus in bello, voltada para o tratamento na guerra de combatentes e de sua diferenciação em relação a não-combatentes, e faz parte da regulamentação jurídica do emprego da violência no plano internacional, suscitado pelos horrores da batalha de Solferino, que levou à criação Cruz Vermelha”.[9] A proteção humanitária visa a proteger, “em caso de guerra, militares postos fora de combate (feridos, doentes, náufragos, prisioneiros) e populações civis”, devendo os seus princípios “aplicar-se hoje quer às guerras internacionais, quer às guerras civis e a outros conflitos armados”.[10] O Direito Humanitário ou Direito Internacional de Guerra, impõe, assim, na lição de Flávia Piovesan, “uma regulamentação jurídica do emprego da violência no âmbito internacional”, tendo sido, por isso, “a primeira expressão de que, no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado”.[11]

O segundo reforço à concepção da necessidade de relativização da soberania dos Estados, foi a criação, após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), da Liga das Nações, cuja finalidade era a de “promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões externas contra a integridade territorial e independência política dos seus membros”.[12] A Convenção da Liga das Nações, de 1920, segundo explica a Prof.ª Flávia Piovesan, “continha previsões genéricas relativas aos direitos humanos, destacando-se as voltadas ao mandate system of the League, ao sistema das minorias e aos parâmetros internacionais do direito ao trabalho – pelo qual os Estados comprometiam-se a assegurar condições justas e dignas de trabalho para homens, mulheres e crianças”, sendo certo que tais dispositivos “representavam um limite à concepção de soberania estatal absoluta, na medida em que a Convenção da Liga estabelecia sanções econômicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigações”, fator este que veio redefinir, desta maneira, “a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar, em seu conceito, compromissos e obrigações de alcance internacional, no que diz respeito aos direitos humanos”.[13]

Mas, o antecedente que mais contribuiu para a formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, foi, entretanto, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada, finda a Primeira Guerra Mundial, com o objetivo de estabelecer critérios básicos de proteção ao trabalhador, regulando sua condição no plano internacional, tendo em vista assegurar padrões mais condizentes de dignidade e de bem estar social. Desde a sua fundação, em 1919, a OIT já conta com mais de uma centena de convenções internacionais promulgadas, às quais os Estados-partes, além de aderir, viram-se obrigados a cumprir e respeitar.

Em face deste breve apanhado histórico, pode-se concluir, junto à Prof.ª Flávia Piovesan que estes três institutos, “cada qual ao seu modo, contribuíram para o processo de internacionalização dos direitos humanos”, seja no asseguramento de “parâmetros globais mínimos para as condições de trabalho no plano mundial, seja ao fixar como objetivos internacionais a manutenção da paz e segurança internacional, ou, seja ainda a proteger direitos fundamentais em situações de conflito armado (…)”.[14]

Este processo histórico, assim, põe termo a uma época em que o direito internacional era “confinado a regular relações entre Estados, no âmbito estritamente governamental. Através destes institutos, não mais se visava proteger arranjos e concessões recíprocas entre os Estados. Visava-se sim ao alcance de obrigações internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente que, por sua natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Estas obrigações internacionais voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados”.[15]

Esta nova concepção, assim, deixa de lado o velho conceito de soberania estatal absoluta, que considerava, na acepção tradicional, como sendo os Estados os únicos sujeitos de direito internacional público. Apenas uma exceção a esta concepção tradicional de soberania absoluta era conhecida no direito internacional, antes do surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e dizia respeito à responsabilidade dos Estados por danos a estrangeiros em seu território, quando se reconhecia que o tratamento conferido a determinado estrangeiro em dado Estado, era interesse legítimo do Governo da nacionalidade daquele estrangeiro. De sorte que uma ofensa perpetrada a um cidadão italiano, em território de outro Estado, por exemplo, constituía-se numa ofensa a própria República Italiana.[16] Como explica Louis Henkin, ainda que esta exceção “seja vista como uma expressão política do sistema de Estado-nação – mais do que uma expressão de caráter humanitário – é significativo que os Governos se sintam ofendidos em face de violações de ‘direitos humanos’ de seus nacionais (…). Deste modo, o tratamento de estrangeiros constitui uma exceção ao princípio de que a forma pela qual um Governo atua no plano interno é um problema de exclusivo interesse local”.[17]

É neste cenário que começa a aparecer, então, os primeiros contornos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afastando-se a idéia de soberania absoluta dos Estados, em seu domínio reservado, e erigindo os indivíduos à posição, de há muito merecida, de “sujeitos de direito internacional”, dando-lhes mecanismos processuais eficazes para a salvaguarda de seus direitos internacionalmente protegidos.

É, entretanto, somente a partir da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, efetivamente, se consolida. Nascido dos horrores da era Hitler, e da resposta às atrocidades cometidas a milhões de pessoas durante o nazismo, estes acordos internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana têm criado obrigações e responsabilidades para os Estados no que diz respeito às pessoas sujeitas à sua jurisdição. O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos, como explica Louis Henkin, “institui obrigações aos Estados para com todas as pessoas humanas, e não apenas para com estrangeiros. Este Direito reflete a aceitação geral de que todo indivíduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observância dos direitos humanos é não apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado à jurisdição doméstica), mas é matéria de interesse internacional e objeto próprio de regulação do Direito Internacional”.[18]

Neste contexto marcado por inúmeras violações de direitos, cujo saldo maior foram 11 milhões de mortos durante o período nazista, foi necessário reconstruir toda uma normatividade internacional, a fim de resguardar e proteger esses direitos, até então inexistente. Viram-se os Estados obrigados a construir toda uma normatividade internacional eficaz em que o respeito aos direitos humanos encontrasse efetiva proteção. O tema, então, tornou-se preocupação de interesse comum dos Estados, bem como um dos principais objetivos da comunidade internacional.

Como bem explica a Prof.ª Flávia Piovesan, diante da ruptura “do paradigma dos direitos humanos, através da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito”, passou a emergir “a necessidade de reconstrução dos direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral”.[19]

O “direito a ter direitos”, segundo a terminologia de Hannah Arendt, passou, então, a ser o referencial primeiro de todo este processo internacionalizante. Como resposta às barbáries cometidas no Holocausto, começa, então, a aflorar todo um processo de internacionalização dos direitos humanos, criando uma sistemática internacional de proteção, mediante a qual se torna possível a responsabilização do Estado no plano externo, quando, internamente, os órgãos competentes não apresentarem respostas satisfatórias na proteção dos direitos humanos.

A doutrina da soberania estatal absoluta, assim, com o fim da Segunda Guerra, passa a sofrer um abalo dramático com a crescente preocupação em se efetivar os direitos humanos no plano internacional, passando a sujeitar-se às limitações decorrentes da proteção desses mesmos direitos. Nas palavras de Mariângela Ariosi: “Ainda que existam alguns teóricos adeptos da teoria da soberania ilimitada do Estado, não se pode falar que realmente exista uma grande contradição teórica acerca do tema. Existe, sim, um consenso dominante de que os Estados, apesar de contracenarem com atores secundários, como as organizações internacionais, e com os coadjuvantes, como as empresas transacionais, ainda são os protagonistas das relações internacionais. Mas, malgrado serem os Estados soberanos, estes devem observar a ordem internacional que é, em última instância, o resultado da vontade coletiva de toda a sociedade internacional. O Direito Internacional se coloca, portanto, acima dos ordenamentos externos estatais sem que, contudo, fira a soberania nacional dos Estados”.[20]

Um passo concreto foi dado, quando, no início do ano de 1945, em Chapultepec, no México, os vinte e um países da América se reuniram firmando a tese de que um dos principais objetivos das Nações Unidas seria a elaboração de uma Carta dos Direitos do Homem, razão pela qual a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945, ficara impregnada da idéia do respeito aos direitos fundamentais do homem, desde o seu segundo considerando, onde se afirmou “a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das Nações grandes e pequenas”.[21]

Assim, a partir do surgimento da Organização das Nações Unidas, em 1945, e da conseqüente aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o Direito Internacional dos Direitos Humanos começa a aflorar e solidificar-se de forma definitiva, gerando, por via de conseqüência, a adoção de inúmeros tratados internacionais destinados a proteger os direitos fundamentais dos indivíduos. Trata-se de uma época considerada como verdadeiro marco divisor do processo de internacionalização dos direitos humanos.[22] Antes disso a proteção aos direitos do homem estava mais ou menos restrita apenas a algumas legislações internas dos países, como a inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789. As questões humanitárias somente integravam a agenda internacional quando ocorria uma determinada guerra, mas logo mencionava-se o problema da ingerência interna em um Estado soberano e a discussão morria gradativamente. Assim é que temas como o respeito às minorias dentro dos territórios nacionais e direitos de expressão política não eram abordados a fim de não se ferir o até então incontestável e absoluto princípio de soberania.[23]

Surge, então, no âmbito da Organização das Nações Unidas, um sistema global de proteção dos direitos humanos, tanto de caráter geral (a exemplo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos), como de caráter específico (v.g., as Convenções internacionais de combate à tortura, à discriminação racial, à discriminação contra as mulheres, à violação dos direitos das crianças etc.). Revolucionou-se, a partir deste momento, o tratamento da questão relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira inédita, num dos pilares até então reservados ao Estados, alçando-o à categoria de sujeito de direito internacional. Paradoxalmente, o Direito Internacional feito pelos Estados e para os Estados começou a tratar da proteção internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado, único responsável reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudança qualitativa para a comunidade internacional, uma vez que o direito das gentes não mais se cingiria aos interesses nacionais particulares. Neste cenário, o cidadão, antes vinculado à sua Nação, passa a tornar-se, lenta e gradativamente, verdadeiro “cidadão do mundo”.[24]

Mas a estrutura normativa de proteção internacional dos direitos humanos, além dos instrumentos de proteção global, de que são exemplos, dentre outros, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e cujo código básico é a chamada international bill of human rights, abrange também os instrumentos de proteção regional, aqueles pertencentes aos sistemas europeu, americano, asiático e africano (v.g., no sistema americano, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos). Da mesma forma que ocorre com o sistema de proteção global, aqui também se encontram instrumentos de alcance geral e instrumentos de alcance especial. Gerais são aqueles que alcançam todas as pessoas, a exemplo dos tratados acima citados; especiais, ao contrário, são os que visam apenas determinados sujeitos de direito, ou determinada categoria de pessoas, a exemplo das convenções de proteção às crianças, aos idosos, aos grupos étnicos minoritários, às mulheres, aos refugiados, aos portadores de deficiência etc.

Na lapidar lição de Flávia Piovesan: “Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo que sofreu violação de direito a escolha do aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos são tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral ou especial. Nesta ótica, os diversos sistemas de proteção de direitos humanos interagem em benefício dos indivíduos protegidos”.[25] O Prof. José Afonso da Silva, a esse respeito, leciona: “Em face dessa diversificação, cabe, desde logo, uma observação geral, qual seja: a de que tanto os tratados regionais como os destinados a proteger especialmente determinadas categorias de pessoas ou situações especiais são complementares aos tratados gerais de proteção dos direitos humanos. Não existem normas regionais de direitos humanos, mas apenas acordos regionais para verificar a aplicação de normas internacionais – observa Cristina M. Cerna”.[26]

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, assim, como novo ramo do Direito Internacional Público, emerge com princípios próprios, autonomia e especificidade. Além de apresentar hierarquia constitucional, suas normas passam a ter a característica da expansividade decorrente da abertura tipológica de seus enunciados. Alem do mais, o Direito Internacional dos Direitos Humanos rompe com a distinção rígida existente entre Direito Público e Direito Privado, libertando-se dos clássicos paradigmas até então existentes.

Enquanto as relações regidas pelo Direito Internacional Público “são marcadas pela reciprocidade e equilíbrio entre os Estados, disciplinando relações em que são eles, exclusivamente, sujeitos ativos e passivos de direito”, as relações regidas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos têm por objetivo “estipular os direitos fundamentais do ser humano e garantir seu exercício, geralmente tendo o Estado como obrigado”.[27] É dizer, a salvaguarda é dos direitos fundamentais dos seres humanos e não das relações entre os Estados.

O “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, emergido com princípios próprios, passa, então, a efetivamente solidificar-se como um corpus juris dotado de uma multiplicidade de instrumentos internacionais de proteção que impõe obrigações e responsabilidades para os Estados no que diz respeito às pessoas sujeitas à sua jurisdição. Sua observância, assim, deixou de se subscrever ao interesse estritamente doméstico dos Estados, para passar a ser matéria de interesse do Direito Internacional e objeto de sua regulamentação.

Rompendo com a distinção rígida existente entre Direito Público e Direito Privado, e libertando-se dos clássicos paradigmas até então existentes, o Direito Internacional dos Direitos Humanos passa a afirmar-se como um novo ramo do direito, dotado de autonomia, princípios e especificidade próprios, cuja finalidade é a de assegurar a proteção do ser humano, nos planos nacional e internacional, concomitantemente.

4.      A CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS DE 1945

Foi a partir de 1945, então, quando da adoção da Carta das Nações Unidas, no pós-Segunda Guerra, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos começou a verdadeiramente se desenvolver e a se efetivar. Antes desta data, também existiam normas que podiam ser consideradas, em parte, como de proteção dos direitos humanos. O que faltava, entretanto, antes de 1945, era uma normatização específica que protegesse os indivíduos como seres humanos.[28]

Como destaca Thomas Buergenthal, em matéria de direitos humanos, a principal diferença entre as disposições da Carta da ONU, e os acordos internacionais ou mesmo o direito consuetudinário preexistente, encontra-se em seu campo de ação, viso que o “direito dos direitos humanos” anterior à Carta tinha como meta proteger certas categorias de seres humanos ou garantir certos tipos de direitos, e a Carta, contrariamente, não traz nenhuma limitação deste tipo, posto referir-se tão somente aos “direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distinção por motivo de raça, sexo, idioma ou religião”.[29]

Desde este momento, com a criação das Nações Unidas e suas agências especializadas, o processo de internacionalização dos direitos humanos, passa a intensificar-se e a desenvolve-se, demarcando “o surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, o alcance da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, o alcance de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos”.[30]

Como bem explica a Prof.ª Flávia Piovesan, para o alcance destes objetivos, as Nações Unidas foram organizadas em diversos órgãos, dentre os quais, os principais são, nos termos do art. 7.º da Carta da ONU:

a)  a Assembléia Geral, com competência para discutir e fazer recomendações relativamente a qualquer matéria que for objeto da Carta.[31] É composta por todos os membros das Nações Unidas, com direito a um voto de cada um (arts. 9.º e 18), sendo que as decisões importantes são tomadas pelo voto da maioria de 2/3 dos membros presentes e votantes. Incluem as questões importantes aquelas enunciadas no art. 18, n.º 2 e outras, a depender do voto da maioria dos membros presentes e votantes (art. 18, n.º 3);

b)  o Conselho de Segurança, cuja principal atribuição é a “manutenção da paz e segurança internacionais” (art. 24). É composto por cinco membros permanentes e dez não permanentes. Membros permanentes são a China, a França, o Reino Unido, os Estados Unidos, e, desde 1992, a Rússia, que sucedeu à URSS. Os membros não permanentes são eleitos pela Assembléia Geral, com mandato de dois anos, considerando a contribuição dos membros para os propósitos das nações Unidas e a distribuição geográfica eqüitativa (art. 23, n.º 1);

c)  a Corte Internacional de Justiça, principal órgão judicial das Nações Unidas, composta por quinze juízes (art. 92), cujo disciplinamento é fixado pelo seu Estatuto, que foi anexado à Carta. Tem a Corte competência contenciosa e consultiva, estando somente os Estados, contudo, habilitados a serem partes em questões perante ela (art. 34 do Estatuto da Corte);

d) o Conselho de Tutela, cuja competência atém-se ao sistema internacional de tutela estabelecido pela Carta da ONU, tendo por objetivo o fomento do progresso político, econômico, social e educacional dos habitantes dos territórios tutelados e o seu desenvolvimento progressivo para alcançar governo próprio ou independência (art. 76 da Carta);

e) o Secretariado, que é chefiado pelo Secretário Geral, principal funcionário administrativo do ONU, indicado para um mandato de cinco anos pela Assembléia Geral, a partir de recomendações do Conselho de Segurança (art. 97);

f)  o Conselho Econômico e Social, composto por vinte e sete membros, cuja competência é a de promover a cooperação em questões econômicas, sociais e culturais, incluindo os direitos humanos.[32] Cabe a ele fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos, bem como elaborar projetos de convenções a serem submetidos à Assembléia Geral (a Declaração Universal, os Pactos, as Convenções e vários outros instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos adotados pela ONU, foram, v.g., redigidos pela Comissão). O Conselho Econômico e Social, poderá, nos termos do art. 68 da Carta, criar as comissões que forem necessárias ao desempenho de suas funções. Neste sentido é que foi criada a Comissão de Direitos Humanos da ONU, estabelecida em 1946, integrada por cinqüenta e três membros governamentais eleitos, para um mandato de três anos, pelo Conselho Econômico e Social. A Comissão reporta-se a esse Conselho e qualquer resolução ou decisão com conseqüências financeiras requer a sua aprovação final, sendo extremamente rara a recusa ao endosso das decisões da Comissão por parte do Conselho Econômico e Social.[33]

Além destes órgãos principais, podem, ainda, órgãos subsidiários serem criados, quando necessário (art. 7.º, n.º 2).

Desta forma, “ao lado da preocupação de evitar a guerra e manter a paz e a segurança internacional, a agenda internacional passa a conjugar novas e emergentes preocupações relacionadas à promoção e proteção dos direitos humanos. A coexistência pacífica entre os Estados, combinada com a busca de inéditas formas de cooperação econômica e social e de promoção universal dos direitos humanos, caracterizam a nova configuração da agenda da comunidade internacional”.[34]

O respeito às liberdades fundamentais e aos direitos humanos, com a consolidação da Carta das Nações Unidas de 1945, passa, assim, a ser preocupação internacional e propósito das Nações Unidas (art. 1.º, n.º 3). Neste cenário é que os problemas internos dos Estados e suas relações com seus cidadãos, passam a fazer parte de um contexto global de proteção, baseado na cooperação internacional e no desenvolvimento das relações entre as Nações.

Neste compasso é que afirma o art. 55 da Carta das Nações Unidas: “Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: a) níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social; b) a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; e c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião”. O art. 56, por sua vez, dispõe: “Para a realização dos propósitos enumerados no artigo 55, todos os Membros da Organização se comprometem a agir em cooperação com esta, em conjunto ou separadamente”.

Como destaca Thomas Buergenthal (et al.): “A Carta contém basicamente duas disposições sobre direitos humanos vinculadas entre si. A primeira, o artigo 55.c dispõe que a ONU ‘promoverá… c. o respeito universal aos direitos humanos e às liberdades fundamentais de todos, sem fazer distinção por motivos de raça, sexo, idioma ou religião, e a efetividade de tais direitos e liberdades’. Em segundo lugar, o artigo 56 incorpora o compromisso dos Estados membros da ONU de ‘tomar medidas conjunta ou separadamente, em cooperação com a Organização, para a realização dos propósitos consignados no artigo 55’. Em virtude de ambas as disposições ficou estabelecido com caráter obrigatório o compromisso de promover os direitos humanos e as liberdades fundamentais tanto para a Organização como para os seus Estados membros. O direito moderno internacional dos direitos humanos tem origem nestas normas da Carta. Elas assentaram a base conceitual para o desenvolvimento do direito substantivo dos direitos humanos e a transformação dos direitos humanos em matéria de interesse internacional”.[35]

Sem embargo da clareza da Carta em determinar a importância de se defender os “direitos humanos e as liberdades fundamentais”, como bem lembra Flávia Piovesan, ela, entretanto, não definiu o conteúdo dessas expressões, deixando-as em aberto, daí advindo o desafio em se desvendar o alcance e significado da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais”, não definida pela Carta, o que só ocorreu três anos após, com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que veio definir com precisão o elenco dos “direitos humanos e liberdades fundamentais” a que se referiam os arts. 1.º (3), 13, 55, 56 e 62 da Carta. É, continua a jurista, “como se a Declaração, ao fixar um código comum e universal dos direitos humanos, viesse a concretizar a obrigação legal relativa à promoção desses direitos – obrigação esta constante da Carta das Nações Unidas”.[36]

Entretanto, sem embargo da Carta das Nações Unidas não ter conceituado o que vem a ser “direitos humanos e liberdades fundamentais”, contribuiu ela, com os seus preceitos, pioneiramente, para a “universalização” dos direitos da pessoa humana, na medida em que reconheceu que o assunto é de legítimo interesse internacional, não mais estando adstrito tão somente à jurisdição doméstica dos Estados.

5.      UM PROBLEMA DE NATUREZA CONCEITUAL: O QUE SÃO “DIREITOS HUMANOS”?

Na Bíblia Sagrada, no livro de Gênesis, está escrito: “Criou Deus, pois, o homem à sua imagem” (Cap. 1, v. 27), como querendo significar, nas palavras de Hannah Arendt que “a própria vida é sagrada, mais sagrada que tudo mais no mundo; e o homem é o ser supremo sobre a terra”.[37]

Eis a semente primeira, cremos, dos direitos humanos, que, no evoluir dos tempos e no passar da história, foi se modificando gradativamente até solidificar-se definitivamente nos tempos atuais, chegando a remeter-nos às obrigações erga omnes da Corte Internacional de Justiça, bem como ao princípio do jus cogens evocado na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969.[38]

A definição do que seja “direitos humanos”, como explica Flávia Piovesan, aponta para uma pluralidade de significados, da qual, considerando sua historicidade, opta-se pela concepção contemporânea, introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, fundada num duplo pilar baseado na universalidade e indivisibilidade desses direitos. Diz-se universal “porque a condição de pessoa há de ser o requisito único para a titularidade de direitos, afastada qualquer outra condição”; e indivisível “porque os direitos civis e políticos hão de ser somados aos direitos sociais, econômicos e culturais, já que não há verdadeira liberdade sem igualdade e nem tampouco há verdadeira igualdade sem liberdade”.[39]

Jamais se olvidou de que “(…) o passo inicial para a vindicação dos direitos consiste em bem conhecê-los”.[40] Assim foi que a Declaração Universal de 1948, composta de trinta artigos, precedidos de um “Preâmbulo” com sete considerandos, conjugou num só todo tanto os direitos civis e políticos, tradicionalmente chamados de direitos e garantias individuais (arts. 1.º ao 21), quanto os direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 ao 28). O art. 29 proclama os deveres da pessoa para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível, e no art. 30 consagra um princípio de interpretação da Declaração sempre a favor dos direitos e liberdades nela proclamados. Assim o fazendo, combinou a Declaração, de forma inédita, o discurso liberal com o discurso social, ou seja, o valor da liberdade com o valor da igualdade.

Na lapidar lição de José Afonso da Silva: “Delineada na Carta das Nações Unidas, assim, a preocupação com os direitos fundamentais do Homem, cumpria dar-lhe conseqüência sistemática, mediante a redação de uma Declaração Universal dos Direitos do Homem. Com esse propósito, criou-se, na ONU, uma Comissão dos Direitos do Homem, cuja presidência coube à Sra. Eleonora Roosevelt, viúva do Presidente Franklin D. Roosevelt. Durante a elaboração do texto, com base especialmente em projeto de autoria do professor René Cassin, várias questões teóricas se configuraram, como, por exemplo, se deveria ser uma Declaração ou uma Convenção, o que tinha importância para a sua maior ou menor efetividade, pois a primeira forma não dotava o instrumento, segundo alguns, de força obrigatória. Foi, no entanto, a que prevaleceu. Questão mais importante, contudo, foi a de saber como chegar, numa mesma declaração, a defender os direitos individuais tradicionais e, ao mesmo tempo, destacar a importância dos novos direitos sociais. Sobre isso, Philippe de la Chapelle ressalta a colaboração de Bogmolov, representante soviético, que deu eficaz ajuda na redação dos artigos concernentes aos direitos econômicos, sociais e culturais da Declaração, que fora aprovada na noite de 10 de dezembro de 1948, na terceira sessão ordinária da Assembléia-Geral da ONU, realizada em Paris”.[41]

Nas palavras de Flávia Piovesan: “Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declaração demarca a concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisível. Assim, partindo-se do critério metodológico, que classifica os direitos humanos em gerações, adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, afasta a idéia da sucessão ‘geracional’ de direitos, na medida em que se acolhe a idéia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à igualdade, quando não assegurada a liberdade. Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto que, sem a realização dos direitos civis e políticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos e sociais carecem de verdadeira significação. Não há mais como cogitar da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divorciada da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e interdependentes entre si”.[42]

Após um quarto de século da realização da primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos, ocorrida em Teerã em 1968, a segunda Conferência (Viena, 1993), consagrou os direitos humanos como tema global, reafirmando sua universalidade, indivisibilidade e interdependência. Foi o que dispôs o parágrafo 5.º da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 1993, nestes termos:

“Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e eqüitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais”.

Compreendeu-se, finalmente, que a diversidade cultural (relativismo) não pode ser invocada para justificar violações aos direitos humanos.

Sobre os debates que marcaram a Conferência de Viena sobre Direitos Humanos (1993), no que toca à diversidade cultural, assim destaca Alberto do Amaral Júnior: “Enquanto os EUA e as nações ocidentais sustentaram a universalidade dos direitos humanos, que deveria sobrepor-se às soberanias nacionais, muitos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, sublinharam o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expressão dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, nações com diferentes graus de desenvolvimento econômico e tradições culturais teriam concepções distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posição segundo a qual nenhum país, com base no relativismo, poderia deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros países em desenvolvimento destacaram que a definição dos direitos humanos precisa levar em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios históricos, religiosos e culturais”.[43]

A tese universalista defendida pelas nações ocidentais saiu, ao final, vencedora, afastando-se de vez a idéia de relativismo cultural, em se tratando de proteção internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se, pois, o universalismo desses direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger os direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, não mais se podendo questionar a observância dos direitos humanos com base no relativismo cultural ou mesmo com base no dogma da soberania.[44] E, no que toca à indivisibilidade, ficou superada a dicotomia até então existente entre “categorias de direitos” (civis e políticos de um lado; econômicos, sociais e culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente infundada, porque não há hierarquia quanto a esses direitos, estando todos eqüitativamente balanceados, em pé de igualdade.[45]

Dessa forma, a dicotomia até então existente – leciona José Afonso da Silva – entre direitos civis (mais conhecidos como direitos individuais) e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais vai sendo suplantada pelo reconhecimento doutrinário da universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos.[46] E isto porque pensava-se que os direitos civis e políticos eram de aplicação imediata, bastando a abstenção do Estado para sua efetivação, ao passo que os direitos econômicos, sociais e culturais eram de aplicação progressiva, requerendo uma atuação positiva do Estado para que pudessem ser eficazes.[47]

Problema muito discutido dizia respeito à eficácia da normas da Declaração Universal de 1948, uma vez que ela, por si só, não dispõe de aparato próprio que a faça valer. À vista disso é que, sob o patrocínio da ONU, se tem procurado firmar vários pactos e convenções internacionais a fim de assegurar a proteção aos direitos fundamentais do homem nela consagrados, dentro dos quais destacam-se o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados pela Assembléia-Geral da ONU, em Nova York, em 16 de dezembro de 1966. Surgiram, pois, com a finalidade de conferir dimensão jurídica à Declaração de 1948, tendo o primeiro pacto regulamentado os arts. 1.º ao 21 da Declaração, e o segundo os arts. 22 a 28.[48]

6.      CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DOS DIREITOS HUMANOS

Em suma, os direitos humanos, no atual contexto de proteção, cujo marco inicial foi a Declaração Universal de 1948, passam a ter por marca indelével a universalidade, indivisibilidade e interdependência, o que demarca, definitivamente, a sua concepção contemporânea.

Firmam-se, neste cenário, algumas características básicas com relação à sua titularidade, à sua natureza e aos seus princípios. Assim, temos que:

1)  São titulares dos direitos humanos todas as pessoas. Vale dizer, basta ter a condição de humano para se poder invocar a proteção desses direitos. Independem, por conseguinte, de circunstâncias de sexo, raça, credo religioso, afinidade política, status social, econômico ou cultural. Todos as pessoas do planeta, pela simples condição de terem nascido com vida, têm igual titularidade sobre esses direitos.[49] A titularidade dos direitos humanos vem, assim, despida de qualquer condição desfavorável às pessoas protegidas.

2)  Os direitos humanos, são, por natureza, fundamentais, tendo por conteúdo os valores supremos do ser humano e prevalência da dignidade humana (conteúdo material), revelando-se essencial também pela sua especial posição normativa (conteúdo formal), o que permite a revelação de outros direitos fundamentais fora do catálogo expresso na Constituição.

3)  Modernamente, com o desenvolvimento institucional do Direito Internacional Público, a melhor maneira de se justificar a proteção dos direitos humanos consubstancia-se nos vários instrumentos internacionais concluídos, nas últimas décadas, especialmente para tal fim, sem embargo da lição de Carlos Santiago Nino, para quem os direitos humanos são direitos de natureza moral, cuja fundamentação independeria de qualquer tratado internacional protetivo.[50] Estamos, entretanto, que a justificativa dos direitos humanos deve encontrar seu sustento no universo jurídico, e não no da filosofia e da metafísica. A existência de uma base normativa internacional, iniciada com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948,[51] e acompanhada pelos demais instrumentos que lhe seguiram (v.g., o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, ambos assinados no âmbito Organização Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966; assim como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em San José, na Costa Rica, aos 22 de novembro de 1969), passa, assim, a evidenciar o traço distintivo dos “direitos humanos contemporâneos”.[52]

Bem clara a esse respeito é a lição do ilustrado Prof. Goffredo Telles Junior, nestes termos: “Não se diga (como tantas vezes já se tem dito) que os Direitos Humanos são ‘direitos por natureza’, ‘direitos naturais’, ‘direitos inatos’, ‘direitos imanentes e inerentes no homem’. Não se diga que os Direitos Humanos são anteriores e superiores ao Direito objetivo dos Estados, e existem no homem por natureza, sem dependência com as leis do legislador humano. Tais afirmações resultam de um velho e arraigado equívoco, e não têm mais nenhum sentido. Esta matéria requer especialíssima atenção. Sendo Direitos Subjetivos, os Direitos Humanos são, forçosamente, permissões concedidas por meio de normas jurídicas. Bem sabemos que todo Direito Subjetivo é permissão assim concedida. Ora, as normas jurídicas não são dados da natureza, mas construções da inteligência humana, obras culturais (…). Somente depois de formulados pelo legislador e firmados em leis positivas, é que tais anelos são promovidos a direitos, a Direitos Subjetivos autênticos, a Direitos Humanos legalmente consagrados. Só então, passam a ser, verdadeiramente, predicados concedidos a todas as pessoas, por meio de normas jurídicas” [todos os grifos do original].[53]

4)  Os direitos humanos derivam de três princípios basilares, bem como de suas combinações e influências recíprocas, quais sejam: a) o da inviolabilidade da pessoa, cujo significado traduz a idéia de que não se pode impor sacrifícios a um indivíduo em razão de que tais sacrifícios resultarão em benefícios à outras pessoas; b) o da autonomia da pessoa, pelo qual toda pessoa é livre para a realização de qualquer conduta, desde que seus atos não prejudiquem terceiros; e, c) o da dignidade da pessoa, verdadeiro núcleo de todos os demais direitos fundamentais do cidadão, através do qual todas as pessoas devem ser tratadas e julgadas de acordo com os seus atos, e não em relação a outras propriedades suas não alcançáveis por eles.[54]

5)  Diferentemente do que ocorre com os direitos subjetivos em geral, os direitos humanos têm, como característica primordial, a irrenunciabilidade. Portanto, a autorização do seu titular não tem o condão de justificar ou convalidar a sua violação.[55]

6)  Os direitos humanos são, ademais, inalienáveis, na medida em que não permitem a sua desinvestidura por parte de seu titular, embora, é certo, possam não ser exercidos na prática. Ainda por força da inalienabilidade, tem-se que exercício dos direitos humanos é imprescritível, não se perdendo ou divagando no tempo.

7)  São os direitos humanos, por fim, inexauríveis, no sentido de que têm a possibilidade de expansão, a eles podendo ser sempre acrescidos novos direitos, a qualquer tempo, exatamente na forma apregoada pelo § 2.º do art. 5.º, da Constituição brasileira de 1988, que dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Sem embargo de todo o processo de internacionalização dos direitos humanos, ainda não se tem chegado a um grau mínimo de respeitabilidade dessas normas. Assim é que, no atual estágio de evolução da sociedade, com a constante cada vez mais crescente de desrespeito e de atrocidades, é preciso que se busque, seja no direito nacional, seja no internacional, saídas eficazes para solução do problema diário da violação dos direitos internacionalmente garantidos por inúmeros tratados internacionais.

Atualmente, não mais se cogita em monismo ou dualismo, o que já está, em matéria de proteção dos direitos humanos, por demais superado. Na lição de Antônio Augusto Cançado Trindade: “O antagonismo irreconciliável entre as posições monista e dualista clássicas provavelmente levou os juristas a abordar mais recentemente a relação entre o direito internacional e o direito interno de ângulos distintos. A distinção tradicional, enfatizando a pretensa diferença das relações reguladas pelos dois ordenamentos jurídicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta satisfatória à questão da proteção internacional dos direitos humanos: sob o direito interno as relações entre os indivíduos, ou entre o Estado e os indivíduos, eram consideradas sob o aspecto da ‘competência nacional exclusiva’; e tentava-se mesmo argumentar que os direitos individuais reconhecidos pelo direito internacional não se dirigiam diretamente aos beneficiários, e por conseguinte não eram diretamente aplicáveis. Com o passar dos anos, houve um avanço, no sentido de, ao menos, distinguir entre os países em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os países em que necessitavam elas ser ‘transformadas’ em leis ou disposições de direito interno para ser aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas”.[56]

O que se pretende é dar às normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais, o seu devido valor, ainda pouco reconhecido. Não se pode mais admitir a igualização dos tratados internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana com a legislação interna infraconstitucional. Ao contrário: deseja-se ver aqueles compromissos internacionais, senão acima, igualados em grau hierárquico às normas constantes da Lei Fundamental do Estado.

Nesse diapasão, dispõe o art. 29 (“Normas de interpretação”) do Pacto de San José da Costa Rica, que:

“Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

a)  permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;

b)  limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes…”.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, aliás, tem dispositivo expresso a respeito, no seu art. 27, que assim dispõe:

“Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.

A Declaração de Princípios Americanos, assinada em Lima aos 24 de dezembro de 1938, da mesma forma, proclama, no item 4, que “as relações entre os Estados devem obedecer às normas do Direito internacional”. A Declaração do México, firmada aos 06 de março de 1945 dispões no item primeiro que “o Direito internacional é a norma de conduta para todos os Estados”. A Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), de 30 de dezembro de 1948 estabelece, no seu art. 5.º, letra a, que “o Direito internacional é a norma de conduta dos Estados em suas relações recíprocas”; no art. 7.º, ademais, prescreve que “todo Estado americano tem o dever de respeitar os direitos dos demais Estados, de acordo com o Direito internacional”, ao passo que nos arts. 9 e 10, repete os dizeres dos arts. 3 e 6 da Convenção sobre Direitos e Deveres dos Estados, assinada em Montevidéu aos 26 de dezembro de 1933, que traz disposição no sentido de que “o exercício desses direitos não tem outros limites além do exercício dos direitos de outros Estados, de acordo com o Direito internacional” (art. 3.º), o que significa reconhecer o primado do direito internacional como limitador do exercício das competências do Estado.[57]

Como destaca Gerson de Britto Mello Boson, o primado do direito das gentes constitui-se num dos maiores postulados da teoria geral do direito internacional, que existe “ainda quando falte nas Constituições o seu reconhecimento expresso, porque, na verdade, os Estados, juridicamente, só dispõem da liberdade para fixar a modalidade da aplicação interna do Direito internacional. O Estado, no exercício de suas competências, pode praticar atos contrários ao Direito das gentes, mas incorre em responsabilidade, ajuizável perante tribunais internacionais, ainda quando o ato ilícito impugnado tenha sido praticado de acordo com a lei interna, pois o próprio exercício das funções legislativas pode ser constitutivo de um ato internacionalmente anti-jurídico. Tem, portanto, toda procedência a declaração, repetida, de vários tribunais internacionais, de que as leis internas são em face do Direito das gentes, meros fatos suscetíveis de serem valorados com respeito à sua conformidade ou discrepância com o Direito internacional. A validade superestatal deste é independente da vontade dos Estados, já submetidos à sua obrigação”.[58]

Com isto, assentou-se, enfim, a posição de que a primazia dos tratados internacionais sobre o direito interno, constitui-se em um verdadeiro princípio de Direito Internacional.

No caso brasileiro, em se tratando de proteção dos direitos humanos, a Constituição é bastante clara a esse respeito.

A Constituição brasileira de 1988, marco fundamental do processo de institucionalização dos direitos humanos no Brasil, logo em seu primeiro artigo, erigiu a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental (art. 1.º, III), instituindo, com este princípio, um novo valor que confere suporte axiológico a todo sistema jurídico e que deve ser sempre levado em conta quando se trata de interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento jurídico pátrio.

A Carta de 1988, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo, deu um grande passo rumo a abertura do sistema jurídico brasileiro ao sistema internacional de proteção de direitos, quando, no parágrafo 2.º do seu art. 5.º, deixou estatuído que:

“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

A inovação referente aos tratados internacionais de que o Brasil seja parte, além de ampliar os mecanismos de proteção da dignidade da pessoa humana, veio, ademais, reforçar e engrandecer o princípio da prevalência dos direitos humanos, consagrado pela Carta como um dos princípios pelo qual a República Federativa do Brasil se rege nas suas relações internacionais (CF, art. 4.º, II).

Este dispositivo, por tais motivos, modificou sensivelmente a interpretação relativa às relações do direito internacional com o direito interno, no que toca à proteção dos direitos fundamentais, coletivos e sociais. Basta pensar que a inserção dos Estados em um sistema supraestatal de proteção dos direitos humanos, com seus organismos de controle internacional, como lembra Bidart Campos, fortalece a tendência constitucional em limitar o Estado e seu poder em salvaguarda dos direitos fundamentais. Ademais, um Estado que, “en acatamiento a una jurisdicción supraestatal, está prevenido de que violaciones internas a los derechos son susceptibles de derivarse a control y enjuiciamiento de una instancia internacional mediante acusación de incumplimiento de tratados sobre derechos humanos, seguramente se esmerará más en preservar los derechos de quienes están sometidos a su jurisdicción interna, y quedará inducido a vigilar que se respeten, que cuenten con garantías hábiles, que se interpreten conforme a una opción preferencial por la solución más beneficiosa”.[59]

A Carta de 1988 reconhece explicitamente, portanto, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: aquela advinda do direito interno (direitos expressos e implícitos na Constituição), e aquela outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte).

Dessa forma, quando a Constituição brasileira estabelece que os direitos e garantias nela elencados “não excluem” outros provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5.º, § 2.º), é porque ela própria está a autorizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil “se incluem” no nosso ordenamento jurídico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem.

Têm, em suma, esses direitos internacionais provenientes de tratados, índole e nível constitucional. A Constituição de 1988, assim, ao incluir esses direitos no seu catálogo de direitos protegidos, amplia, por via de conseqüência, o seu “bloco de constitucionalidade”, utilizando-se da expressão de Canotilho.

7.      CONCLUSÃO

Os direitos humanos contemporâneos, cuja concepção fora introduzida pela Declaração Universal de 1948 e reiterada pela Declaração de Direitos Humanos de Viena de 1993, fundam-se num duplo pilar baseado na universalidade e indivisibilidade desses direitos. Combinou-se, assim, de forma inédita, o discurso liberal com o discurso social, ou seja, o valor da liberdade com o valor da igualdade, passando os direitos humanos a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisível.

Compreendeu-se, finalmente, que a diversidade cultural (relativismo) não pode ser invocada para justificar violações aos direitos humanos. A tese universalista, vencedora, afasta, pois, de vez, a idéia de relativismo cultural, em se tratando de proteção internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se o universalismo desses direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger os direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, não mais se podendo questionar a observância dos direitos humanos com base no relativismo cultural ou mesmo com base no dogma da soberania estatal absoluta.

No que toca à indivisibilidade dos direitos humanos, ficou superada a dicotomia até então existente entre as “categorias de direitos” (civis e políticos de um lado, e econômicos, sociais e culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente infundada, porque não há hierarquia quanto a esses direitos, estando todos eqüitativamente balanceados, em absoluto pé de igualdade.

No Brasil, a Constituição 1988, erigindo a dignidade da pessoa humana a princípio fundamental, passou a instituir um novo valor que confere suporte axiológico a todo sistema jurídico e que deve ser sempre levado em conta quando se trata de interpretar qualquer das normas constantes do ordenamento jurídico pátrio. Além disso, a Carta brasileira inova quando, no § 2.º de seu art. 5.º, faz referência expressa aos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Com tal inovação, além de se ampliar os mecanismos de proteção da dignidade da pessoa humana, reforçou-se ainda mais o princípio da prevalência dos direitos humanos, consagrado pela Carta como um dos princípios pelo qual a República Federativa do Brasil se rege nas suas relações diante do cenário internacional (CF, art. 4.º, II).

A Carta de 1988 reconhece, pois, no que tange ao seu sistema de direitos e garantias, uma dupla fonte normativa: aquela advinda do direito interno (direitos expressos e implícitos na Constituição), e aquela outra advinda do direito internacional (decorrente dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte).

Têm, portanto, todos os direitos internacionais provenientes de tratados ratificados pelo Estado brasileiro, índole e nível constitucional.

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NOTAS:

(**) Advogado em Presidente Prudente-SP. Primeiro colocado no “Concurso Nacional de Monografias” sobre os 50 Anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, realizado pela PUC-Minas, UFMG e OAB-MG.

É também autor dos livros: “Alienação Fiduciária em Garantia e a Prisão do Devedor-fiduciante: uma visão crítica à luz dos direitos humanos”, Campinas: Agá Juris Editora, 1999; Direitos humanos & relações internacionais, Campinas: Agá Juris Editora, 2000; e Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais: um estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira. Campinas: Agá Juris Editora, 2001 (no prelo). Tem inúmeros trabalhos publicados em revistas especializadas, no Brasil e no exterior.

E-mail: valerio.mazzuoli@terra.com.br