Revista Jurídica Cajamarca |
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Socialización del riesgo médico(*)Genival Veloso de França (**) |
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Introducción
La
medicina actual nada más es que una sucesión de riesgos. El gran arsenal tecnológico que la ciencia tiene actualmente trajo para el hombre ventajas inestimables. Por otra parte, este nuevo orden no puede prevenir que más accidentes apareciesen en el ejercicio de nuestra profesión. El
hombre vive la era del riesgo. Desde
el instante que la vida social pasó a ser estremecida por los modernos
medios y recursos tecnológicos, modalidades de riesgo muy variadas
fueron surgiendo y, por lo tanto, aumentando espantosamente el número
de daños sin reparación, en consecuencia de la dificultad de
establecer la culpabilidad del autor. Y la víctima sería aquel que se
beneficie con tal riesgo, mismo que él sea exactamente siempre en su
favor. El riesgo es, por lo
tanto, el precio y la razón de esta actividad. Mismo
que la relación médico-paciente sea un contrato de diligencia o de medios, y no de resultados, el equilibrio
solamente sería restituido si la víctima de un accidente médico se
pudiese compensar en su daño. El
accidente médico es, no raro, inevitable e inesperado, y sus causas,
bajo el punto de vista subjetivo, se determinan penosamente. Por lo
tanto, la tendencia contemporánea, en cuanto se refiere al aspecto
civil del daño médico, es substituir la noción de la responsabilidad,
por la noción del riesgo. ya no se puede aceptar la fuerza ciega del
destino - el act of god.
Hacer del daño un simple fruto del destino, sin ningún
responsable, es una forma confortable y
simplista de decidir un problema
tan serio, pero es al mismo tiempo, sin duda, una gran injusticia. No
si puede negar el avanzo de la doctrina del riesgo en las legislaciones
más modernas. El gran ejemplo, entre nosotros, es la ley de Accidentes
de Trabajo. Antes, quedaba el empleado totalmente desamparado en virtud
de la imposibilidad de probar la culpa del patrón.
Esta modalidad de injusticia exactamente llamó la atención de
los estudiosos del derecho, hasta que se llegó a una nueva interpretación
de la culpabilidad cuando, mismo permaneciendo en sus fundamentos, fué
separada de la responsabilidad. Fué
simplemente la substitución de la culpa por el riesgo en la determinación
de la responsabilidad. Es
en esta doctrina que el hombre simple, el hombre común de la calle, el
débil, el desprotegido, el desprovisto de recursos y amparo, el
marginal izado de la sociedad de los nuestros tiempos y los
que no tienen acceso fácil a la justicia, encontraría una mejor
recepción y una mayor tutela. Siendo
así, es muy natural que las modernas legislaciones se esquiven
del subjetivismo, que necesita de arbitrio para ciertos deberes
predeterminados. No existe actualmente ninguna actividad humana de alto
riesgo que no esté con su responsabilidad civil asegurada. Creemos
simplemente que, en el futuro, toda cuestión de responsabilidad será
tan solamente un caso de reparación, aunque
esta no represente una indemnización ideal del daño sufrido. Es
necesario salvar el daño, pues lo que se observa en este momento es que
las leyes tanto tienden a favor de la víctima, como a favor del autor,
aún cuando ninguno de los dos esté interesado en el resultado dañino.
El
médico se compromete a utilizar todas los medios y recursos a su
alcance, con la mayor prudencia y con la mejor diligencia, con la
intención de alcanzar un buen resultado.
No obstante, de forma aleatoria e
incierta. La
Medicina antigua, inhibida, solitaria y casi espiritual, incapaz de
grandes resultados, era menos dañina porque engendraba poco riesgo.
En nuestros días tiene una posibilidad tan grande de riesgo y
de daño que, en ciertas ocasiones, el médico ha comenzado a
omitirse, llamándose eso medicina
defensiva. No es
novedad decir que hasta el más tímido clínico ya hace introducir en
el organismo sustancias de inesperados efectos colaterales y en los
vasos, catéteres que van hasta el corazón, además de técnicas de
endoscopia, más peligrosas y osadas. La
falibilidad del médico y de la medicina es incuestionable. aceptada por
la doctrina, por la ley y por la jurisprudencia, principalmente desde el
ángulo penal y moral. Sin
embargo, en lo tocante a la responsabilidad civil, ésta llega a ser
casi ilimitada. las cortes están comenzando a entender que la reparación
civil del daño es un hecho indiscutible.
Ya se afirmó que, así como es injusto que el médico responda
por la falibilidad de la ciencia o de su propia limitación, más
injusto sería dejar el paciente a su
propia suerte cuando, buscando un bien, se encontró con un mal
resultado. O que se deje
caer sobre la víctima todo el peso de su desgracia. Otros
admiten que, de la misma manera que la sociedad es beneficiada por el
progreso de las ciencias médicas, esta misma comunidad debe aceptar los
riesgos resultantes de tal progreso. Lo cierto es que, en todo contrato que presuponga un riesgo, hay una obligación de garantía establecida por los principios de la responsabilidad civil. La
responsabilidad civil "El
fundamento de la responsabilidad civil está en la alteración del
equilibrio social producido por un daño causado a uno de sus miembros.
el daño sufrido por un individuo preocupa todo el grupo porque,
egoisticamente, todos se sienten amenazados por la posibilidad de, antes
o después, sufrir los mismos daños, menores, iguales y hasta mayores
" (HERMES RODRÍGUES DE ALCÂNTARA, en Responsabilidad
médica,, Río de Janeiro: José Konfino Editores, 1971). La
responsabilidad civil gira alrededor de dos teorías: la subjetiva y la objetiva.
La teoría subjetiva tiene en la culpa su fundamento principal. En el ámbito
de las cuestiones civiles, la expresión culpa tiene un sentido muy
amplio. va desde la culpa sensu
stricto hasta el dolo. Es
el elemento del acto ilícito, alrededor de el cual la acción o la
omisión conduce a la existencia de un daño.
La culpa, sin embargo, no es sinónimo de daño.
Es evidente que solamente existirá
culpa si de ella resulta un perjuicio. Sin embargo, esta teoría
no hace responsable a aquella persona que se ha portado de manera
irreprochable, lejos de cualquier censura, mismo que haya causado un daño.
Aquí, se discute la responsabilidad del autor apenas cuando existe
culpa, daño y nexo causal. Su fundamento es exclusivamente moral: primero, porque
lleva en cuenta la libertad individual y, en segundo lugar, porque sería
injusto atribuir a todos, indistintamente, consecuencias idénticas para
un mismo hecho causador. No hace injusticia con el autor, sino que la
deja hacer contra quien ya sufre la contingencia de ser victima. Sin
embargo, actualmente, esta teoría comienza a ser contestada por algunas
razones: la imprecisión del concepto de culpa por el cuño teórico y
caracterización inexacta, la aparición de la responsabilidad sin culpa, el sacrificio del colectivo en función
de un egoísmo individual sin imputabilidad en los tiempos actuales y la
socialización del derecho moderno. Así,
el concepto de culpa se va materializando, surgiendo la teoría objetiva
de la responsabilidad que tiene en el riesgo su viga maestra. El
responsable por el daño indemnizará, simplemente por existir un
perjuicio, no se
considerando la existencia de su culpa, siendo suficiente
una causalidad entre el acto y el daño, para obligar a reparar. El nexo causal consiste en el hecho del daño haber
resultado de una acción o de una omisión.
En el momento en que la noción de culpa pasa a ser diluida, la
idea del riesgo asume un plano superior. Los
que se oponen a este concepto admiten ser la teoría objetiva
materialista, vengativa,
basada en la justicia del ojo por ojo y diente por diente del talión,
preocupada en el aspecto patrimonial en perjuicio de las personas. Sin
embargo, tales argumentos no se justifican, pues no se trata de
represalia ni de venganza, sino de solidariedad y de equidad,
fundamentos principales de la nueva conceptualización de la
responsabilidad civil. Lejos de significar la restauración del
primitivismo, refleja la sensibilidad del doctrinador ante los fenómenos
sociales, consecuentes e inevitables en los tiempos de hoy. En
verdad, la teoría del riesgo aleja el subjetivismo legal y los
puntos de la visión filosóficos, para atender al principio de
la necesidad que las sociedades contemporáneos están a
exigir, como una política de igualdad delante de los sacrificios
exigidos por el interés publico. A
primera vista, responder alguien por los daños que ha causado sin
culpabilidad parece una grave injusticia.
También no sería poca injusticia dejar la victima a su propia suerte,
arcando solo con sus daños. La
solidaridad es el sentimiento más grande de justicia. Reparar todo y
cualquier daño sería el ideal de la propia solidaridad humana. MORIN,
citado por ALBINO LIMA, asegura: "si la noción de responsabilidad
fué materializada en la intención de no buscar el elemento moral
subjetivo, no menospreció, sin embargo, los principios de una elevada
moral social, dentro de un sistema solidarista que no ve individuos
yuxtapuestos y aislados, sino un organismo de
humanidad en el cual todos los miembros son solidarios" (in
Culpa y Riesgo, São Paulo: Editora RT, 1983). Este es el principio
de la responsabilidad sin
culpa. Indemnizar
el daño producido sin culpa es más una garantía que propiamente una
responsabilidad. Y no se piense que los reparados por el daño saquen
ventaja de ello. Los daños son siempre mayores que la reparación. La
responsabilidad civil del médico provocó siempre diversas
controversias, no solamente por su inclusión, ya sea en el campo
contractual, como en el
campo extracontractual; pero, principalmente, por la manera más
circunstancial en que se ejerce la profesión. La tendencia es colocarla
en la forma contractual, hasta mismo en la atención gratuita. Es
evidente que el médico, al ejercer sus actividades junto al paciente,
tiene la intención de beneficiarlo. Mismo así, el daño puede
aparecer. Esto lo obliga, por la teoría objetiva de la responsabilidad,
a reparar el daño, pues una voluntad honesta y la más cuidadosa de las
atenciones no eximen el derecho de otro. La verdad es que las cortes,
hasta hace un cierto tiempo, caracterizaban solamente la responsabilidad
médica ante un error grosero o una forma indiscutible de negligencia.
La tendencia, hoy en día, es otra: solamente la ausencia de causalidad,
de la fuerza mayor, de los actos del terceros o de la culpabilidad del
propio paciente, dejarían al médico exento de la responsabilidad.
Desdichadamente, la inclinación de las cortes es quitar de los médicos
una serie de privilegios seculares, mismo sabiendo que las reglas
abstractas de la justicia ni siempre son de aplicación fácil en los
complejos e intricados momentos del ejercicio de la Medicina. El médico
se torna, a cada día que pasa, una pieza a
más, igual a las otras, del organismo social. Por
lo tanto, así como no es fácil establecer la responsabilidad penal del
médico, su responsabilidad civil comienza a sufrir modificaciones
profundas. Sus aspectos se vuelven exclusivamente hacia el carácter político-económico,
teniendo como principio validado el de la distribución de los daños,
caracterizado por un requisito económico en vista del cual cualquier daño
se debe repartir entre los implicados. Lo que se desea, con la
responsabilidad civil - casi ilimitada – es tan solamente garantizar
el equilibrio social, cuando un perjuicio producido podría causar daño
a uno de los miembros del grupo. CLOVIS
BEVILAQUA afirmaba: “El derecho penal ve,
por tras del crimen, el criminoso
y lo considera un ser antisocial, al
paso que el derecho civil ve, por tras de un acto ilícito, no
simplemente el agente, sino principalmente la víctima, y viene en ayuda
de ella, en el sentido de que, tanto como le sea permitido, restablecer
su derecho violado, constituyendo la euritmia social reflejada en el
equilibrio de los patrimonios y de las relaciones personales, que se
forman en el círculo del derecho privado" (in
Teoría general del derecho civil,
2ª edición, Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1929). El
derecho moderno busca esquivarse del subjetivismo de los viejos
conceptos filosóficos, tentando acercarse al hecho por una aspiración
del ideal de igualdad. Es claro que esta solidaridad social de la
distribución de los daños no debe ser rigurosamente entendida como una
igualdad matemática. Por
lo que emerge de las decisiones, la visión
de las cortes está se volviendo para la reparación del daño,
poco importando que el resu1tado sea demostrado por una falla
instrumental o de la ciencia, cuando la culpa del médico no llegó a
ser probada. Esta responsabilidad del médico está directamente
relacionada con el aspecto contractual que hace de la relación médico-paciente
un contrato de locación de servicios. Los jueces, por otro lado, no están
muy preocupados en examinar, con profundidad, los aspectos
subjetivos de la culpa, sino apenas en reparar el daño. Hay hasta quién
sentenció: "No hay nada de inmoral, mismo ante la ausencia de
culpa, en obligar la reparación de la colectividad pública causadora
del daño por actos de sus agentes". Sólo
nos viene a la cabeza una solución para el grave problema de las
demandas civiles contra médicos oriundas del ejercicio
de la profesión: la creación del seguro
de la responsabilidad civil. Seguro.
ARMANDO
DE OLIVEIRA ASSIS afirma que "seguro es el método por el cual se
busca, por medio de la ayuda financiera mutua de una gran cantidad de
existencias amenazadas por los mismos peligros, la garantía de una
compensación para las necesidades fortuitas y evaluables resultantes de
un acontecimiento dañoso " (in
Compendio de Seguro Social,
Río de Janeiro: Fundación Getúlio Vargas, 1983). En
el exacto momento en que el hombre reconoció que él vive
permanentemente sujeto a resultados adversos, los que, por último, le
traerían graves repercusiones en su supervivencia, comenzó a
preocuparse con su seguridad y su futuro. Percibió
que estas situaciones, imposibles de evitarse y lejos de su alcance, no
llegarían simultáneamente a todos, ni todos serían alcanzados en un
único momento. Así,
el hombre procuró una forma de solución capaz de, ya que es imposible
prevenir el daño, por lo menos, defenderse contra el efecto adversos de
tales acontecimientos. La mutualización de los riesgos con los seguros
es la mejor manera de protección
contra cualquier adversidad inmerecida. Está
muy claro que, individualmente, mismo
teniendo cada persona una buena reserva económica, no iría suplir las
necesidades futuras ni poder antever su extensión.
De esa manera, la única solución razonable sería reunirse en
grupo, siendo todos los individuos amenazados por los mismos resultados.
Se tornarían, así, más fuertes y podrían enfrentar un futuro
incierto, pues era evidente que
no todos serían alcanzados al mismo tiempo. Ahí estaría el remedio:
practicar una economía en conjunto, aunando los medios
necesarios para ser utilizados en las situaciones de una
exigencia mayor. Así nació
el seguro social. Cualquier
método de economía colectiva debe basarse en normas incondicionales,
con la finalidad de alcanzar sus objetivos. Las más elementales son: 1.
Contar con la contribución pecuniaria de todos los participantes; 2.
Mismo que el fondo sea de todos, sólo seria utilizado cuando fuese
necesario; 3. Seleccionar las causas que justifiquen el uso del fondo
común; 4. Compensar de la forma más satisfactoria a quien de él venga
a necesitar. La
contribución obligatoria es una regla imprescindible en el método de
economía colectiva, en el sentido de prevenir la bancarrota del
sistema. La observación demostró que la voluntariedad, además de
alejar a los aparentemente protegidos,
atrae a los más necesitados, o sea, la búsqueda más grande de los
mutualistas considerados malos riesgos. La no obligatoriedad del seguro
crea una supervivencia penosa y difícil, acabando por comprometer las
bases técnicas del sistema, llevándolo casi siempre a la insolvencia. Es
muy justo que sólo se beneficie del fondo común la
victima. Aquél que contribuyó y nunca de él necesitó,
simplemente, compró su tranquilidad y su seguridad. Éste fue
recompensado por no haber sido elegido como victima del sistema. De otra
manera, no será por cualquier alegación que el asegurado tenga siempre
su mecanismo de protección accionado. Lo hará, solamente, en los casos
establecidos por las cláusulas del contrato de seguros, de modo que la
necesidad que se
propone alcanzar sea siempre justa y de emergencia. La
ley de los grandes números - que permite, sobre cierto grupo de
personas y en una determinada hora, establecer la inclinación de
algunos fenómenos -, permitió la elaboración de índices, de gráficos
y de estadísticas capaces de prever, en un año,
el número casi exacto de víctimas por medio de una estimativa
matemática. Éste es el
secreto del seguro, pues es debido a esta previsión que será
posible calcular con exactitud las necesidades globales. Otro
hecho: El cálculo del seguro no se puede hacer en relación a cada
persona bajo la protección del sistema, sino por una evaluación del
riesgo a que está sometido, pasivamente, toda la masa de los
asegurados, resultante de la división
de las necesidades globales de todos los prestatarios. Esto vino
a dar al seguro social su verdadero equilibrio financiero, a través del
pronóstico de sus gastos, previniendo las cuotas suplementarias o la
bancarrota. Las
condiciones básicas para que el seguro médico tenga un buen
funcionamiento son: existencia de un interés verdadero, visualización
a un peligro común y potencial, inminencia de daño,
evaluación del riesgo y de necesidades, y costo accesible. Finalmente,
el sistema de economía colectiva al alcance médico tiene por propósito
principal reparar - tanto cuánto posible y de la manera más justa -
quien de él venga a necesitar, desde que atienda, previamente, las
condiciones establecidas. El
seguro contra la responsabilidad civil del médico traería no solamente
la garantía más grande de la salud del cliente, y para el médico una
forma más tranquila y segura en el ejercicio de su profesión.
Por otro lado, también, daría a la sociedad una certeza de que
su equilibrio económico, social y emocional no estarían comprometidos por
hechos cuyas discusiones y retardos en nada se han mostrado útiles. Una
indemnización de gran valor paga personalmente por alguien
conduciría a la ruina, transformando al causador del daño en otra víctima.
La
única fórmula capaz se sanar las situaciones sucedidas de los daños
reales de una práctica médica sería la socialización
del riesgo médico. La socialización del riesgo médico Socializar
el riesgo médico, en el sentido de reparar civilmente el daño es el único
instrumento viable y susceptible para asegurar tranquilidad en el
ejercicio profesional y garantizar una reparación
más inmediata y con menor enfrentamiento con el médico.
Es también una forma de corregir algunas distorsiones de la
medicina dicha socializada, cada vez menos amistosa, cada vez más
hostil. La
socialización del riesgo es la que mejor atiende a la justicia
colectiva. No se puede ocultar el hecho de que la medicina es la profesión
que más absorbe los impactos de los nuevos conceptos sociales. Negar
esta realidad, además de egoísmo,
es colocarse distante de la realidad actual. Ésta es la única
forma que da al responsable condiciones
de responder por el daño real, casi siempre distante de sus verdaderas
posibilidades económicas. Para el paciente, el sistema de seguro también
significaría conseguir librarse de un proceso laborioso y confuso, y la
protección contra la deficiencia de la técnica, contra sus riesgos y
contra la falibilidad eventual del profesional. Sin
embargo, estos seguros no pueden ni deben, bajo ninguna excusa,
ser hechos por las compañías privadas. Deben, esto sí, convertirse en
actividad de una institución estatal o bajo la responsabilidad de la
propia clase médica, como por ejemplo, bajo los cuidados de la
asociaciones o sindicatos médicos, como mutualizadores o como
concesionarios exclusivos del Estado. Los
programas de seguro social deben
establecerse por normas legales de protección, esté o no su gerencia
en las manos del gobierno. El sistema debe ser financiado por
contribuciones pagas por sus asegurados, de forma obligatoria y debe
beneficiar los contribuidores. El seguro social representa la reunión
de recursos financieros de todos los que de él participan, para crear un
fondo común disponible a
quién de él necesite, como resultado de un hecho futuro previsto.
Seguro social es previdencia propiamente dicha, porque ser previdente es
anticipar una visión de un hecho tomando ahora las medidas necesarias
en el sentido de evitar futuros problemas oriundos de ese hecho. En
todos los países donde este sistema falló, estaban las compañías de
seguros en las manos de los grupos privados, que no conocen los límites
del tener ni se oponen a la tentación de obtener un beneficio mayor.
En vez de los saldos pasar
a las manos codiciosas de las compañías privadas, estos serían
usados a favor de la propia clase médica, con la institución de
la asistencia de una previdencia médica, del estimulo a la investigación
médico-científica, de ayuda a mejoría profesional, de impuestos
razonables del seguro, entre otros. Nadie
puede negar que el seguro en el ámbito privado abrió caminos
peligrosos en el intrincado problema de la responsabilidad civil. Pues, además de las compañías privadas no cubrir
todos los riesgos, habitualmente, presentan mucha resistencia para el
efectivo cumplimiento de sus obligaciones.
Solamente el Estado, que en regla no tiene como objetivo el
lucro, sino el bienestar colectivo, tendría una situación económico-financiera
privilegiada para asumir tal incumbencia. El Estado como asegurador no
se recarga a sí mismo con impuestos, ni con propaganda, ni con
comisiones. No usa de la mala-fe, no simula bancarrotas ni
liquidaciones precipitadas, ni tampoco alcanza lucros astronómicos. Alguien
podría insinuar que la socialización del riesgo médico es la aceptación,
pura y simple, de la existencia de los daños causados a los pacientes,
o la delegación de derechos inalienables.
Hablase, aún que
esta forma de seguro dejaría al médico indiferente de su
responsabilidad, pues tendría en esas instituciones el instrumento jurídico
de su reparación. O, finalmente, una manera más cómoda de transferir
una obligación personal para la comunidad. Tales
argumentos no convencen. Primero, no se habla de que la
inmunidad ética o
criminal venga existir en cada caso. Después, no se puede ocultar la
existencia del riesgo y, consecuentemente, la tendencia creciente de
resultados dañinos. Es inadmisible que un profesional se descuide en su
trabajo simplemente porque exista algo capaz de reparar materialmente
determinado daño. Además de la conciencia del hombre y del
profesional, prevalece, aún, la vanidad natural en el deseo de que todo
acabe bien, siempre que sea posible. Este tipo de seguro lleva al médico,
más fácilmente, a actuar en favor del paciente, ampliando su renta y
haciendo con que él atienda mejor los intereses de la comunidad. Se
lanza con más empeño al trabajo,
aumentando su producción, pues lo que desea es una mayor seguridad para
sus actos y una garantía más eficaz en favor de la vida y de la salud
de sus pacientes. Ciertos
organismos de clase afirman que algunas personas, al saber de la
existencia del seguro y que la indemnización podría ser paga, demandarían
irremediablemente, transformándose el remedio en una forma de estimular
quejas. Esto sería
hacer de la excepción, la regla general. Además, no le dice a los médicos
después de demandados por daños civiles, sin el respaldo de un seguro
y sin poder hacer frente a las indemnizaciones de gran volumen, cual es
tampoco la solución ideal. No
conocemos, por otra parte, ningún departamento de estas asociaciones
que venga socorrer al médico en una situación de esta naturaleza, y
como dejarlo continuar trabajando sin la amenaza de la insolvencia,
cuando lo que le rinde la profesión es incapaz de responder por la
responsabilidad de las demandas. Mismo
que la fiscalización del
ejercicio profesional tenga sus propios órganos, su acción se hace
sentir solamente en términos de proteger
el buen nombre de la Medicina. Como
máximo, defender al médico, indirectamente, cuando, implicado en un
proceso ético-profesional. Existe, así, una protección ético-moral,
y nunca una función aseguradora contra la responsabilidad civil. Y no se puede hablarse de la existencia de una legislación
apropiada capaz de amparar al médico ante un daño resultante de un
hecho inevitable. De
la misma manera, no conocemos ninguna norma de estas entidades
representativas de la clase capaz de responder por el médico cuando
tiene que enfrentar una indemnización. Simplemente una manera
sofisticada y romántica, de características unilaterales y teóricas,
donde se olvida al paciente tota1mente y se recuerda, falsamente, al
profesional. Un sentimentalismo inútil en oposición al propio paciente
que tanto se insinúa proteger. Mismo
así, no se diga que la socialización del riesgo médico no presenta
inconvenientes. En
efecto, la creación de más un engranaje burocrático de amplia escala,
corriendo el riesgo de degradarse. Aún así, improcede la critica. No
conocemos, entre nosotros, ningún sistema estatal de seguro social que
haya sufrido la insolvencia o el retroceso. Otros
admiten existir la substitución de la relación contractual entre médico
y paciente, por el automatismo de una institución mecanizada. Tal
argumento tampoco se aviene, puesto que la libertad de contratar en los
ajustes, es una ilusión, una quimera. No existe. Es evidente que el más
débil y el más ingenuo no pueden imponerse ante el más prepotente y
el más astuto. Por eso el Estado, a veces, necesita intervenir a través
de la ley, para controlar y reglamentar ciertos ajustes. Así
como la socialización del riesgo fue la manera más justa y elocuente
para decidir los conflictos en los accidentes de trabajo, talvez sería
también la fórmula ideal para prevenir el desequilibrio social y sanar
el daño sufrido por el paciente, con la reparación por medio de un
instrumento estatal de seguro "Victima,
autor y sociedad", afirma HERMES RODRIGUES DE ALCANTARA, "se
benefician con la socialización del riesgo: el primero porque ve su
indemnización independer de la situación financiera de su
perjudicador; el segundo porque no arca con la responsabilidad de la
indemnización de un daño, cuya participación personal, tantas veces,
es mínima; y la última porque no sufre el impacto del desequilibrio
patrimonial de cualquiera de sus integrantes. El sistema funciona como
en hidráulica se comportan los vasos comunicantes " (in
op. cit.). Conclusiones.
1.
La medicina, al colocar entre el médico y el paciente todo un fabuloso
instrumental tecnológico, creó un relacionamiento más frío y más
impersonal. En general, la demanda civil contra el médico representa
mucho más un acto de venganza, que propiamente un interés pecuniario. 2.
La actividad profesional médica no puede dejar de crear riesgos y,
consecuentemente, daños a los pacientes, mismo sabiendo que esto no es
la intención del médico,
y que muchos de estos riesgos ocurren en provecho del propio paciente. 3.
La medicina y el médico son falibles, y una voluntad honesta y una
diligencia más atenta no eximen el derecho ajeno. 4.
En todo el contrato que presupone un peligro, existe, desde el
comienzo, una obligación de garantía, consagrada por los
principios capitales de la responsabilidad civil. 5. El antiguo concepto subjetivo de la culpabilidad, en el campo de la responsabilidad civil, ya se revela incapaz de solucionar las situaciones más diversas y las consecuencias más serias que derivan del riesgo profesional. 6. El subjetivismo de la culpabilidad está diluyéndose, dando margen a la aparición del concepto de riesgo, donde el autor responderá simplemente por un daño causado, eximiéndose solamente cuando ante una fuerza mayor, por culpa de la propia victima, de actos de terceros y cuando inexiste el nexo causal. 7.
Desde que exista un nexo de causa a efecto, la aceptación de la teoría
del riesgo sería una forma de reparación del daño, como remedio capaz
de beneficiar todos los implicados, directa o indirectamente. 8.
Las decisiones de las cortes en general vienen demostrando, cada vez más,
en los pleitos entre los médicos y los pacientes en demandas civiles,
una inclinación en favorecer los segundos. 9.
En los días de hoy, la responsabilidad civil tiene carácter político-económico,
tendiente a la distribución de los daños, asegurando el equilibrio
social y el orden público. 10. Las legislaciones comunes o de excepción, en el mundo entero, han buscado en el instituto del seguro una forma de precaución contra todas las eventualidades de los riesgos causadores de daños, como una mejor condición de libertad y de seguridad en el trabajo. 11.
Los seguros privados han mostrado la inseguridad, y el mutualización
restricta tampoco corresponden a las necesidades actuales. Sólo el
seguro estatal, de
mutualidad amplia y obligatoria, puede traer las ventajas esperadas. El
Estado debe actuar como legitimo representante, no sólo de la masa de
los asegurados sino, también,
como defensor y fiscalizador de los intereses colectivos en cuestión. 12.
La importancia económica ejercida por el seguro no se extingue en el
interés personal de los asegurados sino que se extiende al propio
ambiente social. Cualquier perjuicio, por más personal que parezca,
repercute siempre sobre el interés de muchos. 13.
El carácter estatal y obligatorio del seguro no se evidencia como
opresión o como forma de cercenar, sino como forma de promover una
modalidad más eficiente, más segura y más ágil de justicia. 14. En la responsabilidad civil, la socialización de los riesgos es la formula que mejor atiende al interés colectivo en esta fase de evolución y de transición sociales. La socialización del derecho es un hecho indiscutible e irreversible. 15.
Son perfectamente justificables algunas criticas a la socialización del
riesgo médico, de las que tampoco estaría libre cualquier otra solución.
Sin embargo, es esto la única
opción que tendremos en un futuro próximo, a no ser que cada uno tenga
condiciones económicas para responder a las demandas de responsabilidad
civil de las indemnizaciones. 16.
Este sistema también ofrece limitaciones. Sin embargo, ningún
instituto jurídico-social deja de ser bueno por la falta de perfección
absoluta, sino por tener un mayor número de ventajas que venga a
contraponerse a algunas desventajas.
17.
La socialización del riesgo médico no se puede considerar como forma
de ablandamiento de la prudencia, de los cuidados y de la atención,
pues tal pensamiento se opone a la dignidad profesional y
humana. No limita la libre iniciativa, ni la libertad de nadie,
como tampoco puede estimular en el individuo el deseo de ser victima. 18.
Socializar el riesgo médico es una modalidad indiscutible de
justicia social, viniendo en dirección a la realidad actual,
evitando exploraciones, ruinas, injusticias, iniquidades fomentando, aún,
una mejor armonía entre los hombres y una garantía insofismable de
seguridad, de orden público y de paz social. 19.
La socialización del riesgo médico no es hacer negocio con la
desgracia, pues no sería el dinero el móvil de la cuestión, sino el
reestablecimiento de los múltiples intereses a través de la
solidaridad social. 20.
Finalmente, sería por medio de la socialización del riesgo médico
que se garantizarían y beneficiarían la víctima, el autor y la
comunidad, pues dependería
de la situación económica del causador del daño, evitaría la
insolvencia y eximiría al grupo del desequilibrio patrimonial de
cualquiera de sus miembros. (*) Conferencia pronunciada en el "I Simposio Iberoamericano de Derecho Médico", en Montevideo, Uruguay, de 28 a 30 de septiembre de 2000. (**)
Profesor
Titular de Medicina Legal y Deontología Médica de la Universidad
Federal de la Paraíba, Miembro
de la Junta Directiva de Sociedad Iberoamericana de Derecho Medico Profesor
de Medicina legal de la
Escuela Superior de la Magistratura de la Paraíba, Vicepresidente
de la Asociación Brasileña de Medicina Legal,
Miembro Titular de la Academia Internacional de Medicina Legal y
Medicina Social, Miembro Titular de la Academia
Brasileña de Ciencias Médico-Sociales, Miembro
Titular de la Academia Paraibana de Medicina, Profesor
invitado del Curso Superior de Medicina Legal de la Universidad de
Coimbra de Portugal (Brasil). http://www.direitomedico.com.br/genival http://www.openline.com.br/~gvfranca E mail: gvfranca@openline.com.br |
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