Revista Jurídica Cajamarca

El delito de violación sexual entre cónyuges

Luis Lingán Cabrera (*)

            En el presente artículo sustentaremos la posición de que en nuestro sistema jurídico, la violación sexual entre cónyuges (dentro del matrimonio) es perfectamente posible de configurarse como hecho delictivo, para lo cual nos basaremos en apuntes doctrinarios y en la propia legislación.

            Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, en algunos claustros, se es renuente aún a aceptar esta  posición.

 El principal fundamento que se esgrime para ello es que la institución del matrimonio, trae consigo entre otros deberes, el referido al deber de cohabitación (o de hacer vida en común), por el cual los cónyuges, (se dice), tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse en consecuencia, el delito de violación sexual.

            Sin embargo, debemos manifestar que la institución del matrimonio, si bien trae consigo un deber de cohabitación, éste no puede otorgar facultades omnipotentes a cualquiera de los cónyuges (comúnmente el marido) para obligar al otro (mediando violencia o amenaza) a la práctica del acto sexual.

            En este extremo, debemos manifestar que incluso, la doctrina moderna  no considera que el deber de cohabitación de los cónyuges, se extiende a cumplir con el débito sexual, por lo que el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, porque sería denigrante y atentatorio contra los derechos humanos más elementales.[1]Menos podría ser obligado por el otro consorte, siendo aquella negativa un fundamento para invocar una causal de divorcio (injuria grave)[2] con el objeto de poner fin al vínculo matrimonial.

            Aceptar que uno de los cónyuges puede obligar al otro a practicar el acto sexual, sería justificar que con el matrimonio, se pasa de un estado en el cual se es titular de derechos y deberes, a un estado, en el que sólo se tiene deberes, más no derechos. En un extremo, significaría pasar de ser un sujeto de derecho, a ser  un objeto, situación atentatoria a todas luces de la dignidad personal.[3] Tal postura, no concuerda tampoco con lo estipulado en el artículo 234 del Código Civil vigente en el que se establece que: "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales" 

            Anteriormente fue en la propia legislación que se hizo hincapié que el delito de violación sexual, aparte de ser posible sólo con la mujer como sujeto pasivo, se configuraba siempre y cuando existiera violencia o amenaza para practicar el acto sexual fuera de matrimonio. Así, el artículo 196 del Código Penal  peruano de 1924, reprimía "con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "

Como se puede apreciar, el artículo 196 del Código de Maúrtua, dejaba el terreno libre para que dentro del matrimonio un cónyuge pudiera hacer lo que quisiera (en materia sexual, claro está) con el otro, sin posibilidad de configuración del delito de violación sexual.  Por lo que, comportamientos que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar  coito secundum o contra  naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre otros. Es decir que, "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por vías de hecho o por lesiones"[4]

            Con  la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, se elimina la expresión "fuera del matrimonio" al describirse el tipo penal de violación sexual. Así, actualmente se prescribe en el artículo  170: "El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años"[5].

Al eliminarse la frase "fuera de matrimonio", el legislador  ha manifestado su intención de tipificar también como  delito,  la violencia sexual  entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad personal. Bramont Arias y García Cantizano  al respecto expresan: "la libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer casada"[6]

            Si bien, Bramont Arias y García Cantizano, se refieren sólo a la mujer casada  como pasible de ser sujeto pasivo del delito de violación sexual, no hay inconveniente en aceptar también en esta condición al marido, con respecto a su mujer.[7] En este sentido, César Haro expresa: "La violación sexual puede darse dentro del matrimonio en donde la mujer puede constituirse como sujeto activo y el esposo como sujeto pasivo"[8]

            Ahora, hay que manifestar que en nuestra legislación penal, sí se ha recogido la frase "fuera del matrimonio", pero no en la parte concerniente a los delitos contra la libertad sexual, (ubicados en el capítulo IX del Título IV: Delitos contra La libertad). Esta frase se la encuentra en el artículo 120, perteneciente al Capítulo II: Aborto, del Título I: "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" del Código Penal.

            En efecto, en el artículo 120  del Código Penal se ha tipificado el delito de Aborto Etico, Sentimental o Humanitario[9], en los siguientes términos. "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; o..."

            Como se puede apreciar, el legislador utiliza la expresión "violación sexual fuera de matrimonio", con lo que tácitamente reconoce la posibilidad de la existencia de violación sexual dentro del matrimonio.

Una de las consecuencias  de la tipificación del Aborto denominado Etico, Sentimental o Humanitario, en los términos señalados por el artículo 120, es que a los abortos provocados por la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual dentro de matrimonio, les será aplicable el artículo  114 del Código Penal (o los siguientes artículos, según el caso y las circunstancias), mas no el artículo 120 del mismo cuerpo de leyes.

Acorde, con la existencia de violación sexual entre cónyuges, el legislador ha modificado recientemente mediante Ley No. 27306, de fecha 15 de julio del 2000, el artículo 2 del T.U.O de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.[10] Se ha agregado así la violencia sexual  como componente de lo que se entiende por Violencia Familiar, la cual puede ser causada entre otros, por los cónyuges.[11]

Asimismo, en el artículo 2 de la mencionada Ley No. 27306 se dice: "Cuando los agentes y las víctimas de los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX, Violación de la Libertad Sexual, del Código Penal, sean los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, serán de aplicación las medidas de protección establecidas en la citada Ley, desde el inicio del proceso respectivo" Dentro de los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se encuentran, como se ha visto, los cónyuges. 

En cuanto al derecho comparado, se tiene también que por ejemplo en España se admite la violación sexual conyugal.  Rosario de Vicente Martínez, nos dice: "...ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1976, establecía: "es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola o incluso, deshonesta. El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.- la Violación entre cónyuges es perfectamente posible. 2.- No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho. 3.- El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima y 4.- No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida"[12]

            En conclusión, según nuestro sistema jurídico es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges. Es tema diferente si en la práctica es factible de probarse fácilmente o no su comisión.    

NOTAS:

(*) Bachiller en Derecho.