Derecho y Cambio Social

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBRE ASOCIACIÓN EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS Gunther Gonzales Barrón*

DERECHO DE ASOCIACIÓN[1]

La persona jurídica denominada “asociación” se define como la organización estable de personas naturales o jurídicas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo (art. 80 CC). La asociación es una entidad permanente que admite una gran variedad de fines, y de allí su extensiva aplicación a los casos en los que no se pretenda lograr una actuación común de lucro. Por tanto, dentro de esta figura se encuentran organizaciones dirigidas a un fin egoísta, por así decirlo, en tanto interesa solo a los propios socios (ejemplo: club deportivo), o un fin cultural (por ejemplo: dotar de biblioteca a la comunidad), de apoyo asistencial (ejemplo: clínica para pobres), de interés científico (ejemplo: club astronómico) o incluso de interés o relevancia pública. Solamente quedan fuera de él los fines ilícitos, inmorales o contrarios al orden público, así como el fin lucrativo, lo que es objeto de calificación por el registrador ya que así se configuró el sistema de las “disposiciones normativas” instaurado desde el Código Civil de 1936, en reemplazo al de “concesión[2]. Es cierto que en la actualidad la finalidad lícita de la asociación debe ser materia de un examen realizado con una mayor tolerancia en vista a los valores fundamentales de dignidad, libertad, igualdad, no-discriminación, pluralismo, libre opinión y otros que se consagran en la Constitución de 1993[3]. Por tal razón, el examen del registrador debe valorar la situación que se origina con el constitucionalismo moderno, y solamente quedará facultado para denegar el registro cuando la ilicitud sea evidente, como ocurriría por ejemplo con una asociación que pretenda financiar la guerra o que busque cambiar el régimen político fuera del marco institucional.

En el ámbito de las asociaciones religiosas, el art. 81 2º párrafo CC establece que el régimen interno se regula de acuerdo con el estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesiástica. Así lo reconoce el Concordato celebrado entre el Perú y la Santa Sede, aprobado por Dec. Ley 23211 del 25 de julio de 1980. La norma tiene solo una interpretación viable: la aprobación de autoridad eclesiástica viene exigida exclusivamente cuando se trata de organizaciones que forman parte jerárquica de la Iglesia Católica, ya que ello se deduce del mismo Concordato, así como del derecho fundamental de libre asociación que abarca también la posibilidad de organizarse para cualquier fin, incluido de tipo religioso, pues lo contrario implicaría la necesidad de una autorización previa no permitida por la Constitución. Esta postura fue expuesta hace tiempo por el profesor Javier De Belaúnde, y debe ser compartida[4]. Hace poco el Tribunal de Registros Públicos también asumió esta línea interpretativa en una decisión cuya sumilla es la siguiente: “No se requiere la autorización previa de la autoridad eclesiástica cuando se modifica el estatuto de una asociación civil entre cuyos fines se encuentra la difusión de la fe católica, cuando su organización y estructura guardan concordancia con las normas del código civil” (Res. No. 736-2005-SUNARP-TR-L de 29 de diciembre de 2005, en apelación instada por el notario Agustín Flores Barboza).           

CARÁCTER FRAGMENTARIO DE LA NORMATIVA

Las asociaciones civiles se encuentran reguladas por unas pocas normas contenidas en el Libro I del Código, y referidas al estatuto, su contenido, la asamblea general, convocatoria, quórum, mayorías para acuerdos, impugnación de los mismos y disolución de la entidad. Por su parte, sobre el tema de inscripciones la regulación es también fragmentaria en el Libro IX del CC, que se limita a indicar los actos inscribibles y la posibilidad de inscribir personas jurídicas extranjeras que actúen en nuestro país (arts. 2025, 2029). Sin embargo, esas supuestas lagunas pretender ser colmadas a través del recientemente aprobado Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas No Lucrativas que entrará en vigencia en un par de meses. Por tal motivo, no es de extrañar que un sector de la doctrina haya denunciado la existencia de un “grave problema”, representado por las omisiones que afectan al régimen normativo de las asociaciones, lo que ha dado lugar a una variedad de criterios interpretativos, específicamente en el ámbito del registro; a lo cual se agrega el constante “requerimiento” a fin que se apruebe una norma reglamentaria profusa y de amplio contenido[5], lo que finalmente ha ocurrido. Demás está decir que no estamos de acuerdo con este diagnóstico, pues el criterio de expedir normas sobre-reguladoras tiene la pretensión ingenua de solucionar todos los conflictos que surjan en la práctica[6], y además busca convalidar algunas decisiones (cuestionables) adoptadas por los órganos jurídicos del Sistema de Registros Públicos.

En opinión nuestra, por el contrario, es necesario cambiar radicalmente la perspectiva del análisis, y por eso sostenemos que el régimen normativo de las asociaciones es calculadamente fragmentario; no se trata de una omisión del legislador, pues lo que se pretende es dotar de la mayor libertad a los sujetos en la actuación del derecho fundamental de libre asociación. Por tanto, no hay lagunas, sino la expresa retirada del legislador a efectos de dar cabida a una autonomía muy amplia, y que solo se encuentra limitada por las normas imperativas, de orden público o las buenas costumbres (art. V TP – CC), y que además éstas deben ser objeto de interpretación restrictiva. Los fundamentos de nuestra tesis son los siguientes:

Primero, el art. 2, inciso 13º, de la Constitución señala que toda persona tiene derecho a asociarse y crear fundaciones con fines lícitos, lo que en esencia consiste en la libertad que tienen las personas para agruparse entre ellas con miras a un fin común, y cuya primera nota distintiva es la libertad de asociarse o no, esto es, de adherirse al colectivo o de desafiliarse[7], pero con una segunda característica también muy importante: la libertad de asociarse implica necesariamente la libre organización interna, esto es, la posibilidad de regular las relaciones internas en forma autónoma. Nótese la contradicción que implicaría otorgar esta libertad, pero al mismo tiempo establecer un régimen interno legal que conlleve una fuerte intervención del Estado y, por consiguiente, la dejación de una escasa autonomía. La doctrina así lo ha reconocido: “La organización es un elemento fundamental de toda asociación ya que sin ella no es posible el desarrollo coherente y continuado de la actividad asociativa. En cuanto instrumento que engarza los fines con los medios de la asociación, su estructura ha de moldearse del modo más adecuado para hacer eficaz su actuación en pos de aquéllos; tarea que se realiza a través de los estatutos sociales. Éstos son así la fuente primaria y ordenadora de la organización y el funcionamiento de la asociación y determinan los derechos, deberes y garantías que definen la condición de socio; las causas de disolución, el destino del patrimonio, etc.; en suma, son la expresión normativa de la libertad asociativa y dan cuerpo institucional a la unión estable de personas que cooperan para la consecución de unos fines comunes en que consiste aquélla”[8].

En esta misma línea interpretativa, el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad de asociación se rige por tres principios: autonomía de la voluntad para pertenecer o no a un colectivo; autoorganización, que permite encauzar el cumplimiento de los fines de la asociación de la manera más conveniente a sus miembros, para lo cual el estatuto se convierte en el instrumento para regular esas relaciones; fin altruista, o desapego a la obtención de ventajas o beneficios económicos (Sentencia de 20 de mayo de 2004, Exp. 1027-2004-AA/TC, publicada en el diario oficial el 24 de julio de 2004)[9].

Segundo, el propio legislador admite la necesidad de dotar de una amplia libertad corporativa a las personas que deseen asociarse con fines lícitos; es decir, una vez que el fin sea acorde con el ordenamiento, entonces el medio (la organización) no resulta particularmente importante. Las actas de las sesiones que dieron origen al Código de 1936 son explícitas: “Agregó el señor Olaechea, que este principio de libertad corporativa es extensivo también a las asociaciones de un modo general, las cuales deben quedar sujetas igualmente al requisito formal y necesario de la inscripción, porque toda restricción antecedente sería no solo inconveniente por lo que queda dicho, sino inconstitucional y antidemocrática”.

REGLAS PARA LA CALIFICACIÓN REGISTRAL EN MATERIA DE ASOCIACIONES

En materia de asociaciones, el Código Civil no peca de una situación lagunosa, como a veces se piensa, sino que adopta una posición estratégica a favor de la libertad y la autonomía de estas organizaciones. Por lo tanto, estamos en presencia de una acción legislativa conciente con un objetivo preciso, y no ante una omisión descuidada o negligente. En consecuencia, el derecho fundamental de libre asociación subyace sobre sus normas legales y reglamentarias, por lo que éstas deben ser entendidas y valoradas en función de la Constitución, y específicamente del principio de autoorganización que se encuentra implícito en la libertad de asociarse[10]. Este criterio interpretativo nos lleva a deducir la existencia de cuatro reglas que facilitan el entendimiento del sistema normativo de las asociaciones: 

PRIMERA REGLA: EL REGISTRADOR DEBE CALIFICAR LOS FINES DE LA ASOCIACIÓN.- El registrador debe calificar los fines de la asociación, evidentemente de acuerdo a lo que se indique en el estatuto, ya que este examen es meramente formal y se realiza en abstracto. Sobre el particular debemos hacer la salvedad que dicha evaluación exige amplitud de criterio y tolerancia, según los valores fundamentales contenidos en nuestro ordenamiento; por tal razón en caso de duda tendrá que aplicarse el principio pro libertate, y optar por la inscripción. Solo en casos evidentes y notorios de ilicitud se podrá denegar el acceso al registro. Esta función de control se introdujo con el Código de 1936 (véase los antecedentes), como un mecanismo de constatación ex ante que constituye el contrapeso dentro del sistema liberal de la “disposición normativa”, que terminó reemplazando al de “concesión”. No se quiere que el Estado admita asociaciones delictivas o con fines ilegales, a las que solo podría atacarse ex post luego de un proceso judicial. Por ello, ante la falta de un examen de mérito sobre la conveniencia de conceder la personalidad jurídica, entonces se impone el control formal sobre los fines de la entidad. En la práctica, no obstante, ha quedado demostrado que esta evaluación sirve de poco pues resulta atípico que el estatuto exprese in re ipsa un fin ilícito.

En tal sentido, el examen sobre la finalidad real de la asociación, y no simplemente de la que se consignan en el estatuto, no corresponde al registrador quien no hace un análisis de hechos. En ese caso, el Ministerio Público puede solicitar la disolución de la asociación (art. 96 CC), sin perjuicio de las consecuencias accesorias en caso de delito cometido en ejercicio o con ocasión de la actividad de la persona jurídica.

SEGUNDA REGLA: EL REGISTRADOR NO PUEDE INTERFERIR EN EL ESTATUTO, SALVO LEY IMPERATIVA O DE ORDEN PÚBLICO.- Los asociados son los únicos interesados en el desarrollo interno de la entidad; por tanto, según el principio de autoorganización, ellos deben tener la mayor autonomía a efectos de regular sus relaciones internas, sus derechos y deberes, los órganos de actuación, etc. Por tal razón, el estatuto, que constituye la norma fundante de la asociación, no debe ser objeto de intromisión ilegítima por parte del Registro a través de dudosas interpretaciones o de fundamentos contrarios a la libertad de asociación. En la actualidad el Registro tiene una visión errada del problema, pues entiende que cualquier previsión estatutaria que no tenga base cercana o lejana en una norma legal, entonces no es válida; en realidad el principio sobre el cual se asienta esta materia es el contrario: solo evidentes cuestionamientos de orden público o de imperatividad normativa pueden llevar a la exigencia de remover una o más cláusulas del estatuto. La situación actual conlleva, en la práctica, que los asociados deban explicar y justificar su organización interna frente al Estado, con grave peligro de arbitrariedad en las decisiones y quebranto de este derecho fundamental.

En nuestro análisis, las normas inderogables referidas al régimen interno de la asociación son muy pocas, tales como: la exigencia de contar con un estatuto, haciendo la salvedad que la omisión de algunos de los extremos señalados en el art. 82 CC pueden ser suplidos por la ley[11]; la existencia de dos órganos internos, uno de deliberación para los asuntos esenciales, y otro de ejecución[12]; la ecuación democrática de un voto por asociado (art. 88 CC)[13]; la libertad de asociarse y retirarse en forma voluntaria (arts. 80 y 90 CC); la disolución por causas legales (arts. 94 a 96 CC) y la imposibilidad de repartirse el haber resultante (art. 98 CC). En duda se encuentra el tema de la convocatoria a asamblea por no menos de la décima parte de asociados (art. 85 CC)[14], cuyo fundamento de imperatividad, se dice, está en su carácter de “derecho de las minorías”, por lo que no es posible elevar el porcentaje en detrimento de esa minoría; aunque en opinión nuestra un sustento mejor se encuentra en la ratio iuris de la norma, cuál es, instaurar un remedio simple que busque mantener el funcionamiento y operatividad de la asociación, y con ello el cumplimiento de sus fines, logrando así dar solución a los casos de parálisis, inactividad o, incluso, ilegalidad de los órganos[15]. Otro caso dudoso es la interpretación expansiva de la democracia interna en la asociación a través del reconocimiento de un voto por persona (art. 88 CC). En Alemania, por ejemplo, se piensa que si una norma estableciera que todas las asociaciones deban ser democráticas e igualitarias, entonces más bien esa norma sería considerada inconstitucional por imponer de manera forzada un régimen organizativo determinado, en contradicción con la libertad de asociarse; en efecto, si la democracia es tolerancia entonces no es posible ser intolerantes cuando una asociación no sea estrictamente democrática[16]. Asimismo se dice que una amplia variedad de fines implica una correlativa amplitud en los modelos organizativos[17]. Todos estos argumentos parecen convincentes a efectos de considerar que el art. 88 CC es una norma que solo obliga a mantener la ecuación de un voto por asociado, pero no tiene aplicación extensiva o por analogía con respecto a otros derechos o deberes de los asociados, por lo que el estatuto tiene la potestad de establecer diversas clases de miembros (socios fundadores, ordinarios, efectivos) que pueden participar en mayor o menor medida en las ventajas de la asociación, pagar o no cuotas, tener el disfrute de ciertas prestaciones, etc., siempre con el límite de un voto por asociado. En igual sentido, puede haber también socios con título provisional u honorífico, sin derecho de voto ni participación en los asuntos corporativos, y así una infinidad de variedades[18], en cuyo caso habrá de interpretarse que esos miembros no son propiamente asociados, sino adherentes o integrantes sin plenos derechos.

Fuera de este ámbito estricto, bien puede decirse que la asociación cuenta con una amplia autonomía para regular su modelo organizativo (poder regulador) y tomar sus propias decisiones (poder directivo). Esta situación conlleva, en forma inversamente proporcional, que el Registro carezca de un margen discrecional en la calificación, por lo cual ésta debe someterse a un estricto parámetro de legalidad, sin margen de valoración subjetiva[19]. Aquí un ejemplo: ¿qué pasa si los asociados fundadores se han reservado mayores derechos que los asociados que se integren en forma sucesiva? En tal caso la validez de la cláusula está fuera de toda duda en virtud del derecho constitucional de libre asociación que tiene como uno de sus principios el de autoorganización, y cuyo único límite es otorgar más de un voto por fundador; por tal motivo, son admisibles las estipulaciones por las que determinados acuerdos necesiten un porcentaje específico de votos a favor por parte de los fundadores, o incluso la unanimidad, por cuanto en este caso el problema es de mayorías para adoptar un acuerdo, y en donde los fundadores forman una categoría especial, pero no se infringe el principio de un voto por cabeza.

TERCERA REGLA: LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN Y EL BALANCING CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES. ESA DIRIMENCIA DE VALORES NO PUEDE DECIDIRLA EL REGISTRADOR, PUES LA CALIFICACIÓN ES UN EXAMEN ABSTRACTO Y FORMAL.- La libertad de asociarse es un derecho fundamental, pero también existen otros derechos de la misma naturaleza, tales como la igualdad, la no-discriminación, la dignidad del hombre, etc. ¿Es posible que se produzca una pugna de derechos? ¿qué hace el registrador? Los casos paradigmáticos son aquellos en donde se pretende constituir una asociación “solo de hombres”, o en las que “se reserva el derecho de admisión sin ningún reclamo en caso de denegación”, o “sin admitir nuevos miembros salvo que todos los asociados estén de acuerdo”. Legítimamente cabe preguntarse si estas cláusulas estatutarias son válidas, y en el Derecho Constitucional se habla de la eficacia horizontal de las normas constitucionales, en el sentido que éstas no solo se constituyen en libertades frente al Estado, sino que también son normas de ordenación de la vida social en su conjunto y, por tanto, tienen eficacia horizontal (Drittwirkung), esto es, se aplican también en las relaciones entre particulares. Siendo ello así, una asociación o un grupo de personas estarían sujetos al mandato fundamental de no-discriminar o de no actuar con arbitrariedad frente a otros particulares. La doctrina del Drittwirkung es normalmente aceptada desde una perspectiva teórica o de principio, y nuestro propio Tribunal Constitucional la ha adoptado (Exp. 976-2001-AA/TC)[20]; sin embargo, ésta no es de fácil aplicación en la práctica. Por tal motivo, los autores reconocen que la eficacia de los derechos fundamentales es distinta según las relaciones privadas sobre las que se proyectan: “es más bien escasa en el derecho a contraer matrimonio, mínima también en el ejercicio de la libertad de testar, no muy importante en la venta privada de un auto usado, pero bastante más relevante en la redacción y gestión de los contratos de distribución de automóviles nuevos, más que notable en el derecho del consumo y crucial en el derecho laboral”[21]. Nótese que la aplicación irrestricta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares puede disolver la libertad de actuación de éstos, ya que existe un evidente conflicto entre la libertad individual (de contratar, de asociarse, etc.) y otros derechos como la igualdad o no-discriminación. Por ejemplo: ¿se admitiría impedir un matrimonio por cuanto el anterior novio o novia fue dejado de lado por cuestiones raciales? Es evidente que existen decisiones del ser humano que no necesitan explicarse ni justificarse como si se tratase de una resolución administrativa o judicial, por lo cual es evidente que en muchos casos el libre desenvolvimiento de la personalidad pone límites a los otros derechos o valores en ellos contenido. Ya en la propia Alemania, país creador de esta doctrina, se ha puesto en alerta respecto a los abusos de la Drittwirkung, pues el hombre que debe actuar según todos los valores de la Constitución más parece ser un funcionario público, antes que un sujeto con libertad de actuación en sus propios intereses. Una Constitución que consagra libertades no debe utilizar los derechos fundamentales como negación de la propia libertad que es el fundamento del Derecho Privado[22].

Por tal razón, se ha buscado lograr un equilibrio en el entendido que la Constitución es una limitación del poder público, y eso mismo debe ocurrir con el poder privado; en consecuencia, la eficacia entre privados de los derechos fundamentales, y la consiguiente limitación de la libertad, debe aplicarse a los casos de abuso de poder privado o en situaciones en las que un particular goza de dominación en un ámbito de relaciones; por tanto, mientras mayor sea el grado de poder social de uno sobre el otro entonces también aumenta la eficacia de los derechos fundamentales en esa relación jurídica privada[23]; a mayores desigualdades de hecho entre las partes, mayores compensaciones a través de las normas constitucionales. Conforme se puede apreciar, el balancing de los intereses en juego (libertad de asociarse vs. otros derechos fundamentales) no es competencia del registrador, pues ello implica un examen del caso concreto (abuso de la posición), y no del control simplemente formal y abstracto que se hace del estatuto. Por tal motivo, salvo nulidades evidentes por contravenir en abstracto el orden público o las buenas costumbres[24], la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones asociativas necesita de una adaptación de intereses que no puede realizarse en la fase de calificación registral[25]. Téngase en cuenta que una aplicación rígida de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares, sin tener en cuenta los límites y valores propios del Derecho privado, podrían llevar a desvirtuarlo; por tanto, el problema no está en excluir la validez de los derechos fundamentales en las relaciones inter-privatos, sino en ponderar los límites que se producen recíprocamente por la aplicación del principio de autonomía privada[26]. Con claridad insuperable, QUADRA SALCEDO dice que el sistema constitucional “atribuye derechos imnmediatos a los particulares en sus relaciones privadas, aunque en cada caso haya de ponderarse el alcance de esos derechos”[27]. Enseguida realizaremos el análisis de algunas hipótesis:

i)                    Un problema usual se presenta respecto a las reglas de admisión o exclusión de socios, esto es, qué límites existen para denegar el ingreso de una persona a la entidad. El profesor alemán KARSTEN SCHMIDT señala que en las decisiones de admisión de socios, se han propuesto dos criterios de solución: primero, el test de la posición monopolística, según la cual la asociación que se encuentre en esa condición no puede negar la admisión en forma maliciosa o por capricho; segundo, el test de la función económica y social, pues la negativa de admisión de socios depende si la asociación cumple una función de relevancia en la sociedad, ya que no es lo mismo denegar el ingreso a un sindicato dominante, que hacer lo propio en un club de aficionados a la música. En buena cuenta, los Tribunales se reservan enjuiciar la falta de justificación del trato desigual y del perjuicio ocasionado a quien solicita el ingreso. En Alemania, el fundamento dogmático a esta solución no necesariamente se encuentra en la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, sino muchas veces en cuestiones netamente privatísticas, como acontece al considerarse que la negativa de admisión es la causación extracontractual de un daño injustificado[28]. En cualquier caso, ninguno de estos aspectos se encuentra bajo potestad del registrador, ya que el poder social o económico que tenga de hecho una asociación frente a los asociados o pretendidos postulantes, no puede ser objeto de una calificación formal o abstracta. Sin embargo, puede tener relevancia la existencia de cláusulas que limiten o restrinjan el ingreso de socios, tales como “la asociación se reserva el derecho de admisión sin justificación por la negativa” o “todos los asociados deben estar de acuerdo”. En opinión nuestra, ambas cláusulas pretenden configurar una entidad cerrada, en la que no se permite el ingreso de nuevos socios, pero ello en abstracto no es cuestionable por una simple razón: si A y B se asocian voluntariamente, ¿por qué la ley los debería forzar a recibir nuevos miembros? Evidentemente una libertad forzada es contradictoria con este derecho fundamental, y lo vacía de contenido[29]. Por lo demás, en las sociedades mercantiles, especialmente las personalistas, pero también en las limitadas o anónimas cerradas, existen distintos mecanismos para evitar el ingreso de nuevos socios, ya sea porque el estatuto lo prohíbe salvo modificación unánime del pacto social como en las colectivas, o porque se establecen cláusulas de preferencia o de consentimiento de la sociedad para la transmisión de las acciones o participaciones. En tal sentido, no se entiende por qué las cláusulas perfectamente válidas en el ámbito de las sociedades, no lo serían en las asociaciones.  

ii)         Un segundo grupo de casos se refiere a las garantías mínimas que se debe exigir para expulsar a un asociado. Es cierto que este tema no tiene implicancia registral, pues el acceso de socios o su exclusión no son actos inscribibles, pero sí puede tener relevancia el análisis de estatutos que omitan regular el tema de exclusión de socios, o que no establezcan con claridad los órganos de decisión o se limiten a señalar cláusulas vagas o indeterminadas para justificar la sanción, tales como incurrir en “comportamiento indecente”, o en “atentados contra la asociación”, etc. Con respecto a la omisión de normas estatutarias sobre exclusión, KARSTEN SCHMIDT ha señalado que el poder sancionador requiere base estatutaria; y si las sanciones no se imponen en virtud de la autonomía asociativa, debe entenderse que se ha renunciado a sancionar a sus miembros[30], lo que parece justificado. En segundo lugar, con respecto a la falta de claridad de los órganos que deban tomar la decisión de exclusión, habrá de entender que la competencia está atribuida al órgano máximo, pues el retiro forzoso de un asociado implica cortar su vínculo asociativo con la entidad, y ese tema de la mayor importancia justifica que sea la asamblea quien tome la decisión final, ya sea en única instancia o en revisión; por otro lado, tampoco creo que sea necesario cumplir el principio de doble instancia, ya que la decisión privada de los socios compete en principio a la asamblea, conforme los argumentos ya señalados, por lo que no existe instancia superior dentro de la asociación; por lo demás, en múltiples procedimientos administrativos no existe doble instancia cuando la decisión la toma un órgano que no depende jerárquicamente de ningún otro; por tanto, lo que es válido en el procedimiento administrativo también debe serlo en uno de carácter privado que se lleva a cabo por la propia asociación. Además, téngase en cuenta que la decisión de la asamblea es susceptible de revisión, EN EL FONDO Y EN LA FORMA, por el órgano judicial[31]. En tercer lugar, con respecto a las obligaciones indeterminadas que conllevan la sanción de expulsión, tampoco parece ser éste un obstáculo a la validez de la cláusula estatutaria, por cuanto el derecho fundamental de libre asociación implica ya reconocer una prerrogativa de apreciación por parte de la asociación[32], y siempre en el entendido que una cláusula de ese tipo debe merecer una interpretación estricta por cuanto la ruptura de la relación asociativa, que implica desconocer el derecho a mantenerse en la asociación, solamente puede obedecer a graves motivos, tales como las infracciones al deber de colaboración, impago de cuotas, inobservancia de acuerdos, difamación injustificada a los órganos de la asociación, realización de actos contrarios a los fines sociales o comportamiento personal que dañe severamente a la entidad, entre otros[33]. A ello debe sumarse el hecho que los Tribunales tienen intacta su capacidad para revisar la decisión y anularla en cuanto se haya producido una resolución arbitraria, abusiva por desviación de poder, o simplemente cuando se haya realizado una condena sin pruebas.

iii)        Un caso distinto es el de las asociaciones que restringen el ingreso de un cierto grupo de personas, y que podría dar lugar a la tacha por discriminación. Este argumento ha servido para opinar que no son inscribibles las asociaciones, por ejemplo, que limitan el ingreso por razones de género. Curiosamente en Alemania esas asociaciones no sufrirían reparo por cuanto el Estado se considera incompetente para imponer un determinado modelo de organización interna a las asociaciones, ni siquiera el modelo democrático e igualitario; en tal sentido se considera que la democracia es justamente discrepancia y tolerancia de la posición ajena, por lo que debe aceptarse cualquier organización, aunque sea antidemocrática, siempre que se trate de un acto voluntario de incorporación a ella[34]. En España también se opina por la validez de cláusulas estatutarias restrictivas a la admisión de nuevos socios: “Dejando de lado aquellas que por decisión fundacional son cerradas, es decir, limitadas a un grupo de personas que son las únicas que reúnen determinadas características singularizadoras, se plantea con respecto a las demás que, por contraste, se consideran asociaciones abiertas, un interrogante acerca de la existencia para los terceros de un derecho a la admisión. La respuesta al mismo depende de las previsiones estatutarias, las cuales pueden establecer condiciones, tanto en cuanto a los requisitos como a la diferente gradación o clasificación interna de los socios, que suponga mayores atribuciones para los fundadores. A favor de esta solución juega, también, la pervivencia del derecho que tienen los terceros que no resultan admitidos a constituir otra asociación con los mismos fines”[35]. Por tal razón, si en Alemania y España son válidas a nivel doctrinal estas restricciones, no parece que en nuestro país la solución deba ser distinta, por lo cual tendría que admitirse la validez de este tipo de cláusulas estatutarias, salvo cuando en el caso concreto se trate de asociaciones que ocupen posiciones dominantes en la vida social o económica[36], o como dice KARSTEN SCHMIDT, que sean monopolísticas o cumplan una función económico-social relevante, aun cuando estas restricciones son inviables de enjuiciar dentro de la calificación del registrador (art. 2011 CC),  pues ésta se encuentra limitada a un examen abstracto y formal, en el que solo cabe rechazar nulidades notorias, pero no aquellas otras que requieran el análisis de hechos para decidir en el caso concreto. En tal sentido, parece excesivo denegar la inscripción de una asociación constituida por dos socios y en la que se consigna como restricción “ser hombres”. Téngase en cuenta que la libertad de asociarse implica decidir con quienes el sujeto comparte su iniciativa de agrupación, y parece irrazonable que la ley imponga con quiénes debe llevarse a cabo ese impulso netamente individualista[37]. Por lo demás la libertad de asociarse comprende un aspecto negativo, el de no-asociarse; por tanto, dicha restricción implica simplemente que los asociados no desean compartir el colectivo con otras personas o con personas de determinadas características. Por último debe valorarse el hecho que las personas excluidas de ingresar en esta entidad, no han sido afectadas en su derecho fundamental a la libre asociación, pues ellas pueden agruparse con quienes deseen y en las condiciones que crean por conveniente. La libre asociación no empieza ni termina con una entidad concreta. Por el contrario, nótese que una imposición respecto al ingreso de determinadas personas en una asociación, implicaría simplemente la desnaturalización de este derecho, pues se convertiría en un acto forzado, y no puede haber libertad y coacción al mismo tiempo. En virtud de estos fundamentos estamos en desacuerdo con el Decreto Supremo que hace algún tiempo dispuso la invalidez de las cláusulas de este tipo.  

CUARTA REGLA: ES POSIBLE ACUDIR A LA NORMATIVA DE SOCIEDADES, SI FUERA EL CASO.- Es cierto que la ley ha dejado grandes lagunas (intencionales) en la regulación de las asociaciones, pero podría ocurrir que el estatuto tampoco haya integrado la normativa, lo que además es frecuente. Ante ello cabe preguntarse: ¿cómo resuelve el juez o el registrador los casos problemáticos en los que estamos en presencia de sectores no regulados por ley o por estatuto? En nuestro medio existe un notorio rechazo a volver la mirada hacia la Ley General de Sociedades en vía analógica, por cuanto se dice que las personas jurídicas lucrativas carecen de identidad de razón con las personas no-lucrativas, y esa diferencia de naturaleza hace inviable la analogía. Desde nuestra perspectiva no tenemos dudas que puede, y debe, recurrirse a ese cuerpo legal. Los fundamentos son dos: Primero, toda persona jurídica se caracteriza por tener una organización interna que permite su funcionamiento, al margen de los fines que pretenda alcanzar esa entidad; en el presente caso las asociaciones tienen una estructura corporativa y una autonomía perfecta en el ámbito jurídico y patrimonial[38], lo que hace viable acudir a normas societarias que regulan precisamente organizaciones de tipo corporativo y autónomas; por tanto, la analogía se impone por sí misma. Segundo, la doctrina moderna no duda en señalar que las sociedades y las asociaciones forman un conjunto orgánico que merece estudio unitario, e incluso en Alemania se habla de un “Derecho de Sociedades en sentido amplio”, en el cual se incluyen ambas figuras[39].

Un ejemplo ayudará a entender la necesidad de acudir a la analogía cuando ello sea provechoso y conveniente: Hace más de diez años se tienen graves problemas para dar solución a los casos en que el mandato de duración de la directiva de una asociación ha vencido, por lo que no se sabe quién tiene potestad para realizar la convocatoria a la asamblea que justamente elija al nuevo órgano de administración. En un primer momento el Tribunal Registral estableció que una vez concluido el período del consejo directivo, éste cesa en sus funciones y carece ya de representación, por lo que el presidente queda impedido de convocar a la asamblea general de asociados[40]. Para subsanar esta “deficiencia”, el Tribunal estableció una salida insólita: que la asamblea se convoque judicialmente, o en todo caso, se realice una asamblea “universal” en la que concurran todos los asociados (Resolución No. 241-98-ORLC/TR). Demás está decir que esta “solución” no hizo sino entrabar (o simplemente,  imposibilitar) la inscripción de actos sencillos y rutinarios en la vida social de toda persona jurídica. Como la situación era insostenible, pronto el Tribunal flexibilizó su criterio, para lo cual alegó la existencia de una representación de hecho. En este caso, el Consejo Directivo con “mandato fenecido” podía convocar a la asamblea general pero sólo con el fin de elegir una nueva directiva, y siempre que no haya transcurrido mucho tiempo entre la fecha de vencimiento de la directiva y la fecha de la convocatoria (Resolución No. 082-2000-ORLC/TR)[41]. Viéndose, luego, que la representación de hecho era una doctrina impracticable, entonces el Tribunal Registral creó una nueva postura: la “asamblea de regularización” a través de la convocatoria de un presidente extrarregistral (Resolución No. 153-2000-ORLC/TR del 24 de mayo del 2000)[42]. Este vaivén de criterios fue finalmente legalizado a través de la directiva aprobada por la Resolución No. 202-2001-SUNARP/SN publicada en el diario oficial el 04 de agosto de 2001. En ella se insiste en la representación de hecho limitada y en la asamblea de regularización. La postura que mantiene todo este tiempo por el Tribunal ha implicado lo siguiente: una persona jurídica con capacidad para contratar y obligarse, no cuenta con ningún órgano para manifestar su voluntad, a pesar de ser bien conocido en la doctrina de las personas jurídicas que el órgano de administración es necesario e imprescindible, ya que lo contrario implica tener un ente sin voz, sin vínculos con terceros, sin contratos, en otras palabras, sin vida; razón por la que, de seguirse en estricto esta postura, entonces el ente quedaría inmerso en causal de disolución por imposibilidad de funcionamiento (art. 94 CC). Esta situación pudo, y puede, ser objeto de una solución muy sencilla, sin necesidad de posturas radicales o de interpretaciones exageradas. Para ello basta con aplicar en vía analógica las normas de la ley general de sociedades. En efecto, si el consejo directivo no es renovado luego del período correspondiente a su mandato, se entiende imperativamente que sigue en funciones, ya que ésta es la única fórmula a través de la cual la asociación puede seguir con vida y actuando en el tráfico, ora en el ámbito de gestión interna (por ejemplo: convocar a asamblea), ora vinculándose con terceros a través de las facultades de representación externa. Incluso la doctrina ha elaborado un concepto dogmático que ayuda a ese fin: la representación orgánica. Recuérdese que los órganos sociales son posiciones necesarias e imprescindibles para el funcionamiento de una persona jurídica, por lo que el solo vencimiento del plazo no puede impedir que éste siga en funciones hasta que se pronuncie el órgano deliberativo correspondiente.

CONCLUSIONES

El régimen normativo de las asociaciones es calculadamente fragmentario; no se trata de una omisión del legislador, pues lo que se pretende es dotar de la mayor libertad a los sujetos en la actuación del derecho fundamental de libre asociación. Por tanto, no hay lagunas, sino la expresa retirada del legislador a efectos de dar cabida a una autonomía muy amplia, y que solo se encuentra limitada por las normas imperativas, de orden público o las buenas costumbres (art. V TP – CC), y que además éstas deben ser objeto de interpretación restrictiva.

Si la libre asociación con fines lícitos es un derecho fundamental reconocido en la Constitución, entonces ello nos permite deducir cuatro reglas para la calificación registral en este ámbito:

Primero, el registrador debe calificar los fines de la asociación, evidentemente de acuerdo a lo que se indique en el estatuto, ya que este examen es meramente formal y se realiza en abstracto. Sobre el particular debemos hacer la salvedad que dicha evaluación exige amplitud de criterio y tolerancia, según los valores fundamentales contenidos en nuestro ordenamiento; por tal razón en caso de duda tendrá que aplicarse el principio pro libertate, y optar por la inscripción. Solo en casos evidentes y notorios de ilicitud se podrá denegar el acceso al registro. Esta función de control se introdujo con el Código de 1936 (véase los antecedentes), como un mecanismo de constatación ex ante que constituye el contrapeso dentro del sistema liberal de la “disposición normativa”, que terminó reemplazando al de “concesión”.

Segundo, el estatuto, que constituye la norma fundante de la asociación, no debe ser objeto de intromisión ilegítima por parte del Registro a través de dudosas interpretaciones o de fundamentos contrarios a la libertad de asociación. En la actualidad el Registro tiene una visión errada del problema, pues entiende que cualquier previsión estatutaria que no tenga base cercana o lejana en una norma legal, entonces no es válida; en realidad el principio sobre el cual se asienta esta materia es el contrario: solo evidentes cuestionamientos de orden público o de imperatividad normativa pueden llevar a la exigencia de remover una o más cláusulas del estatuto.

Tercero, la libertad de asociarse es un derecho fundamental, pero también existen otros derechos de la misma naturaleza, tales como la igualdad, la no-discriminación, la dignidad del hombre, etc. Los casos paradigmáticos son aquellos en donde se pretende constituir una asociación “solo de hombres”, o en las que “se reserva el derecho de admisión sin ningún reclamo en caso de denegación”, o “sin admitir nuevos miembros salvo que todos los asociados estén de acuerdo”. Legítimamente cabe preguntarse si estas cláusulas estatutarias son válidas, y en el Derecho Constitucional se habla de la eficacia horizontal de las normas constitucionales, en el sentido que éstas no solo se constituyen en libertades frente al Estado, sino que también son normas de ordenación de la vida social en su conjunto y, por tanto, tienen eficacia horizontal (Drittwirkung), esto es, se aplican también en las relaciones entre particulares. Una Constitución que consagra libertades no debe utilizar los derechos fundamentales como negación de la propia libertad que es el fundamento del Derecho Privado. Por tal razón, se ha buscado lograr un equilibrio en el entendido que la Constitución es una limitación del poder público, y eso mismo debe ocurrir con el poder privado; en consecuencia, la eficacia entre privados de los derechos fundamentales, y la consiguiente limitación de la libertad, debe aplicarse a los casos de abuso de poder privado o en situaciones en las que un particular goza de dominación en un ámbito de relaciones; por tanto, mientras mayor sea el grado de poder social de uno sobre el otro entonces también aumenta la eficacia de los derechos fundamentales en esa relación jurídica privada. Sin embargo, el balancing de los intereses en juego (libertad de asociarse vs. otros derechos fundamentales) no es competencia del registrador, pues ello implica un examen del caso concreto (abuso de la posición), y no del control simplemente formal y abstracto que se hace del estatuto.

Cuarto, si bien la ley ha dejado lagunas intencionales en la regulación de las asociaciones, bien puede ocurrir que el estatuto tampoco haya integrado la normativa, lo que además es frecuente. Ante ello el registrador debe volver la mirada hacia la Ley General de Sociedades, en vía analógica, por cuanto toda persona jurídica se caracteriza por tener una organización interna que permite su funcionamiento, al margen de los fines que pretenda alcanzar esa entidad; en el presente caso las asociaciones tienen una estructura corporativa y una autonomía perfecta en el ámbito jurídico y patrimonial, lo que hace viable acudir a normas societarias que regulan precisamente organizaciones de tipo corporativo y autónomas; por tanto, la analogía se impone.

NOTAS: