Derecho y Cambio Social

EN DEFENSA DE LA LEY 29320, SOBRE EXPROPIACI�N PARA TITULACI�N DE POSESIONES INFORMALES Gunther Gonzales Barr�n*

1. INTRODUCCI�N

El C�digo Civil contiene solamente una norma de remisi�n sobre la expropiaci�n (art. 928), la cual se limita a reenviar el tema a la legislaci�n especial que la regula. Esta voluntaria abstenci�n del legislador se fundamenta en la extendida opini�n de que la expropiaci�n es una t�pica instituci�n de Derecho administrativo, y no del Derecho privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiaci�n implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privaci�n de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primac�a estatal. As� lo se�ala claramente el art. 2 de la Ley 27117, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: �la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada �nicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnizaci�n justipreciada que incluya compensaci�n por el eventual perjuicio�.

La expropiaci�n es el m�ximo grado de intervenci�n estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privaci�n forzosa del dominio, aunque ello s�lo proceda cuando existan ciertas garant�as de racionalidad en la actuaci�n del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, as�, el abuso de los �rganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constituci�n establece las garant�as necesarias para la operatividad de la expropiaci�n, que han sido desarrolladas por medio de la Ley 27117:

-          Est� sujeto a una reserva de ley, es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la Rep�blica, que es la expresi�n actual de la voluntad popular elegida en forma democr�tica.

-          Las causales que justifican la expropiaci�n son dos: la seguridad nacional o la necesidad p�blica; la misma que ser� declarada por el �rgano legislativo.

-          El pago de la indemnizaci�n justipreciada (�compensaci�n econ�mica� o �resarcimiento�) seg�n valor de mercado, y que podr� incluir la compensaci�n adicional por el eventual perjuicio. Adem�s, el afectado tiene la posibilidad de accionar ante el Poder Judicial para contestar el valor del bien que haya fijado el Estado en el procedimiento expropiatorio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de estos tres requisitos configuradores de una expropiaci�n v�lida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente No. 18-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se valid� la constitucionalidad de una ley que declar� de necesidad p�blica la expropiaci�n de unos terrenos que servir�an para construir lagunas de oxidaci�n que eviten la contaminaci�n del medio ambiente.

2. CAUSALES DE EXPROPIACI�N

El art. 70 Const. se�ala que la privaci�n de la propiedad s�lo es pertinente cuando exista causal de necesidad p�blica o de seguridad nacional declarada por ley. La Ley 27117 ha precisado que esta declaraci�n debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jur�dica, con lo que se descartan los Decretos de Urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposici�n.

Con respecto a la �CAUSA EXPROPIANDI�, debemos indicar que �sta sirve de sustento racional de la expropiaci�n, pues �sta no se justifica por la simple �privaci�n�, sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiaci�n siempre est� sujeta a la transformaci�n posterior de los bienes, siendo que esta transformaci�n puede ser material (por ejemplo: construcci�n de obras) o simplemente jur�dica (cumplir un determinado fin p�blico). Es tan importante la destinaci�n de los bienes al fin de la expropiaci�n, que �sta puede ser objeto de REVERSI�N si es que dentro del plazo de doce meses contados desde la culminaci�n del proceso de expropiaci�n, no se hubiera dado al bien afectado el destino que motiv� esta medida o no se hubiera iniciado la obra para la que se dispuso la misma. En tal caso, el anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversi�n del bien (art. 532, 1 CPC). La norma no dice si se trata de una petici�n formulada en ejecuci�n del proceso de expropiaci�n o en proceso aut�nomo, empero se deduce que se trata de esta �ltima hip�tesis, de acuerdo con el art. 532, 2 C.P.C.: �Dentro de los 10 (diez) d�as �tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensi�n del demandante, �ste deber� consignar en el Banco de la Naci�n el monto percibido con deducci�n de los gastos y tributos�. El derecho de reversi�n caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del a�o posterior a la terminaci�n del proceso de expropiaci�n (art. 532, 3 C.P.C.). En el caso de expropiaciones para titular posesiones informales la reversi�n se produce a los tres meses de publicaci�n de la ley autoritativa siempre que no se haya producido la consignaci�n judicial de la indemnizaci�n justipreciada (art. 21.8 Ley 28687, modificada por Ley 29320).

La Constituci�n reconoce solamente dos causas de expropiaci�n. La primera es la llamada �seguridad nacional�, que puede definirse como �el fin primario y elemental del Estado. Alude a una situaci�n en la cual el cuerpo pol�tico logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de preservaci�n, desarrollo y continuidad de la naci�n peruana�[1]. El concepto de seguridad nacional est� claramente relacionado con la funci�n de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Polic�a Nacional (arts. 163, 165, 166 Const.). Por tal raz�n, la expropiaci�n por esta causa se justifica en cuanto la privaci�n del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional.

La segunda causa de expropiaci�n es la �necesidad p�blica�, y su definici�n tambi�n se hace complicada en atenci�n a su car�cter de norma est�ndar. Se dice que la necesidad p�blica es el conjunto de �medidas que redunden en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadan�a; por ejemplo, la realizaci�n de obras p�blicas. En puridad, en este espec�fico aspecto hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construcci�n de infraestructura que luego pone al servicio de la poblaci�n�[2]. En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro pa�s considera que la noci�n de necesidad p�blica est� vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construcci�n de carreteras, v�as de acceso, aeropuertos, ampliaci�n de edificios p�blicos, etc. Posteriormente volveremos, con mucho detalle, sobre este punto.

En el caso de las municipalidades, �stas s�lo pueden solicitar la expropiaci�n por causa de necesidad p�blica (arts. 94 a 96 Ley 27972, Org�nica de Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideraci�n que la �seguridad nacional� no es de su competencia. El acuerdo de expropiaci�n adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que �ste solicite la expropiaci�n, debiendo entenderse que el Ejecutivo elevar� un proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al art. 2 Ley 27117. El art. 96 Ley 27972, Org�nica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad p�blica, entre las que se encuentra: �el saneamiento f�sico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior� (inciso 6).

La Ley 28687 (art. 21�), Complementaria de Formalizaci�n de la Propiedad, desarrolla la previsi�n de la Ley Org�nica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiaci�n de terrenos por efecto de titulaci�n en posesiones informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo No. 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 08 de marzo de 2009). 

En este �ltimo caso la expropiaci�n es requerida por el Gobierno Nacional a trav�s del Ministerio de Vivienda, COFOPRI, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provinciales (art. 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deber� tramitar la ley autoritativa, previa confecci�n del expediente t�cnico por parte de la entidad formalizadora (art. 5 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). El Organismo de Formalizaci�n de la Propiedad Informal (COFOPRI) ser� el sujeto activo de la expropiaci�n durante el r�gimen extraordinario por el que ha asumido competencias para efecto de titulaci�n (por cinco a�os contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes 28923 y 29320 �segunda disposici�n transitoria-); y luego por las Municipalidades Provinciales.

3. EL CASO DE LAS EXPROPIACIONES PARA TITULACI�N DE POSESIONES INFORMALES

3.1 FINALIDAD DE LA NORMA

El art. 21 de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320, es una norma marco que declara de necesidad p�blica la expropiaci�n para saneamiento y titulaci�n de posesiones informales cuya ocupaci�n se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adem�s, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin t�tulos por decenas de a�os, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garant�a para acceder al cr�dito. N�tese que la situaci�n actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos  propietarios �de cart�n�, que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin t�tulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funci�n de valor de cambio o de cr�dito. Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los neo-liberales, la disposici�n comentada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean adecuadamente resarcidos a VALOR DE MERCADO, con lo cual su t�tulo, antes vac�o de contenido econ�mico por m�rito del �respeto irrestricto a la propiedad� (sic), se convierte ahora en un valor patrimonial equivalente a la privaci�n sufrida, por lo que un bien improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario, los poseedores pueden acceder a la titulaci�n luego de una consolidada ocupaci�n, por lo que dichos predios ingresan al mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un elemento de  generaci�n de riqueza.

La norma no solo establece que LA TITULACI�N DE POSESIONES INFORMALES CONSOLIDADAS ES UNA HIP�TESIS DE NECESIDAD P�BLICA que da entrada a la expropiaci�n; sino que adem�s introduce algunos mecanismos facilitadores para la operatividad del procedimiento de expropiaci�n, tales como la posibilidad que la inscripci�n de la transferencia se realice con la sola consignaci�n judicial aun cuando el sujeto pasivo de la expropiaci�n cuestione el valor de la indemnizaci�n justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya operada, el Estado deber� disponer que se aprueben las partidas presupuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del a�o siguiente a que dicha diferencia quede determinada (art. 21.6). De esta manera se evita que la sola impugnaci�n judicial logre el prop�sito de paralizar la ejecuci�n de un acto legislativo. Asimismo debe mencionarse que este procedimiento de expropiaci�n caduca cuando no se acredita que el Estado ha pagado la indemnizaci�n justipreciada en el plazo de tres meses computado a partir del d�a siguiente de la publicaci�n de la ley autoritativa (art. 21.8). As�, el propietario cuenta con una garant�a efectiva de que el resarcimiento ser� pagado en plazo perentorio, y bajo pena de reversi�n. Por �ltimo n�tese que la ley no menoscaba el derecho econ�mico del propietario afectado, ya que el valor que se paga ser� el de mercado, asimismo se indemnizar� los otros da�os que se hubiesen producido (art. 15 de la Ley 27117, por remisi�n del art. 21.11 de la Ley 28687, modificado por la Ley 29320).

3.2 �ESTAMOS ANTE UNA CAUSAL DE �NECESIDAD P�BLICA�?

El t�rmino �necesidad p�blica� contenido en la Constituci�n, no tiene una clara definici�n en la doctrina jur�dica, aunque en nuestro pa�s se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de inter�s de toda la colectividad. As�, se dice que la Constituci�n de 1979 permit�a la expropiaci�n, entre otras causas, por raz�n de �inter�s social�, mientras que la Constituci�n de 1993 solo habla de la �necesidad p�blica�. Por ejemplo, es opini�n com�n manifestar que hay diferencia entre necesidad p�blica e inter�s social. El primero ser�a el bien de todos; en cambio, el segundo podr�a expresar el bienestar de un grupo social determinado. As�, el inter�s de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios o de quienes viven en los pueblos j�venes solo catalogar�a como inter�s social, pero no como necesidad p�blica. �Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inter�s social o con el bien com�n. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dar�a cuando est� de por medio el bien com�n�[3]. En la misma l�nea se sostiene que: �necesidad p�blica alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad p�blica de la utilidad p�blica; implicando esta �ltima m�s bien una situaci�n �nicamente conveniente para la sociedad. A su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social determinado�[4].

Dentro de esta l�gica la expropiaci�n de la Ley No. 29320 solo servir�a para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratar�a de un t�pico caso de �inter�s social�, y no de necesidad p�blica pues no estar�a vinculado a la ejecuci�n de una obra de utilidad colectiva. Si la Constituci�n de 1993 no permite la expropiaci�n por inter�s social, as� entendida, entonces la Ley 29320, que permite la privaci�n forzosa del dominio para efecto de titular posesiones informales, es inconstitucional[5]. El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espa�ol GARC�A DE ENTERR�A, quien efectivamente admite que en el derecho decimon�nico la utilidad p�blica se predicaba a partir de la noci�n de obra p�blica. Sin embargo, dado su car�cter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambi�n acontece con el de �necesidad p�blica�, no parece necesario crear otra figura �tal como el �inter�s social�-, para significar la prevalencia del inter�s general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiaci�n hacia �mbitos mayores al de la simple obra p�blica. En tal sentido, una distinci�n entre ambos conceptos es considerada como un �tecnicismo�, ciertamente innecesario[6]. Las nociones de utilidad o necesidad p�blica no son susceptibles de f�cil definici�n y tienen un evidente car�cter evolutivo, por lo que sus significados var�an seg�n las �pocas y pa�ses, permitiendo una interpretaci�n flexible que sea adecuada a los nuevos requerimientos sociales, culturales o de otro tipo[7]. Esta conclusi�n se reafirma por el hecho que la propiedad decimon�nica no conten�a la cl�usula constitucional de la funci�n social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto �sta se proyecta, tambi�n, en protecci�n de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democr�tico, solidario y justo. Siendo ello as�, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminolog�a, empero se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visi�n actual de la propiedad.

De esta forma solo queda decir que las nociones de utilidad o necesidad p�blica han soportado una natural evoluci�n y se han alejado de las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra p�blica. En Italia, la Constituci�n de la Rep�blica (art. 42, p�rrafo 3�) dice que es v�lida la expropiaci�n por motivos de inter�s general[8], es decir, en estricto lo ser�a solo por razones de beneficio para toda la colectividad, ya que ello viene impl�cito en el uso del adjetivo �general�; sin embargo, no se ha dudado en aceptar un contenido m�s amplio de dicho concepto. As�, la Corte Constitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, n�mero 179, reconoce que es posible la expropiaci�n para llevar a cabo iniciativas que podr�an realizarse en r�gimen de econom�a de mercado, tales como la construcci�n de mercados, centros de distribuci�n comercial, entre otros[9]. 

Por tanto, no es claro, ni mucho menos, que la necesidad p�blica se refiera �nica y exclusivamente al bienestar de todos, y que el inter�s social se manifieste como utilidad de un grupo social determinado[10]. 

Es cierto que la intenci�n del constituyente fue, muy probablemente, diferenciar todos estos conceptos, pero tambi�n es claro y evidente que las normas jur�dicas, y la Constituci�n lo es, determinan su significado por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, pol�ticas y jur�dicas que rodean a un conjunto normativo. Por tanto, la intenci�n de dos o tres personas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de imponer una interpretaci�n �nica a futuro, ya sea al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte historicista[11].

Si el constituyente tuvo la intenci�n de limitar la expropiaci�n por considerar que la necesidad p�blica y el inter�s social son distintos, empero, debemos concluir que su prop�sito qued� frustrado pues la necesidad p�blica es un concepto jur�dico indeterminado susceptible de configuraci�n e interpretaci�n, tal como lo dicen GARC�A ENTERR�A o MANUEL MAR�A D�EZ; y no basta el simple argumento historicista basado en la intenci�n del autor de la norma o en la definici�n de propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay raz�n alguna para adoptar una definici�n restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo �nico l�mite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad p�blica no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su conjunto, sino tambi�n en ella se integran los casos en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto razonable de �necesidad p�blica�, acorde a las cl�usulas modernas de funci�n social de la propiedad, y rechazamos la definici�n restrictiva que se origina en el ordenamiento decimon�nico.

La necesidad p�blica, por tanto, tambi�n puede encontrarse relacionada con la protecci�n de otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz p�blica, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros valores relevantes, ya que una protecci�n de la propiedad a ultranza, provocar�a f�cilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana, conflicto social y p�rdida de confianza en el sistema democr�tico. La defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse que existe la causal de necesidad p�blica que habilita y da entrada a la expropiaci�n. Recu�rdese que en el pasado, y tambi�n podr�a serlo en la hora actual a causa de la crisis global, ha sido com�n que el Estado apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales. All� la intervenci�n gubernamental benefici� directamente a un grupo de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo impacto en toda la sociedad, y nadie las declar� inconstitucional. No es posible que una soluci�n sea admisible para los banqueros, no para expropiarles pero s� para dotarles de capital o garant�as provenientes de los fondos p�blicos, pero no para los pobres.

Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos todav�a es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad p�blica, tal como aqu� se postula. En tal caso, el debate igual queda zanjado si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per�, los que sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposici�n final y transitoria de la Constituci�n de 1993). Siendo ello as�, debe recordarse que el art. 21.2 de la Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos (San Jos� de Costa Rica, 1969), establece que la expropiaci�n puede efectuarse por razones de utilidad p�blica o inter�s social[12]. Es evidente, pues, que ante esta disposici�n el debate sale sobrando, pues si todos los opositores a la Ley 29320 dicen que esta norma es inconstitucional por admitir la expropiaci�n en raz�n del inter�s social, lo que no est� previsto en la Constituci�n de 1993; no obstante s� lo est� en la Convenci�n de San Jos�, cuyos mandatos sirven para interpretar los derechos y libertades que la propia Carta reconoce. La Cuarta disposici�n transitoria y final de la Constituci�n produce una suerte de traslaci�n de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, tambi�n forma parte de nuestro derecho constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales[13]. Por tanto, debe admitirse que la expropiaci�n puede llevarse a cabo por razones de inter�s social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslaci�n antes aludido. 

P�ngase como ejemplo este comentario: �la expropiaci�n de terrenos privados para la posterior adjudicaci�n a los pobladores tiene como fundamento, en realidad, el inter�s social. No existe ninguna obra p�blica de por medio. Por eso la Ley No. 29329 es inconstitucional�[14]. Esta opini�n, bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando advertimos que el inter�s social, seg�n la misma definici�n estricta que adopta el autor, s� est� previsto en nuestro ordenamiento constitucional como criterio para habilitar una expropiaci�n. Si bien ello no aparece directamente en la Carta de 1993, en cambio, s� est� consignado expresamente en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga fuerza y efecto vinculante.

Por otro lado, y desde una perspectiva econ�mica, se dice que la norma comentada crea incentivos perversos pues incentiva a que se produzcan sucesivas invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalizaci�n a favor de los usurpadores[15]. No se puede negar que este riesgo existe, aunque el mismo ya est� presente desde el a�o 1961 con la Ley 13517, de saneamiento f�sico-legal de Barrios Marginales. Y c�mo se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislaci�n, sino tambi�n algunos liberales. Sin embargo, m�s all� del simple razonamiento econ�mico ortodoxo, pong�monos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasi�n, que arriesga su peque��simo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en p�simas condiciones pues no cuenta con servicios b�sicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones un simple an�lisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizar�a jam�s tama�a aventura. �Por qu� lo hace, entonces? La �nica respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s� misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constituci�n no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambi�n la garant�a institucional de acceder a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligaci�n de establecer pol�ticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada[16]. Desde aqu� no fomentamos en lo absoluto el fen�meno an�malo de las invasiones, pero en situaciones excepcionales y bien estudiadas, debe admitirse que la expropiaci�n por raz�n de necesidad p�blica es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y pr�cticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse en la �intenci�n del constituyente� o en la �defensa ideol�gica de una propiedad individualista y decimon�nica�, sino en convertir al Per� en un pa�s de propietarios privados. Y para ello en ciertos casos se hace necesario sacrificar al propietario por el m�rito de un inter�s prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democr�tico y justo cuando prima la desigualdad, la marginaci�n y la pobreza extrema.     

3.3 NO OLVIDEMOS LA FUNCI�N SOCIAL DE LA PROPIEDAD

El mundo creado a partir de la ficci�n de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervenci�n estatal, no pasa de ser una fantas�a derrumbada ante nuestros propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse pues el desmedido af�n de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulaci�n estatal cuya funci�n es garantizar el bien com�n, no se puede construir ning�n sistema institucional.

Por tal raz�n, los neo-liberales deben aceptar a rega�adientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del m�s fuerte y en la concentraci�n de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. 

La propiedad es un derecho individual que asegura un m�nimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jur�dica que se encuentra sujeta a la realizaci�n del inter�s social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econ�micos por obra de muchos factores ajenos a �l, tales como la protecci�n del Estado, la actuaci�n reguladora y contralora de la Administraci�n; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, entonces, que la propiedad est� afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideol�gicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y sin la ra�z social sobre la que necesariamente se asienta y justifica.

Bajo las distintas denominaciones de �funci�n social�, �inter�s social� (art. 923 CC) y �bien com�n� (art. 70 Constituci�n) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o p�blicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reacci�n frente a la concepci�n liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin l�mites[17]. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyecci�n social. Como dice HERN�NDEZ GIL, la �funci�n social� de la propiedad, m�s que un concepto, es una idea o una intuici�n[18]. En tal sentido, la teor�a busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del ego�smo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jur�dico el concepto de �funci�n social� no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra m�s un aspecto program�tico y emotivo[19]. 

La cl�usula de la funci�n social, o del bien com�n, autoriza a que nuestro concepto de �necesidad p�blica� no sea tan restringido, ni limitado. De lo contrario tendr�amos un ordenamiento jur�dico en donde las limitaciones al dominio, o la expropiaci�n, solo se aplicar�an para las obras p�blicas, como si los otros intereses de corte social no podr�an ser tutelados ni merecer�an ninguna atenci�n por parte del Estado. En consecuencia, con el t�rmino �necesidad p�blica�, entendido en forma razonable y no restrictiva, se busca habilitar la intervenci�n estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el expreso reconocimiento de la expropiaci�n por raz�n de inter�s social que se�ala el art. 21.2 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos.

La restricci�n inconducente de la noci�n de �necesidad p�blica� ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pa�s no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 a�os, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusval�a generada por el crecimiento de la ciudad, mientras �sta crece en forma desordenada con ausencia de servicios b�sicos y con una extensi�n que cada vez los hace m�s onerosos. Tampoco se expropia por infracci�n a los planes urban�sticos, c�mo ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibici�n se pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado por las obras de urbanizaci�n ha sido pagado por el Estado o por los pobladores. En Espa�a, por tomarlo como referencia, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideol�gicos ni recetas ultraliberales[20]. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consider� v�lida la expropiaci�n de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) para efectos de renovaci�n urbana, ya que el �desarrollo econ�mico� autoriza la intervenci�n del Estado sobre la propiedad pues se considera que el desarrollo es una modalidad de �uso p�blico� de los bienes, lo que da entrada a la expropiaci�n, seg�n la Quinta Enmienda de la Constituci�n[21]. C�mo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas.

3.4 OTRAS GARANT�AS QUE OTORGA LA LEY 29320

El art. 21.2 de la Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos se�ala que cabe la expropiaci�n por causas de utilidad p�blica o inter�s social; adem�s, dicho l�mite ha de determinarse y practicarse de acuerdo a lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso y requiere el pago de una justa indemnizaci�n[22]. Esta norma en concordancia con el art. 70 de la Constituci�n, permite deducir la existencia de tres garant�as gen�ricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiaci�n: ley del Congreso, declaraci�n de causa de seguridad nacional, necesidad p�blica y ahora de inter�s social, y finalmente una justa indemnizaci�n.

En el caso de la ley 29320, modificatoria de la ley 28678, sobre expropiaci�n para efecto de titulaci�n de posesiones informales, hay algunas garant�as especiales que han sido expresamente se�aladas con el fin de evitar la desviaci�n de poder o la arbitrariedad legislativa:

-          La expropiaci�n se lleva a cabo con relaci�n a casos concretos establecidos por Ley del Congreso (art. 21.4); es decir, cada predio expropiado ser� determinado por una norma legal. No existe la posibilidad de una �autorizaci�n abierta� para que el �rgano administrador pueda decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece la posici�n de los propietarios, ya que solo sufren la expropiaci�n en caso de ley particular en la que los representantes del Pueblo deciden que existe una necesidad p�blica en la privaci�n forzosa del dominio. Es cierto que el mismo r�gimen est� contenido ya en la Ley General de Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas gen�ricas, con el consiguiente debilitamiento de la posici�n del propietario, y paralelamente con la dotaci�n de una mayor fortaleza a la Administraci�n (ejemplo: Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad p�blica la expropiaci�n de inmuebles necesarios para la ejecuci�n de proyectos de inversi�n durante el bienio 2009-2010. El art. 1� se�ala que se comprende en la expropiaci�n a �los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecuci�n de los proyectos de inversi�n ��).

-          La posesi�n informal debi� estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (art. 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se realizaron con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expropiaci�n.

-          La posesi�n informal debe estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de restablecimiento de la situaci�n anterior (art. 96-6 Ley 27972, Org�nica de Municipalidades; art. 2-b Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).

-          Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento de declaraci�n de propiedad por parte del ente de formalizaci�n; ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en tr�mite (art. 21.3; art. 4-c Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).

-          Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas arqueol�gicas, intangibles o de patrimonio cultural; en �reas naturales protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando lo determine informe de entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa de formalizaci�n de la propiedad (art. 2 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).

Una expropiaci�n que no re�na estos requisitos en un acto arbitrario, abusivo y de desviaci�n de poder del �rgano legislativo. Para controlar semejantes comportamientos los administrados pueden impugnar ante los jueces la indebida utilizaci�n de la expropiaci�n[23], lo que en nuestro criterio incluye los casos an�malos en los que el Congreso declare de necesidad p�blica la titulaci�n de predios invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del inter�s general. Por ejemplo, se declara la expropiaci�n de un peque�o predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aqu� la calificaci�n de necesidad p�blica es irrazonable, y el administrado puede cuestionar esa declaraci�n. Sin embargo, n�tese que la situaci�n se presenta solo en aquellos casos en donde se incumplan los propios requisitos legales para la expropiaci�n, o cuando sea irracional la declaraci�n de necesidad p�blica.

El afectado puede acudir al amparo constitucional por violaci�n del derecho fundamental de propiedad (art. 70 Const.), o solicitar la nulidad de la expropiaci�n seg�n el art. 23 de la Ley 27117. �ste �ltimo no tiene reglas propias, y esa situaci�n podr�a llevar a que no sea una v�a igualmente satisfactoria para la protecci�n del derecho, por lo que se tendr�a habilitada la v�a del amparo.

CONCLUSIONES

La expropiaci�n es el m�ximo grado de intervenci�n estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privaci�n forzosa del dominio, aunque ello s�lo proceda cuando existan ciertas garant�as de racionalidad en la actuaci�n del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, as�, el abuso de los �rganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constituci�n establece las garant�as necesarias para la operatividad de la expropiaci�n, que han sido desarrolladas por medio de la Ley 27117: Ley del Congreso, declaraci�n de necesidad p�blica o seguridad nacional, y justa indemnizaci�n.

En el caso de las municipalidades, �stas s�lo pueden solicitar la expropiaci�n por causa de necesidad p�blica (arts. 94 a 96 Ley 27972, Org�nica de Municipalidades). El art. 96 de esta Ley contiene un listado de causales de necesidad p�blica, entre las que se encuentra: �el saneamiento f�sico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior� (inciso 6). La Ley 28687 (art. 21�), Complementaria de Formalizaci�n de la Propiedad, desarrolla la previsi�n de la Ley Org�nica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiaci�n de terrenos por efecto de titulaci�n en posesiones informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo No. 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 08 de marzo de 2009). 

El art. 21 de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320, es una norma marco que declara de necesidad p�blica la expropiaci�n para saneamiento y titulaci�n de posesiones informales cuya ocupaci�n se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adem�s, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin t�tulos por decenas de a�os, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garant�a para acceder al cr�dito. N�tese que la situaci�n actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos  propietarios �de cart�n�, que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin t�tulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funci�n de valor de cambio o de cr�dito.

El t�rmino �necesidad p�blica� contenido en la Constituci�n, no tiene una clara definici�n en la doctrina jur�dica, aunque en nuestro pa�s se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de inter�s de toda la colectividad. As�, se dice que la Constituci�n de 1979 permit�a la expropiaci�n, entre otras causas, por raz�n de �inter�s social�, mientras que la Constituci�n de 1993 solo habla de la �necesidad p�blica�. Por ejemplo, es opini�n com�n manifestar que hay diferencia entre necesidad p�blica e inter�s social. El primero ser�a el bien de todos; en cambio, el segundo podr�a expresar el bienestar de un grupo social determinado. Dentro de esta l�gica la expropiaci�n de la Ley No. 29320 solo servir�a para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratar�a de un t�pico caso de �inter�s social�, y no de necesidad p�blica pues no estar�a vinculado a la ejecuci�n de una obra de utilidad colectiva. Si la Constituci�n de 1993 no permite la expropiaci�n por inter�s social, as� entendida, entonces la Ley 29320, que permite la privaci�n forzosa del dominio para efecto de titular posesiones informales, es inconstitucional.

El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espa�ol GARC�A DE ENTERR�A, quien efectivamente admite que en el derecho decimon�nico la utilidad p�blica se predicaba a partir de la noci�n de obra p�blica. Sin embargo, dado su car�cter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambi�n acontece con el de �necesidad p�blica�, no parece necesario crear otra figura �tal como el �inter�s social�-, para significar la prevalencia del inter�s general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiaci�n hacia �mbitos mayores al de la simple obra p�blica. Esta conclusi�n se reafirma por el hecho que la propiedad decimon�nica no conten�a la cl�usula constitucional de la funci�n social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto �sta se proyecta, tambi�n, en protecci�n de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democr�tico, solidario y justo. Siendo ello as�, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminolog�a, empero se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visi�n actual de la propiedad.

El debate queda zanjado, adem�s, si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Per�, los que sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposici�n final y transitoria de la Constituci�n de 1993). Siendo ello as�, debe recordarse que el art. 21.2 de la Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos (San Jos� de Costa Rica, 1969), establece que la expropiaci�n puede efectuarse por razones de utilidad p�blica o inter�s social. La Cuarta disposici�n transitoria y final de la Constituci�n produce una suerte de traslaci�n de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, tambi�n forma parte de nuestro derecho constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales. Por tanto, debe admitirse que la expropiaci�n puede llevarse a cabo por razones de inter�s social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslaci�n antes aludido.