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Derecho y Cambio Social
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EN DEFENSA DE
LA LEY
29320, SOBRE EXPROPIACIÓN PARA TITULACIÓN DE POSESIONES
INFORMALES
Gunther Gonzales
Barrón
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1. INTRODUCCIÓN
El Código
Civil contiene solamente una norma de remisión sobre la
expropiación (art. 928), la cual se limita a reenviar el tema a la
legislación especial que la regula. Esta voluntaria abstención del
legislador se fundamenta en la extendida opinión de que la
expropiación es una típica institución de Derecho administrativo,
y no del Derecho privado. Este criterio se justifica por cuanto la
expropiación implica una voluntad superior a la del propietario,
quien no puede oponerse a la privación de su derecho. A diferencia
de lo que ocurre en el Derecho privado, en donde hay igualdad, en
el presente caso hay primacía estatal. Así lo señala claramente el
art. 2 de la Ley 27117, General de
Expropiaciones, la cual define a este instituto como: “la
transferencia forzosa del derecho de propiedad privada,
autorizada únicamente por Ley expresa del Congreso en favor del
Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos
Locales y previo pago efectivo de la indemnización justipreciada
que incluya compensación por el eventual perjuicio”.
La
expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la
propiedad, y por la cual se autoriza la privación forzosa del
dominio, aunque ello sólo proceda cuando existan ciertas garantías
de racionalidad en la actuación del Estado, con lo que se trata de
impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se
proscribe, así, el abuso de los órganos legislativos. El art. 70
de nuestra Constitución establece las garantías necesarias para la
operatividad de la expropiación, que han sido desarrolladas por
medio de la Ley
27117:
-
Está sujeto a una reserva de
ley, es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la República, que es la
expresión actual de la voluntad popular elegida en forma
democrática.
-
Las causales que justifican la
expropiación son dos: la seguridad nacional o la necesidad
pública; la misma que será declarada por el órgano legislativo.
-
El pago de la indemnización
justipreciada (“compensación económica” o “resarcimiento”) según
valor de mercado, y que podrá incluir la compensación adicional
por el eventual perjuicio. Además, el afectado tiene la
posibilidad de accionar ante el Poder Judicial para contestar el
valor del bien que haya fijado el Estado en el procedimiento
expropiatorio.
La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la
exigencia de estos tres requisitos configuradores de una
expropiación válida; por ejemplo, en la sentencia expedida con
motivo del expediente No. 18-2007-PI/TC (publicado en el diario
oficial el 13 de junio de 2008), se validó la constitucionalidad
de una ley que declaró de necesidad pública la expropiación de
unos terrenos que servirían para construir lagunas de oxidación
que eviten la contaminación del medio ambiente.
2. CAUSALES DE EXPROPIACIÓN
El art. 70
Const. señala que la privación de la propiedad sólo es pertinente
cuando exista causal de necesidad pública o de seguridad nacional
declarada por ley. La
Ley
27117 ha
precisado que esta declaración debe realizarse por medio de Ley
del Congreso, y no por cualquier otra norma jurídica, con lo que
se descartan los Decretos de Urgencia, las ordenanzas municipales
o cualquier otra disposición.
Con
respecto a la “CAUSA EXPROPIANDI”, debemos indicar que ésta sirve
de sustento racional de la expropiación, pues ésta no se justifica
por la simple “privación”, sino por el destino posterior a que se
afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la
expropiación siempre está sujeta a la transformación posterior de
los bienes, siendo que esta transformación puede ser material (por
ejemplo: construcción de obras) o simplemente jurídica (cumplir un
determinado fin público). Es tan importante la destinación de los
bienes al fin de la expropiación, que ésta puede ser objeto de
REVERSIÓN si es que dentro del plazo de doce meses contados desde
la culminación del proceso de expropiación, no se hubiera dado al
bien afectado el destino que motivó esta medida o no se hubiera
iniciado la obra para la que se dispuso la misma. En tal caso, el
anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversión
del bien (art. 532, 1 CPC). La norma no dice si se trata de una
petición formulada en ejecución del proceso de expropiación o en
proceso autónomo, empero se deduce que se trata de esta última
hipótesis, de acuerdo con el art. 532,
2 C.P.C.: “Dentro de los 10 (diez) días
útiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara
fundada la pretensión del demandante, éste deberá consignar en
el Banco de la
Nación
el monto percibido con deducción de los gastos y tributos”. El
derecho de reversión caduca a los tres meses contados
inmediatamente luego del año posterior a la terminación del
proceso de expropiación (art. 532, 3 C.P.C.). En el caso de
expropiaciones para titular posesiones informales la reversión se
produce a los tres meses de publicación de la ley autoritativa
siempre que no se haya producido la consignación judicial de la
indemnización justipreciada (art. 21.8 Ley 28687, modificada por
Ley 29320).
La
Constitución reconoce solamente dos causas de expropiación. La
primera es la llamada “seguridad nacional”, que puede definirse
como “el fin primario y elemental del Estado. Alude a una
situación en la cual el cuerpo político logra el control de la
pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de
preservación, desarrollo y continuidad de la nación peruana”.
El concepto de seguridad nacional está claramente relacionado con
la función de defensa del orden interno y externo encomendado a
las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional
(arts. 163, 165, 166 Const.). Por tal razón, la expropiación por
esta causa se justifica en cuanto la privación del derecho de
propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional.
La segunda
causa de expropiación es la “necesidad pública”, y su definición
también se hace complicada en atención a su carácter de norma
estándar. Se dice que la necesidad pública es el conjunto de
“medidas que redunden en beneficio, ventaja o utilidad a favor de
la ciudadanía; por ejemplo, la realización de obras públicas. En
puridad, en este específico aspecto hace referencia a las acciones
que el Estado realiza en el campo de la construcción de
infraestructura que luego pone al servicio de la población”.
En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro país
considera que la noción de necesidad pública está vinculada
exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la
colectividad. Por ejemplo: construcción de carreteras, vías de
acceso, aeropuertos, ampliación de edificios públicos, etc.
Posteriormente volveremos, con mucho detalle, sobre este punto.
En el caso
de las municipalidades, éstas sólo pueden solicitar la
expropiación por causa de necesidad pública (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgánica de
Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideración
que la “seguridad nacional” no es de su competencia. El acuerdo de
expropiación adoptado por el Concejo provincial o distrital debe
ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que éste solicite la
expropiación, debiendo entenderse que el Ejecutivo elevará un
proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al
art. 2 Ley 27117. El art. 96 Ley 27972, Orgánica de
Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad
pública, entre las que se encuentra: “el saneamiento
físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por
acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del
estado anterior” (inciso 6).
La Ley
28687 (art. 21º), Complementaria de Formalización de
la Propiedad,
desarrolla la previsión de la Ley Orgánica
de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la
expropiación de terrenos por efecto de titulación en posesiones
informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue
modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el
diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por
el Decreto Supremo No. 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario
oficial el 08 de marzo de 2009).
En este
último caso la expropiación es requerida por el Gobierno Nacional
a través del Ministerio de Vivienda, COFOPRI, Gobiernos Regionales
o Municipalidades Provinciales (art. 21.1). El Poder Ejecutivo, en
consecuencia, deberá tramitar la ley autoritativa, previa
confección del expediente técnico por parte de la entidad
formalizadora (art. 5 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). El Organismo
de Formalización de la Propiedad Informal
(COFOPRI) será el sujeto activo de la expropiación durante el
régimen extraordinario por el que ha asumido competencias para
efecto de titulación (por cinco años contado desde fines de 2006,
por virtud de las Leyes 28923 y 29320 –segunda disposición
transitoria-); y luego por las Municipalidades Provinciales.
3. EL CASO DE LAS
EXPROPIACIONES PARA TITULACIÓN DE POSESIONES INFORMALES
3.1 FINALIDAD DE LA NORMA
El art. 21
de la Ley
28687, modificada por la Ley 29320, es una norma marco que declara de
necesidad pública la
expropiación para saneamiento y titulación de posesiones
informales cuya ocupación se dio hasta el 31 de diciembre de 2004.
La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una
salida al acuciante problema social configurado por propietarios
que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder
Judicial o por la imposibilidad material de producir el
lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano
que ello significa. Además, se busca solucionar la existencia de
ocupantes sin títulos por decenas de años, lo que impide que esa
riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva
de garantía para acceder al crédito. Nótese que la situación
actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos
propietarios “de cartón”, que solo tienen un documento pero
no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y
por otro lado tenemos a miles de poseedores sin título de
propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no
pueden utilizarlo en función de valor de cambio o de crédito.
Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los
neo-liberales, la disposición comentada resulta ampliamente
satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean
adecuadamente resarcidos a VALOR DE MERCADO, con lo cual su
título, antes vacío de contenido económico por mérito del “respeto
irrestricto a la propiedad” (sic), se convierte ahora en un valor
patrimonial equivalente a la privación sufrida, por lo que un bien
improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado
contrario, los poseedores pueden acceder a la titulación luego de
una consolidada ocupación, por lo que dichos predios ingresan al
mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un
elemento de generación
de riqueza.
La norma no
solo establece que LA TITULACIÓN DE
POSESIONES INFORMALES CONSOLIDADAS ES UNA HIPÓTESIS DE NECESIDAD
PÚBLICA que da entrada a la expropiación; sino que además
introduce algunos mecanismos facilitadores para la operatividad
del procedimiento de expropiación, tales como la posibilidad que
la inscripción de la transferencia se realice con la sola
consignación judicial aun cuando el sujeto pasivo de la
expropiación cuestione el valor de la indemnización justipreciada.
En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya
operada, el Estado deberá disponer que se aprueben las partidas
presupuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de
cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del año
siguiente a que dicha diferencia quede determinada (art. 21.6). De
esta manera se evita que la sola impugnación judicial logre el
propósito de paralizar la ejecución de un acto legislativo.
Asimismo debe mencionarse que este procedimiento de expropiación
caduca cuando no se acredita que el Estado ha pagado la
indemnización justipreciada en el plazo de tres meses computado a
partir del día siguiente de la publicación de la ley autoritativa
(art. 21.8). Así, el propietario cuenta con una garantía efectiva
de que el resarcimiento será pagado en plazo perentorio, y bajo
pena de reversión. Por último nótese que la ley no menoscaba el
derecho económico del propietario afectado, ya que el valor que se
paga será el de mercado, asimismo se indemnizará los otros daños
que se hubiesen producido (art. 15 de la Ley 27117, por remisión del art. 21.11 de la Ley 28687, modificado por la Ley 29320).
3.2 ¿ESTAMOS ANTE UNA CAUSAL DE “NECESIDAD PÚBLICA”?
El término “necesidad pública”
contenido en la Constitución, no tiene
una clara definición en la doctrina jurídica, aunque en nuestro
país se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras
de infraestructura de interés de toda la colectividad. Así, se
dice que la Constitución de 1979
permitía la expropiación, entre otras causas, por razón de
“interés social”, mientras que
la Constitución de 1993 solo habla de la
“necesidad pública”. Por ejemplo, es opinión común manifestar que
hay diferencia entre necesidad pública e interés social. El
primero sería el bien de todos; en cambio, el segundo podría
expresar el bienestar de un grupo social determinado. Así, el
interés de los campesinos por la reforma agraria, el de los
empresarios o de quienes viven en los pueblos jóvenes solo
catalogaría como interés social, pero no como necesidad pública.
“Como consecuencia de lo
anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice
con el interés social o con el bien común. En el primer caso, por
ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia
pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos
recursos, lo cual ciertamente no se daría cuando está de por medio
el bien común”.
En la misma línea se sostiene que:
“necesidad pública alude a
lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la
sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la
necesidad pública de la utilidad pública; implicando esta última
más bien una situación únicamente conveniente para la sociedad. A
su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social
determinado”.
Dentro de esta lógica la
expropiación de la Ley No.
29320 solo serviría para beneficiar a los pobladores de los
asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por
tanto, se trataría de un típico caso de “interés social”, y no de
necesidad pública pues no estaría vinculado a la ejecución de una
obra de utilidad colectiva. Si la Constitución de 1993
no permite la expropiación por interés social, así entendida,
entonces la Ley 29320, que permite la
privación forzosa del dominio para efecto de titular posesiones
informales, es inconstitucional.
El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es
que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han
evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor español
GARCÍA DE ENTERRÍA, quien efectivamente admite que en el derecho
decimonónico la utilidad pública se predicaba a partir de la
noción de obra pública. Sin embargo, dado su carácter de concepto
abstracto e indeterminado, lo cual también acontece con el de
“necesidad pública”, no parece necesario crear otra figura –tal
como el “interés social”-, para significar la prevalencia del
interés general por sobre el individual, y de esa manera ampliar
las razones de la expropiación hacia ámbitos mayores al de la
simple obra pública. En tal sentido, una distinción entre ambos
conceptos es considerada como un “tecnicismo”, ciertamente
innecesario. Las
nociones de utilidad o necesidad pública no son susceptibles de
fácil definición y tienen un evidente carácter evolutivo, por lo
que sus significados varían según las épocas y países, permitiendo
una interpretación flexible que sea adecuada a los nuevos
requerimientos sociales, culturales o de otro tipo. Esta
conclusión se reafirma por el hecho que la propiedad decimonónica
no contenía la cláusula constitucional de la función social, por
la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto ésta se
proyecta, también, en protección de los intereses comunitarios y
colectivos propios de un Estado democrático, solidario y justo.
Siendo ello así, la propiedad constitucional moderna no puede
definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede
utilizarse la misma terminología, empero se hace necesario que los
conceptos se llenen con el contenido propio de la visión actual de
la propiedad.
De esta forma solo queda decir
que las nociones de utilidad o necesidad pública han soportado una
natural evolución y se han alejado de las definiciones
restrictivas que solo la vinculaban con la obra pública. En
Italia, la Constitución de la República (art. 42,
párrafo 3º) dice que es válida la expropiación por motivos de
interés general, es
decir, en estricto lo sería solo por razones de beneficio para
toda la colectividad, ya que ello viene implícito en el uso del
adjetivo “general”; sin embargo, no se ha dudado en aceptar un
contenido más amplio de dicho concepto. Así, la Corte Constitucional
mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, número 179, reconoce que
es posible la expropiación para llevar a cabo iniciativas que
podrían realizarse en régimen de economía de mercado, tales como
la construcción de mercados, centros de distribución comercial,
entre otros.
Por tanto, no es claro, ni
mucho menos, que la necesidad pública se refiera única y
exclusivamente al bienestar de todos, y que el interés social se
manifieste como utilidad de un grupo social determinado.
Es cierto que la intención del
constituyente fue, muy probablemente, diferenciar todos estos
conceptos, pero también es claro y evidente que las normas
jurídicas, y
la Constitución lo es, determinan su significado
por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren
en torno a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales,
políticas y jurídicas que rodean a un conjunto normativo. Por
tanto, la intención de dos o tres personas manifestada en las
sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de
imponer una interpretación única a futuro, ya sea al legislador o
al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en
evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte
historicista.
Si el constituyente tuvo la
intención de limitar la expropiación por considerar que la
necesidad pública y el interés social son distintos, empero,
debemos concluir que su propósito quedó frustrado pues la
necesidad pública es un concepto jurídico indeterminado
susceptible de configuración e interpretación, tal como lo dicen
GARCÍA ENTERRÍA o MANUEL MARÍA DÍEZ; y no basta el simple
argumento historicista basado en la intención del autor de la
norma o en la definición de propiedad dada en el siglo XIX. En
consecuencia, no hay razón alguna para adoptar una definición
restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo
único límite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad
pública no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su
conjunto, sino también en ella se integran los casos en donde la
utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio
irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de
este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto razonable
de “necesidad pública”, acorde a las cláusulas modernas de función
social de la propiedad, y rechazamos la definición restrictiva que
se origina en el ordenamiento decimonónico.
La necesidad pública, por
tanto, también puede encontrarse relacionada con la protección de
otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz
pública, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros
valores relevantes, ya que una protección de la propiedad a
ultranza, provocaría fácilmente situaciones indeseables de alarma
ciudadana, conflicto social y pérdida de confianza en el sistema
democrático. La defensa de una sola persona (propietario), que en
muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede
poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en
esos casos debe entenderse que existe la causal de necesidad
pública que habilita y da entrada a la expropiación. Recuérdese
que en el pasado, y también podría serlo en la hora actual a causa
de la crisis global, ha sido común que el Estado apoye a entidades
privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen en esos
casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales. Allí
la intervención gubernamental benefició directamente a un grupo de
personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo
impacto en toda la sociedad, y nadie las declaró inconstitucional.
No es posible que una solución sea admisible para los banqueros,
no para expropiarles pero sí para dotarles de capital o garantías
provenientes de los fondos públicos, pero no para los pobres.
Sin embargo, y a pesar de los
fundamentos ampliamente expuestos todavía es posible que se dude
de un concepto amplio de necesidad pública, tal como aquí se
postula. En tal caso, el
debate igual queda zanjado si recurrimos a los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Perú,
los que sirven como criterio interpretativo o complementario de
las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los
derechos y libertades (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993).
Siendo ello así, debe
recordarse que el art. 21.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), establece
que la expropiación puede efectuarse por razones de utilidad
pública o interés social.
Es evidente, pues, que ante esta disposición el debate sale
sobrando, pues si todos los opositores a
la Ley
29320 dicen que esta norma es inconstitucional por admitir la
expropiación en razón del interés social, lo que no está previsto
en la Constitución de 1993;
no obstante sí lo está en
la Convención de San José, cuyos mandatos sirven
para interpretar los derechos y libertades que la propia Carta
reconoce. La Cuarta disposición
transitoria y final de
la Constitución produce una suerte de traslación
de contenido de la norma internacional a la norma constitucional
peruana. Es decir, también forma parte de nuestro derecho
constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento
internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales. Por
tanto, debe admitirse que la expropiación puede llevarse a cabo
por razones de interés social, ya que la norma internacional tiene
contenido constitucional por el principio de traslación antes
aludido.
Póngase como ejemplo este
comentario: “la expropiación
de terrenos privados para la posterior adjudicación a los
pobladores tiene como fundamento, en realidad, el interés social.
No existe ninguna obra pública de por medio. Por eso la Ley No. 29329 es
inconstitucional”.
Esta opinión, bastante restrictiva por cierto, se cae como un
castillo de naipes cuando advertimos que el interés social, según
la misma definición estricta que adopta el autor, sí está previsto
en nuestro ordenamiento constitucional como criterio para
habilitar una expropiación. Si bien ello no aparece directamente
en la Carta
de 1993, en cambio, sí está consignado expresamente en los
Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga
fuerza y efecto vinculante.
Por otro lado, y desde una
perspectiva económica, se dice que la norma comentada crea
incentivos perversos pues incentiva a que se produzcan sucesivas
invasiones de terrenos privados para luego solicitar la
formalización a favor de los usurpadores.
No se puede negar que este riesgo existe, aunque el mismo ya está
presente desde el año 1961 con
la Ley
13517, de saneamiento físico-legal de Barrios Marginales. Y cómo
se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas
han impulsado este tipo de legislación, sino también algunos
liberales. Sin embargo, más allá del simple razonamiento económico
ortodoxo, pongámonos a pensar en una persona que pone en peligro
su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasión, que
arriesga su pequeñísimo capital en instalar una pobre unidad de
vivienda, que vive en pésimas condiciones pues no cuenta con
servicios básicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o
asaltos. En estas condiciones un simple análisis costo-beneficio
da como resultado que un sujeto racional no realizaría jamás
tamaña aventura. ¿Por qué lo hace, entonces? La única respuesta es
que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema
y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma
rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por sí
misma y que las otras condiciones sociales no interesan en
absoluto. La
Constitución no solo protege el derecho subjetivo
de propiedad, sino también la garantía institucional de acceder a
ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la
obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada
y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada.
Desde aquí no fomentamos en lo absoluto el fenómeno anómalo de las
invasiones, pero en situaciones excepcionales y bien estudiadas,
debe admitirse que la expropiación por razón de necesidad pública
es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y
prácticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las
expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad
y ampararse en la “intención del constituyente” o en la “defensa
ideológica de una propiedad individualista y decimonónica”, sino
en convertir al Perú en un país de propietarios privados. Y para
ello en ciertos casos se hace necesario sacrificar al propietario
por el mérito de un interés prevaleciente, ya que no se puede
construir un Estado democrático y justo cuando prima la
desigualdad, la marginación y la pobreza extrema.
3.3
NO OLVIDEMOS LA FUNCIÓN SOCIAL
DE LA PROPIEDAD
El mundo creado
a partir de la ficción de que la libertad absoluta (y salvaje)
lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin
intervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante
nuestros propios ojos en virtud de la crisis financiera
internacional. La realidad nos muestra que los mercados
simplemente no pueden autorregularse pues el desmedido afán de
lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin
esos valores, que deben nacer de la regulación estatal cuya
función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún
sistema institucional.
Por tal razón,
los neo-liberales deben aceptar a regañadientes una verdad que
siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede
quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca
irremediablemente en el abuso del más fuerte y en la concentración
de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues,
salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los
intereses colectivos.
La propiedad es
un derecho individual que asegura un mínimo de utilidad individual
a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una
facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del
interés social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se
origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta
de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él,
tales como la protección del Estado, la actuación reguladora y
contralora de la Administración; las
obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo
conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, entonces, que
la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la riqueza
debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y no
a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones
ideológicas que buscan defender una propiedad exclusivamente
individualista y sin la raíz social sobre la que necesariamente se
asienta y justifica.
Bajo las
distintas denominaciones de “función social”, “interés social”
(art. 923 CC) y “bien común” (art. 70 Constitución) se ha
intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o
públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se
trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción
liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como
un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límites. Si
la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle
su proyección social. Como dice HERNÁNDEZ GIL, la “función social”
de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición. En tal sentido, la teoría
busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo
abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente
jurídico el concepto de “función social” no presenta matices
claros por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto
programático y emotivo.
La cláusula de
la función social, o del bien común, autoriza a que nuestro
concepto de “necesidad pública” no sea tan restringido, ni
limitado. De lo contrario tendríamos un ordenamiento jurídico en
donde las limitaciones al dominio, o la expropiación, solo se
aplicarían para las obras públicas, como si los otros intereses de
corte social no podrían ser tutelados
ni merecerían ninguna
atención por parte del Estado. En consecuencia, con el término
“necesidad pública”, entendido en forma razonable y no
restrictiva, se busca habilitar la
intervención estatal en la propiedad privada con el fin de
adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe
sumarse el expreso reconocimiento de la expropiación por razón de
interés social que señala el art. 21.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
La restricción inconducente de
la noción de “necesidad pública” ha llevado, por ejemplo, a que en
nuestro país no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de
aprovechamiento por 20 o 30 años, cuyos titulares solamente buscan
lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad,
mientras ésta crece en forma desordenada con ausencia de servicios
básicos y con una extensión que cada vez los hace más onerosos.
Tampoco se expropia por infracción a los planes urbanísticos, cómo
ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen
gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la
utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos
de todos. Igual prohibición se pretende para los terrenos ocupados
por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado
por las obras de urbanización ha sido pagado por el Estado o por
los pobladores. En España, por tomarlo como referencia, se acaba
de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo
pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos
problemas, sin complejos ideológicos ni recetas ultraliberales.
Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales,
nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente
sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo
vs. New London) consideró válida la expropiación de un conjunto de
fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) para efectos de
renovación urbana, ya que el “desarrollo económico” autoriza la
intervención del Estado sobre la propiedad pues se considera que
el desarrollo es una modalidad de “uso público” de los bienes, lo
que da entrada a la expropiación, según la Quinta Enmienda
de la Constitución.
Cómo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar
dogmas.
3.4 OTRAS GARANTÍAS QUE OTORGA
LA LEY 29320
El art.
21.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos señala que cabe la expropiación por causas
de utilidad pública o interés social; además, dicho límite ha de
determinarse y practicarse de acuerdo a lo que dispongan las leyes
mediante un debido proceso y requiere el pago de una justa
indemnización.
Esta norma en concordancia con el art. 70 de la Constitución, permite
deducir la existencia de tres garantías genéricas, ya anotadas,
que se aplican a toda expropiación: ley del Congreso, declaración
de causa de seguridad nacional, necesidad pública y ahora de
interés social, y finalmente una justa indemnización.
En el caso
de la ley 29320, modificatoria de la ley 28678, sobre expropiación
para efecto de titulación de posesiones informales, hay algunas
garantías especiales que han sido expresamente señaladas con el
fin de evitar la desviación de poder o la arbitrariedad
legislativa:
-
La expropiación se lleva a
cabo con relación a casos concretos establecidos por Ley del
Congreso (art. 21.4); es decir, cada predio expropiado será
determinado por una norma legal. No existe la posibilidad de una
“autorización abierta” para que el órgano administrador pueda
decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece
la posición de los propietarios, ya que solo sufren la
expropiación en caso de ley particular en la que los
representantes del Pueblo deciden que existe una necesidad pública
en la privación forzosa del dominio. Es cierto que el mismo
régimen está contenido ya en la Ley General de
Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas
genéricas, con el consiguiente debilitamiento de la posición del
propietario, y paralelamente con la dotación de una mayor
fortaleza a la Administración
(ejemplo: Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara
de necesidad pública la expropiación de inmuebles necesarios para
la ejecución de proyectos de inversión durante el bienio
2009-2010. El art. 1º señala que se comprende en la expropiación a
“los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios
para la ejecución de los proyectos de inversión …”).
-
La posesión informal debió
estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (art. 21.3).
Las ocupaciones de terrenos que se realizaron con posterioridad a
esa fecha no dan lugar a la expropiación.
-
La posesión informal debe
estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de
restablecimiento de la situación anterior (art. 96-6 Ley 27972,
Orgánica de Municipalidades; art. 2-b Dec. Sup.
004-2009-VIVIENDA).
-
Solo se aplica cuando no
resulta factible ejecutar un procedimiento de declaración de
propiedad por parte del ente de formalización; ni cuando un
procedimiento de ese tipo se encuentre en trámite (art. 21.3; art.
4-c Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).
-
Los predios no deben
encontrarse ubicados en zonas arqueológicas, intangibles o de
patrimonio cultural; en áreas naturales protegidas o zonas
reservadas; en zonas de alto riesgo cuando lo determine informe de
entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa
de formalización de la propiedad (art. 2 Dec. Sup.
004-2009-VIVIENDA).
Una
expropiación que no reúna estos requisitos en un acto arbitrario,
abusivo y de desviación de poder del órgano legislativo. Para
controlar semejantes comportamientos los administrados pueden
impugnar ante los jueces la indebida utilización de la
expropiación,
lo que en nuestro criterio incluye los casos anómalos en los que
el Congreso declare de necesidad pública la titulación de predios
invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del interés
general. Por ejemplo, se declara la expropiación de un pequeño
predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aquí la calificación
de necesidad pública es irrazonable, y el administrado puede
cuestionar esa declaración. Sin embargo, nótese que la situación
se presenta solo en aquellos casos en donde se incumplan los
propios requisitos legales para la expropiación, o cuando sea
irracional la declaración de necesidad pública.
El afectado
puede acudir al amparo constitucional por violación del derecho
fundamental de propiedad (art. 70 Const.), o solicitar la nulidad
de la expropiación según el art. 23 de la Ley 27117. Éste último no tiene
reglas propias, y esa situación podría llevar a que no sea una vía
igualmente satisfactoria para la protección del derecho, por lo
que se tendría habilitada la vía del amparo.
CONCLUSIONES
La
expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la
propiedad, y por la cual se autoriza la privación forzosa del
dominio, aunque ello sólo proceda cuando existan ciertas garantías
de racionalidad en la actuación del Estado, con lo que se trata de
impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se
proscribe, así, el abuso de los órganos legislativos. El art. 70
de nuestra Constitución establece las garantías necesarias para la
operatividad de la expropiación, que han sido desarrolladas por
medio de la Ley
27117: Ley del Congreso, declaración de necesidad pública o
seguridad nacional, y justa indemnización.
En el caso
de las municipalidades, éstas sólo pueden solicitar la
expropiación por causa de necesidad pública (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgánica de
Municipalidades). El art. 96 de esta Ley contiene un listado de
causales de necesidad pública, entre las que se encuentra: “el
saneamiento físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido
ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del
restablecimiento del estado anterior” (inciso 6). La Ley 28687 (art. 21º),
Complementaria de Formalización de la Propiedad, desarrolla la previsión de
la Ley Orgánica de
Municipalidades, y establece reglas adicionales para la
expropiación de terrenos por efecto de titulación en posesiones
informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue
modificada por virtud de
la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el
11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto
Supremo No. 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el
08 de marzo de 2009).
El art. 21 de
la Ley 28687, modificada por la Ley 29320, es una norma marco que declara de
necesidad pública la
expropiación para saneamiento y titulación de posesiones
informales cuya ocupación se dio hasta el 31 de diciembre de 2004.
La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una
salida al acuciante problema social configurado por propietarios
que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder
Judicial o por la imposibilidad material de producir el
lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano
que ello significa. Además, se busca solucionar la existencia de
ocupantes sin títulos por decenas de años, lo que impide que esa
riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva
de garantía para acceder al crédito. Nótese que la situación
actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos
propietarios “de cartón”, que solo tienen un documento pero
no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y
por otro lado tenemos a miles de poseedores sin título de
propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no
pueden utilizarlo en función de valor de cambio o de crédito.
El término “necesidad pública”
contenido en la Constitución, no tiene
una clara definición en la doctrina jurídica, aunque en nuestro
país se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras
de infraestructura de interés de toda la colectividad. Así, se
dice que la Constitución de 1979
permitía la expropiación, entre otras causas, por razón de
“interés social”, mientras que
la Constitución
de 1993 solo habla de la “necesidad pública”. Por ejemplo, es
opinión común manifestar que hay diferencia entre necesidad
pública e interés social. El primero sería el bien de todos; en
cambio, el segundo podría expresar el bienestar de un grupo social
determinado. Dentro de esta lógica la expropiación de la Ley No.
29320 solo serviría para beneficiar a los pobladores de los
asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por
tanto, se trataría de un típico caso de “interés social”, y no de
necesidad pública pues no estaría vinculado a la ejecución de una
obra de utilidad colectiva. Si la Constitución de 1993
no permite la expropiación por interés social, así entendida,
entonces la Ley 29320, que permite la
privación forzosa del dominio para efecto de titular posesiones
informales, es inconstitucional.
El problema de estas opiniones,
y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los
conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la
autoridad del profesor español GARCÍA DE ENTERRÍA, quien
efectivamente admite que en el derecho decimonónico la utilidad
pública se predicaba a partir de la noción de obra pública. Sin
embargo, dado su carácter de concepto abstracto e indeterminado,
lo cual también acontece con el de “necesidad pública”, no parece
necesario crear otra figura –tal como el “interés social”-, para
significar la prevalencia del interés general por sobre el
individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiación
hacia ámbitos mayores al de la simple obra pública. Esta
conclusión se reafirma por el hecho que la propiedad decimonónica
no contenía la cláusula constitucional de la función social, por
la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto ésta se
proyecta, también, en protección de los intereses comunitarios y
colectivos propios de un Estado democrático, solidario y justo.
Siendo ello así, la propiedad constitucional moderna no puede
definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede
utilizarse la misma terminología, empero se hace necesario que los
conceptos se llenen con el contenido propio de la visión actual de
la propiedad.
El debate queda zanjado, además, si recurrimos a
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por
el Perú, los que sirven como criterio
interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro
texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta
disposición final y transitoria de
la Constitución de 1993). Siendo ello así,
debe recordarse que el art. 21.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), establece
que la expropiación puede efectuarse por razones de utilidad
pública o interés social.
La Cuarta
disposición transitoria y final de la Constitución produce una suerte de traslación de
contenido de la norma internacional a la norma constitucional
peruana. Es decir, también forma parte de nuestro derecho
constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento
internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales. Por tanto,
debe admitirse que la expropiación puede llevarse a cabo por
razones de interés social, ya que la norma internacional tiene
contenido constitucional por el principio de traslación antes
aludido.
NOTAS:
GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993, Tomo II, pág.
140.
AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge.
Comentario al artículo 923. EN: VV.AA.
Código Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima 2003, pág.
190.
GUZMÁN NAPURÍ, Christian.
Expropiación y derecho de propiedad según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano. EN:
JUS Constitucional,
No. 7, Julio 2008, pág. 202.
Así claramente: AVENDAÑO ARANA,
Francisco. La Ley
No.
29320: como en tiempos de la Reforma Agraria,
EN: EN:
La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica,
No. 15, febrero 2009, pág. 9.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y
FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón.
Curso de Derecho
Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo II,
pág. 235.
“El derecho actual
en todos los países se orienta en el sentido de admitir
con amplitud la posibilidad de la expropiación, con el
objeto de facilitar el cumplimiento de los cometidos
estatales cada vez más numerosos y diversos. A principios
del siglo pasado (XIX) predominó un criterio restrictivo
que limitaba la expropiación a los casos de necesidad
pública pero no tardó en evolucionar por interpretación
jurisprudencial y por la sanción de los textos legales
expresos, admitiéndose que cabía la expropiación en los
casos de utilidad social, noción sin duda más amplia que
aquélla”:
DÍEZ, Manuel María.
Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pág.
358.
PERLINGIERI, Pietro.
Il Diritto Civile nella legalitá constituzionale, ESI, Nápoles 1984,
pág. 511.
ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi.
Manuale di diritto
urbanistico, Giuffré Editore, Milán 2007, pág. 248.
Por lo demás, y para reiterarlo como ejemplo, la ley
21.499, de expropiaciones en Argentina, define la
“utilidad pública” como todos aquellos casos en los que se
procura la satisfacción del “bien común”, sea material o
espiritual (art. 1º). Es decir, debe reconocerse que las
expresiones “interés general”, “interés social”, “fin
social”, “necesidad pública” o “bien común” son
equivalentes, ya que sus definiciones resultan ser
circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con
distinguir tales expresiones:
MUSTO, Néstor Jorge.
Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I,
pág. 413.
En doctrina constitucional se señala la supremacía de la
interpretación sistemática por sobre la histórica:
“un operador
jurídico, al interpretar un derecho fundamental tendrá que
adoptar una visión sistemática del Derecho, lo que implica
ya de por sí sujetarse a ciertos principios y reglas
consustanciales a la misma. Por ejemplo, la interpretación
debe tener en cuenta, como punto de partida y como posible
marco en el qu operar, a las normas básicas materiales del
ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo
legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que
sobre el mismo se han producido en el ámbito de la
justicia constitucional y ordinaria”: PECES-BARBA
MARTÍNEZ, Gregorio.
Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General,
Universidad Carlos III de Madrid – Boletín Oficial del
Estado, Madrid 1999, pág. 584.
Art. 21.- DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA:
1.
Toda persona tiene derecho
al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social.
2.
Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por
razones de utilidad
pública o de interés social y en los casos y según las
formas establecidas por la ley.
3.
Tanto la usura como
cualquier otra forma de explotación del hombre por el
hombre, deben ser prohibidas por la ley.
CASTILLO CÓRDOVA, Luis.
El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra
Editores, Lima 2008, pág. 308.
AVENDAÑO ARANA, Francisco. La Ley
No.
29320: como en tiempos de la Reforma Agraria,
EN: EN:
La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica,
No. 15, febrero 2009, pág. 9.
PASQUEL, Enrique.
La tómbola de la propiedad: expropiación y formalización. EN: La Ley,
periódico mensual de
la Gaceta Jurídica, No. 15, febrero 2009,
pág. 3.
“Ha sido en efecto
observado que la promoción de la adquisición de la
propiedad entra en la más general obligación del Estado de
realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto
es, sin embargo, que esta obligación se especifica en
relación a la adquisición de bienesde particular valor
social (como la casa y la tierra) y la intervención puede
ser realizado mediante intervenciones favorecedoras
(financiamientos, exenciones fiscales, etc.)”:
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La
Proprietá, Giuffré Editore, Milán
2005, pág. 184.
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio.
Curso de Derechos
Reales,
Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pág. 40.
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Espasa
Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, pág.48.
ALVAREZ CAPEROCHIPI.
Op. Cit., Tomo I, pág. 40.
Sobre el particular puede verse el
artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique.
La Propiedad
Inmobiliaria
en la Nueva
Ley del Suelo. EN:
Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, No. 701, mayo-junio 2007, pág.
1225 ss.
Véase el caso en:
LAGO NUÑEZ, Guillermo.
Kelo y el Agente
Urbanizador. EN:
Revista Práctica Urbanística, La Ley, mayo 2006.
REMOTTI CARBONELL, José Carlos. La Corte
Interamericana
de Derechos Humanos, IDEMSA, Lima 2004, pág. 426.
DÍEZ, Manuel María.
Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pág.
358.
Juez Superior de la Corte de Justicia de
Lima.
Doctor en Derecho por la PUCP. Profesor de la Pontificia
Universidad Católica del Perú,
Universidad de San Martín de Porres y
de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Ex-Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.
Ex Notario (hasta 2006, por renuncia)
E-mail: ggonzales@pucp.edu.pe
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