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Derecho y Cambio Social
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REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE EL DERECHO A LA
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
Monika
Giannina Navarro Cuipal *
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SUMARIO:
I.
A MANERA DE INTRODUCCIÓN.
II.
LA IGUALDAD COMO:
PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL.
III.
VIOLACIONES
AL DERECHO A
LA IGUALDAD Y
NO DISCRIMINACIÓN.
IV.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN COMO NORMA “JUS COGENS”.
V.
EFECTOS DE LA IGUALDAD
Y NO DISCRIMINACIÓN.
VI.
CONCLUSIÓN.
I.
A MANERA DE
INTRODUCCION
La igualdad,
representa una de las reivindicaciones más insistentes del
pensamiento revolucionario liberal, pues dicha igualdad
significaba dos cosas:
primero: la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley,
la cual se encontraba codificada, y
segundo: la
abolición de todos los privilegios de
nacimiento,
raza,
y
religión, todo ello con
la finalidad de poseer propiedades, gozar de cargos y honores del
estado, e ingresar a las escuelas públicas, quedando solo como
único privilegio la posesión del dinero, resaltándose desde su
origen que la idea de igualdad siempre ha encerrado el aspecto de
no discriminación. Igualdad que ha sido proclamada en
la Declaración
de la
Independencia
de los Estado Unidos, donde se estableció
“Sostenemos
como verdades evidentes que
todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su creador
de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se cuentan el
derecho a la Vida, la Libertad y el alcance de la Felicidad, y para
garantizar esos derechos los hombres instituyen gobiernos…(1)”,
aspectos teóricos y prácticos de la independencia norteamericana,
como sus declaraciones han influido en la
“…revolución francesa por
que precisamente ella ha de combatir el pasado y, más
específicamente, un pasado de antiguo régimen en el que la
estructura en sentido estamental de la sociedad, de los derechos y
de los poderes impedía, al mismo tiempo y en la misma medida, la
afirmación de los derechos individuales y de un poder público
claramente unitario
(2)”, siendo
elevado la igualdad al frontis de la
“Declaración de los
Derechos de Hombre y del Ciudadano
(3)”,
declaración de gran “valor
intrínseco (4)”,
donde se estableció que
“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos…(5)”,
pues esa igualdad de origen ha quedado subsumida en el principio
de legalidad, de modo que será la ley quien determine quienes son
iguales y a quienes la ley diferencia.
II.
IGUALDAD COMO:
PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL
La
Constitución Política
del Perú, reconoce el derecho a la igualdad, cuyo artículo 2
inciso 2, determina: “Toda persona tiene derecho: (...) A la
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica
o de cualquier índole”, lo que significa que estamos frente aún
derecho fundamental y no puede interpretarse de forma literal
contraria, pues no consiste en la facultad de las personas de
exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual
modo a quienes se encuentran en una idéntica situación. Siendo el
Tribunal Constitucional, supremo interprete de la Constitución, el cual
ha venido otorgando contenido a sus principios a través de su
jurisprudencia
constitucional, al cual podemos definir como una herramienta
fundamental para la construcción y defensa permanente del Estado
Social y Democrático de Derecho, pues permite que el modelo mismo
de organización política no sólo se consolide sino que se
desarrolle un diálogo fructífero y constante entre el texto y la
realidad constitucional, es decir
“La Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional es, en buena cuenta, Constitución viviente
de la sociedad plural
(6)”, lo que se
puede apreciar cuando el Tribunal ha recogido y concretizado
jurisprudencialmente en un postulado normativo, el principio
–derecho de la dignidad humana,”…de
forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional…(7)”,
es decir para el Tribunal Constitucional, como órgano máximo de
interpretación de la Constitución ha
reconocido y afirmado que
“la igualdad consagrada constitucionalmente detenta la doble
condición de principio y derecho fundamental
(8)”;
que a continuación vamos a explicar:
“La igualdad como
Principio”: Es uno
de los pilares del orden constitucional, lo que permite la
convivencia armónica en sociedad, es también principio rector del
Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los
poderes públicos, el cual vincula de modo general y se proyecta
sobre el ordenamiento jurídico, pero la aplicación del principio
de igualdad no excluye el tratamiento desigual, pues no todo trato
desigual constituye discriminación, sino aquellas
desigualdades que
carezcan de justificación
objetiva y razonable, por tanto un trato desigual no vulnerara
el principio de igualdad si se establece sobre bases objetivas y
razonables; y, “La
igualdad como Derecho Fundamental”:
Es el reconocimiento de
un derecho subjetivo es decir la titularidad de la persona sobre
un bien constitucional, pues el “derecho a la igualdad ante la
ley”, prevista en el art. 2 inc. 2, de la Constitución quiere decir que la norma debe ser
aplicable por igual a todos los que se encuentran en la situación
descrita en el supuesto de la norma; y que dicha igualdad contiene
un mandato derivativo de aquel, que es la
prohibición de
discriminación en cuanto constituye
el derecho a no ser
discriminado por razones proscritas por la propia constitución
(origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica) o por otras (motivo de cualquier otra índole), que
jurídicamente resulten relevantes, derecho que se traduce en una
exigencia individualizable que el individuo puede oponer frente al
Estado para que este lo respete, proteja o tutele.
Aunado a ello
podemos destacar lo establecido por el Tribunal Constitucional,
para quien el derecho a la igualdad,”…
a su vez tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión
formal, impone una exigencia al legislador para que esté no
realice diferencias injustificadas; pero también a la
administración pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en
el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual
frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la
ley). En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no
sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos
discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte
del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la
insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la
necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar
iguales a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se
traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con
independencia del contexto o las circunstancias en las que un
sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento
diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una
situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos
diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deberá de
analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad
y proporcionalidad (9)”.
III.
VIOLACIONES AL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN
La Corte
Interamericana
ha entendido que: “La
noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad
esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda
situación que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por
considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situación de
inferioridad…(10)”.
Y “…no habrá discriminación
si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es
decir si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, razón
o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que
exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado
frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos
de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo
proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y
los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la
justicia o de la razón, vale decir no pueden perseguir fines
arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana
(11)”.
Pese a todo el avance del desarrollo normativo nacional e
internacional de lo que significa el derecho a la igualdad y no
discriminación, las personas perciben una doble moral en cuanto al
concepto o valor de la igualdad, la misma que resulta siendo
apenas una expresión más sin significado concreto, y la
discriminación no es abordado como se debe, hay un descontento
frente a la indiferencia que no quiere reconocer actitudes y
comportamientos discriminatorios que se practican hoy en día, como
por ejemplo;“El embarazo
como causal de separación de cadetes y alumnas en las Escuelas de
Formación de la Policía
Nacional del Perú”, a continuación
veamos algunos casos:
Caso 1:
Nidia Yesenia
Baca Barturén,
cadete de la
“Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo”,
Hechos: el día
05/08/08, fue internada por segunda vez en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo, por
presentar vómitos y dolor abdominal, pues un día antes se le
práctico una “ecografía obstétrica”, donde se obtiene como
resultado que está se
“encontraba embarazada”, de siete semanas y dos días”, una vez
conocida su condición de gestante, la agraviada manifiesta que ha
sufrido actos y comportamientos discriminatorios por razón de su
sexo, pues por un lado
se le mantuvo internada injustificadamente pese a que no
presentaba ningún malestar desde el 09/08/08 hasta el 13/008/08, y
ante la constante insistencia verbal de esta, para que la diera de
alta su medico tratante por sentirse bien de salud, recibiendo
como respuesta “…que
por ordenes superiores
debía quedar internada en el hospital hasta que se resuelva darle
de baja por haber salido embarazada”, aunado a ello que
mientras estuvo internada, se le notifico
que
se le ha instaurado un
proceso administrativo disciplinario por estar embarazada, todo
ello con la finalidad de darle de baja.
Hechos que dieron lugar a interponer
la demanda constitucional de “Habeas Corpus”, a favor de Nidia
Yesenia Baca Barturén, demandando al Director de
la Escuela Técnica
Superior de la
Policía
de Chiclayo, Coronel Miguel Eduardo Acuña Gallo y el Director de la Sanidad de la Policía de Chiclayo,
Coronel Emiliano Torres Rodríguez, a fin de que Baca Barturén
continué sus estudios como cadete en
la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, y que
el internamiento injustificado en dicho hospital vulnero su
“derecho a la dignidad”, “derecho a la libertad individual”,
“derecho a la educación”, y al “derecho a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo”.
Siendo
separada el 09/09/08, de forma definitiva de la Escuela Técnica
Superior de
la Policía Nacional de Chiclayo, por estar
embarazada. No obstante el proceso
constitucional interpuesto a favor de Baca Barturén fue declarado
improcedente en primera y segunda instancia.
Los
Fundamentos
para retirarla:
La
Escuela Técnica
Superior de la Policía de Chiclayo, alego
lo siguiente para retirar de forma definitiva a Nidia Yesenia Baca
Barturén:
Que, es de conocimiento público y práctica reiterada que las
alumnas y cadetes de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú, que
salen embarazadas sean separadas de manera definitiva de la
institución, pues las escuelas de formación castrenses tienen
reglamentos que deben respetarse,
pues son institutos que se
basan en el orden y la disciplina, y salir embarazada contraviene
el orden, hechos que están normados en los Manuales de
Disciplina de la Policía Nacional, el cual se
ampara en el artículo 168° de la Constitución que dice: “Las leyes y los
reglamentos respectivos determinan la organización, las funciones,
las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la
disciplina de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”,
pues la propia Constitución reconoce la facultad de la policía de
determinar sus propias normas, de autorregularse, además es del
caso señalarse que en los Manuales de Disciplina de de la Policía
Nacional del año 2003, se estableció la separación
definitiva para los cadetes que contraen matrimonio o
responsabilidades de paternidad o maternidad, causal que ha sido
eliminada por la Ley 28338, Régimen
Disciplinario de
la Policía Nacional del Perú,
y en
agosto del año 2004, la
policía revivió está causal mediante una Resolución Directoral de
menor jerarquía dada en septiembre del año 2005, resolución que se
invoco para este caso y otros semejantes.
Por tanto
alegar que una cadete o alumna sea separada de
la Escuela
de Formación de la Policía Nacional
del Perú, por estar embarazada y que tal hecho altere el orden
establecido carece de sustento, justificación objetiva y
razonable, si bien la Constitución, en su
art.168° reconoce la facultad de la policía nacional de
organizarse eso no significa que la policía nacional crea un
sistema jurídico excepcional en el cual se autorregula al margen
del respeto de los derechos fundamentales.
Lo resuelto por el
Tribunal Constitucional (Exp. Nº
05527-2008-PHC/TC): Luego de que el
proceso constitucional interpuesto por
Nidia Yesenia Baca
Barturén fuera declarado improcedente en primera y segunda
instancia, recientemente, en el
Expediente Nº
05527-2008-PHC/TC, el Tribunal
Constitucional, ha emitido pronunciamiento, convirtiendo el Hábeas
Corpus originalmente interpuesto por la cadete, a una “Acción
de Amparo”, ya que algunos de los derechos vulnerados son
objeto de protección del amparo y no del habeas corpus; Tribunal
que declaro fundado el
amparo, al considerar que el acto de separar a la cadete
Nidia Yesenia Baca
Barturén de la entidad policial en la que estudiaba, por
quedar embarazada, no tiene sustento en la ley Nº 28338, Régimen
Disciplinario de
la Policía Nacional del Perú, y constituye una
violación a sus derechos como: el “derecho a la igualdad y no
discriminación por razón de sexo”, “derecho al libre desarrollo de
la personalidad”, y “derecho a la educación”. Para el Tribunal
Constitucional considera que en
“…el
presente caso, esta probado que la favorecida fue separada de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, por su
estado de embarazo. Para este Tribunal dicha decisión constituye
un acto discriminatorio que tiene por finalidad estigmatizar a las
alumnas y cadetes de las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú por su
estado de embarazo, y que por su falta de justificación objetiva y
razonable equivale a la imposición de una sanción…separación que
constituye un acto discriminatorio que vulnera sus derechos
fundamentales, al libre desarrollo de la personalidad y a la
educación, debido a que es una medida que tiende a impedir el
ejercicio de la maternidad y a restringir injustificadamente el
medio idóneo para alcanzar su desarrollo integral
(12)”
Resaltando que la discriminación contra la mujer es un
problema social que aún pervive en nuestra sociedad, y constituye:
“…La discriminación contra
la mujer, denotará toda distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera
(13)”,
y que “…cualquier
distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el
ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por
razón de su estado de embarazo, debido a que le impide
injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de
que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de
pleno derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2°
de la Constitución
(14)”.
Además “…el
embarazo de una alumna o estudiante no es un hecho que pueda
limitar o restringir su derecho a la educación. Por ello, ningún
manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto,
universidad o escuela pública o privada, puede ni explícita ni
implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala
conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de
otro modo ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a
una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo. En ese
sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad
como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser
inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por
el artículo 138 de
la Constitución, por ser contraria a los derechos
fundamentales a la educación, a la igualdad y la libre desarrollo
de la personalidad
(15)”.
Sin duda está
sentencia constituye un hito importante en la protección de los
derechos de las mujeres, pues
“...la
decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es
una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el
derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el
inciso 1) del artículo 2° de
la Constitución, que no puede ser objeto de
injerencia por autoridad pública o particular alguno.
Consecuentemente, todas las aquellas medidas que tiendan a impedir
o a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital,
resultan inconstitucionales
(16)”.
Caso 2:
Flor de Jesús
Cahuaya Alegre,
cadete de la “Escuela de Oficiales de la Policía Nacional del Perú
(Lima)”, embarazada de 4
meses, cursaba el cuarto año de estudios pero su condición de
gravidez ha sido motivo de separación, hecho que dio lugar a
interponer una queja ante la Defensoría del Pueblo el
02/04/07, pues
la escuela policial alega
que el embarazo es una falta grave cuya sanción es la expulsión,
y todo aquel que postula a la escuela policial firma un convenio
de no tener responsabilidades de paternidad o maternidad, la
cadete firmo e incumplió. Flor de Jesús, defendió su “derecho a la
maternidad y educación ante el Poder Judicial”, pero no fue una
sentencia judicial como en otros casos lo que permitió que retorne
(luego de dos años) a la escuela policial, sino la decisión de
la Ministra del Interior Mercedes Cabanillas,
quien reconoció públicamente la necesidad de cambiar todas las
normas discriminatorias que afectan a las mujeres y hombres en la
policía.
Caso 3:
Mariana del
Pilar Abad Calderón,
cadete
de la “Escuela Técnica Superior de la Policía
Nacional del Perú-La Unión de Piura”, fue obligada
a firmar su renuncia por
estar embarazada, así “en
el año 2005 y 2006 tres juzgados diferentes de Piura
reincorporaron a la Escuela de Suboficiales de
la Policía a
Regina Arteaga Sosa, Hilda Inés Rodríguez Neira y Mariana del
Pilar Abad Calderón (que fueron separadas por embarazo)
(17)”,
decisión que
enaltece, al Poder Judicial al ordenar la reposición de las
alumnas para que continúen su formación policial, resoluciones que
constituyen, sin duda, precedentes aplicables a procesos similares
para aquellas estudiantes que sean separadas por embarazo o
maternidad en los centros de formación de
la PNP
y de los institutos armados.
Otro ejemplo de “discriminación
contra la mujer (18)”,
fue la
Sentencia
del Tribunal Constitucional, Expediente Nº 018-96-I/TC de fecha 29
de abril de 1997, la cual resuelve la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo,
contra el artículo 337° del Código Civil, artículo que daba
muestras de discriminación
indirecta en la medida en que resultaban las mujeres quienes
en mayor medida resultan afectadas por la violencia intrafamiliar,
siendo declarada fundada en parte en lo relativo a las causales de
sevicia y conducta deshonrosa.
En materia de divorcio el Código Civil de 1984, se contemplaba
la sevicia, como causal de separación de cuerpos y/o divorcio,
posteriormente en 1993 este término por su interpretación
jurisprudencial hacia alusión al maltrato físico reiterado,
remplazado por el de “violencia física o psicológica”, causal que
junto con la injuria grave y conducta deshonrosa, debían ser
apreciados por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre
y la conducta de ambos cónyuges, de esta manera los derechos
humanos violados por esas prácticas tales como integridad, salud,
libertad entre otros debían ser analizados basándose en
consideraciones de tipo personal,
lo que es discriminatorio,
pues el art. 337 del Código Civil coloca a las personas de escasa
educación o de pocos recursos económicos en una situación de
desventaja en relación con aquellas personas que si poseen
estudios o una buena posición económica. En consecuencia se
produjo un conflicto entre la defensa y conservación del vínculo
matrimonial y la defensa de algunos derechos fundamentales de la
persona individual casada o no. Pues a juicio del
Tribunal Constitucional,
“…no se considera legítima la preservación de un matrimonio cuando
para lograrla uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus
derechos fundamentales,…pues la violencia no deja de ser tal por
el hecho de quien la realiza o quien la sufre o ambos, tengan
determinado nivel de educación o cultura o vivan en un ambiente
donde se acostumbra aceptarla
(19)…”,
en todos los casos vulnera derechos humanos fundamentales como:
-
La
dignidad
-
El derecho
a la igualdad
-
La
integridad física, psíquica y moral
-
El libre
desarrollo y bienestar
-
El honor y
la buena reputación
-
El derecho
a una vida en paz
-
El goce de
un ambiente adecuado
-
El
desarrollo de la vida
-
A no ser
víctima de violencia ni sometido a tratos humillantes;
Estos
derechos, son derechos constitucionales aplicables a todo ser
humanos sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su
conducta o su identidad cultural,
en lo que respecta a estos
derechos fundamentales todas las personas son iguales y no
admitirse en algunas personas y en otras la no violación de estos
derechos, pues los derechos citados tienen mayor contenido
valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que
la conservación del matrimonio.
IV.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN COMO NORMA
“JUS COGENS”
“El concepto de jus
cogens ha estado en sus orígenes ligado particularmente al
derecho de los tratados. Tal como está formulado el
jus cogens en el
artículo 53 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, “[e]s nulo todo tratado que, en
el momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general
(20)”.
Lo que significa que en el derecho internacional existe el
concepto de jus cogens que solo acompaña algunas y no a todas las
normas internacionales, por lo que la propia la Convención de Viena de 1969 se encarga de precisar
que: “…Para
los efectos de la presente convención, una norma imperativa de
Derecho Internacional General es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General
que tenga el mismo carácter. Si aplicamos esté concepto a los
tratados de derechos humanos observamos que los principales
instrumentos en está materia distinguen en su interior un grupo de
normas mínimas no suspendibles en ninguna circunstancia ni lugar.
Estas normas constituirán un verdadero núcleo de derechos humanos,
absolutos e inderogables, que adquieren, desde un punto de vista
jurídico, el valor de jus cogens o normas imperativas de la Comunidad Internacional
(en la medida que no admiten pacto en contrario en ningún
supuesto)… (21)
“. Pues en su evolución
el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados,
sino que su dominio se ha ampliado alcanzando también al derecho
internacional en general abarcando todos los actos jurídicos, así
como el derecho a la responsabilidad internacional de los estados
y se ha incluido en última instancia en los propios fundamentos
del orden jurídico internacional. Por tanto la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha establecido que:
“…El principio de igualdad
ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder
del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con
el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho principio
puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho
internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado,
independientemente de que sea parte o no en determinado tratado
internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive
a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel
internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de
cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su
tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra
del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un
determinado grupo de personas. En concordancia con ello, este
Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual
protección ante la ley y no discriminación, pertenece al
jus cogens,
puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional y es un principio fundamental que
permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún
acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio
fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de
ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma,
religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen
nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación
económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra
condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma
parte del derecho internacional general. En la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio fundamental de
igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del
jus cogens
(22) “.
V. EFECTOS
DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
“Existe un vínculo indisoluble entre la obligación
de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de
igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a
respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y
libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el
Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la
obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos,
le genera responsabilidad internacional
(23)”.
Y el hecho de que el principio de igualdad y no discriminación se
ha “…consagrado
en muchos instrumentos internacionales
(24)”,
refleja que existe un deber universal de respetar y garantizar los
derechos humanos, emanado de aquel principio general y básico, así
Corte Interamericana de Derechos Humanos, manifiesta que:
“…De
esta obligación general de respetar y garantizar los derechos
humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se
derivan varias consecuencias y efectos que se concretan en
obligaciones específicas. A continuación la Corte se referirá a los
efectos derivados de la aludida obligación. En cumplimiento de
dicha obligación, los Estados deben abstenerse de realizar
acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o
indirectamente, a crear situaciones de discriminación
de jure o
de facto. Esto se
traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en
sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o
de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y
prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de
la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón
de su raza, género, color, u otras causales. Además, los Estados
están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades,
en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el
deber especial de protección que el Estado debe ejercer con
respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias. En razón de los efectos derivados de
esta obligación general, los Estados sólo podrán establecer
distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con
el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el
principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la
persona humana. El incumplimiento de estas obligaciones genera la
responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más
grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas
perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De
esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los
derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de
cualquier circunstancia o consideración, inclusive el estatus
migratorio de las personas
(25)”.
VI.
CONCLUSION
La igualdad y
la no discriminación constituyen elementos esenciales para la
realización de la dignidad humana y del ideario democrático, pues
no toda diferencia de trato puede considerarse ofensiva,
“…en principio, debe
precisarse que la diferencia está constitucionalmente admitida,
atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es
decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato
desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el
contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea razonable ni
proporcional estaremos frente a una discriminación y, por tanto
frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable
(26)”,
pues las distinciones basadas en desigualdades de hecho pueden
constituir un instrumento para la protección de quienes se
encuentren en situaciones de menor o mayor desvalimiento.
NOTAS:
(1)
“Declaración de la Independencia
de los Estados Unidos”.
Proclamada por el Congreso de Estados Unidos el 04 de julio de
1776, como expresión unánime de sus trece colonias, donde se
reconoce los derechos esenciales del hombre, cuyo amparo y
protección constituyen la finalidad del Estado.
(2)
FIORAVANTI, Maurizio. “Los
Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las constituciones”,
Editorial Trotta, Madrid, 1996, p.
58.
(3)
“Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano”. Adoptada
por la Asamblea
Nacional
Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789, declaración que
se caracteriza por el carácter universal, lo que significa que los
derechos preceptuados, y las garantías establecidas son para todos
los seres humanos.
(4)
PRADA CORDOVA, José. “Vigencia
y Protección de los Derechos Humanos”,
Editora RAO JURIDICA S.R.L,
Lima -Perú, 2004, p.59. Es importante
señalar el comentario que hace el autor en la p.59 que dice:”…el
carácter monumental y no solo documental de las declaraciones
dieciochescas corresponde a su denso contenido valorativo. Se
trata así de fijar en ellas, como en una obra de arte para la
posterioridad, los más altos principios y las más elevadas metas,
de forma tal que sirvieran de modelo para todas las constituciones
y leyes ulteriores y de inspiración permanente para gobernantes y
para gobernados, como así viene sucediendo. Por estas razones, en
la Declaración
de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, suscrita
el 04 de julio de 1776, se incluye la búsqueda de la felicidad
como valor supremo de la nueva república, al lado del derecho a la
vida y de la libertad. La Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, suscrita el 26 de
agosto de 1789, gira en torno a grandes metas como la libertad,
igualdad y fraternidad y aún hoy después de más de doscientos
años, constituye el más ambicioso de todos los proyectos
políticos”.
(5)
Artículo 1 de Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
(6)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, fojas 10.
(7)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, fojas 9, publicado el
13/10/06.
(8)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 045-2004-PI/TC, fojas 20.
(9)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 0606-2004-AA/TC, fojas 10 y 11.
(10)
Párrafo 55 de la Opinión
Consultiva OC-18/03
de la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos. Condición Jurídica y derechos humanos de los
migrantes indocumentados.
(11)
Párrafo 57 de la Opinión
Consultiva OC-4/84
de la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos.
(12)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 23.
(13)
Artículo 1° de la
Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer, denominado también CEDAW, del cual el Perú es parte.
(14)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 20.
(15)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 22.
(16)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 21.
(17)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 05527-2008-PHC/TC, fojas 18.
(18)
Es necesario señalar sobre “La
no discriminación de la mujer”.
En su Informe de 1998, sobre la Condición
de la Mujer
en las Américas, la Comisión
Interamericana de
Derechos Humanos señala que la expresión “discriminación contra la
mujer” contenida en la Convención
Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, o
“Convención de Belém do Pará” se refiere a “toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o
por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales…”La definición
cubre toda diferencia de tratamiento por razón de sexo que:
§
de manera intencional o no intencional ponga a la mujer en
desventaja;
§
impida el reconocimiento, por toda la
sociedad de los derechos
de la mujer en las esferas públicas y
privadas; o
§
impida que la mujer ejerza sus derechos…”.
(19)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Expediente Nº 018-96-I/TC de fecha 29 de abril de
1997.
(20)
Párrafo 98 de la Opinión
Consultiva OC-18/03
de la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos.
(21)
NOVAK, Fabián y SALMÓN Elizabeth,
“la
Obligaciones
Internacionales del
Perú en materia de Derechos Humanos”,
segunda edición, Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica
del Perú, 2002, p. 85.
(22)
Párrafo 100 y 101 de la Opinión
Consultiva OC-18/03
de la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos.
(23)
Párrafo 85 de la Opinión
Consultiva OC-18/03
de la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos.
(24)
Algunos
instrumentos internacionales que
reconocen la igualdad y no discriminación:
Carta de la OEA
(artículo 3.1); Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículos 1 y 24); Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (artículo 2); Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, “Protocolo de San Salvador” (artículo 3); Carta de
las Naciones Unidas (artículo 1.3); Declaración Universal de
Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y
26); Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 2);
Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 2); Declaración
de los Derechos del Niño (Principio 1); Convención Internacional
sobre
la Protección
de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares (artículos 1, 7, 18.1, 25, 27, 28, 43, 45.1, 48, 55 y
70); Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer
(artículos 2, 3, 5 a
16); Declaración sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en
la Religión
o las Convicciones (artículos 2 y 4); Declaración de la
Organización Internacional
del Trabajo (OIT) relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (2.d); Convenio No.
97 de
la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (revisado)
(artículo 6); Convenio No. 111 de la
Organización Internacional
del Trabajo (OIT) relativo a la Discriminación
en Materia de Empleo y Ocupación (artículos 1 a
3); Convenio No. 143 de la
Organización Internacional
del Trabajo (OIT) sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones
complementarias) (artículos 8 y 10); Convenio No. 168 de la
Organización Internacional
del Trabajo (OIT) sobre el Fomento del Empleo y
la
Protección contra el
Desempleo (artículo 6); Proclamación de Teherán, Conferencia
Internacional de Derechos Humanos de Teherán, 13 de mayo de 1968 (párrs.
1, 2, 5, 8 y 11); Declaración y Programa de Acción de Viena,
Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
14 a
25 de junio de 1993 (I.15; I.19; I.27; I.30; II.B.1, artículos
19 a
24; II.B.2, artículos 25 a
27); Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes
a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas
(artículos 2, 3, 4.1 y 5); Conferencia Mundial contra el Racismo,
la Discriminación Racial,
la Xenofobia
y las Formas Conexas de Intolerancia, Programa de Acción,
(párrafos de
la Declaración:
1, 2, 7, 9, 10, 16, 25, 38, 47, 48, 51, 66 y 104); Convención
Relativa a la Lucha
contra las Discriminaciones en
la Esfera
de
la Enseñanza
(artículo 3); Declaración sobre
la Raza
y los Prejuicios Raciales (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9);
Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no
son Nacionales de País en que Viven (artículo 5.1.b y 5.1.c);
Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea
(artículos 20 y 21); Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(artículos 1 y 14); Carta Social Europea (artículo 19.4, 19.5 y
19.7); Protocolo No.12 al Convenio Europeo para
la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(artículo 1); Carta Africana de los Derechos Humanos y de los
Pueblos “Carta de Banjul” (artículos 2 y 3); Carta Árabe sobre
Derechos Humanos (artículo 2); y Declaración de El Cairo sobre
Derechos Humanos en el Islam (artículo 1)”.
(25)
Párrafos del 102-106 de
la Opinión Consultiva
OC-18/03 de la Corte
Interamericana de
Derechos Humanos.
(26)
Sentencia del Tribunal
Constitucional, Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, fojas 62.
*
Abogada en ejercicio, por
la
Universidad Peruana
los Andes, con estudios en Materia de Conciliación
Extrajudicial y en Conciliación Especializada en Familia,
actualmente Estudiante de la Maestría
en Derecho Civil y Comercial en la misma casa de estudios.
Monikag_nc01@hotmail.com
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