En estos tiempos[1] en los cuales parecieran haber quedado en el olvido aquellas ideologías ortodoxas y el historicismo nos ilumina, pero ya no nos deslumbra, tenemos la impresión que estamos frente al reflorecimiento de un entendimiento racionalista.      

            Es en atención a este ambiente y a un deseo perfeccionista, que se hayan planteado modificaciones (acaso enmiendas o reformas) al Código civil. Esta motivación precisamente nos lleva a despertar la curiosidad del lector en el artículo 1351 del Código Civil, referido al concepto de contrato.          

 

1.- CONTRATO Y AUTONOMÍA PRIVADA:

            Una explicación historicista del contrato que tenga la pretensión de prestar interés informativo implica una labor muy detallada y rigurosa, la cual por razones de espacio debemos abandonar. Sólo queremos dejar sentado como premisa que la idea de contrato esta íntimamente vinculada a la de autonomía de la voluntad.

            La autonomía de la voluntad es entendida como el poder que tienen los particulares para  autorregular sus conductas en el Derecho privado.

            En su apogeo se opinó[2] que el principio de autonomía de la voluntad se fundaba en la soberanía de la voluntad y su fuerza obligatoria. Solo residualmente la norma legal podía interponerse en su contenido para llenar los vacíos dejados por las partes. Empero tal concepción variaría con el denominado Estado providencia y proteccionista, el cual dirige sus políticas a un sector social determinado; afianzándose instituciones como la del orden público, el control en los contratos: imponiéndose los plazos en el arrendamiento,  fijándose  precios en ciertos productos, etc.      

            Ante esto alguna doctrina italiana[3] trató de contemporizar el concepto de autonomía a la superioridad del Estado, utilizando como instrumento la virtualidad preceptiva que el orden jurídico le otorga a las partes al realizar un contrato; de tal suerte que doctrinariamente se adicionó al concepto autonomía, las exigencias de que ésta se adecuara a los fines económicos y sociales relevantes tanto racional[4] y jurídicamente. A propósito de ello en doctrina se distingue la concepción clásica de "autonomía de la voluntad", a una mejorada denominada "autonomía privada".

            Pero prontamente aquellos modelos económicos y los medios alternativos de distribución de la riqueza fracasaron, se optó por rechazar todas aquellas posiciones que significaran el intervencionismo del Estado. Todo ello terminó nuevamente en la oleada snobica liberal que actualmente invade los gobiernos[5], morigerándose la carga social de aquél Estado protector, este liberalismo progresista admite la necesidad de atemperar la iniciativa liberal conforme a un valor; un criterio solidarístico[6], el mismo que cobra vigencia por medio de diversas instituciones, por ejemplo en materia de contratación estaría en salvaguardar de los intereses difusos de los consumidores[7].         

            En sede civil actualmente el solidarismo se lo concibe como una distensión del individualismo a ultranza, ya no como el basamento de un sistema propio, sino como el complemento de otro, es pues que ha perdido su génesis social por un devenir axiológico.

 

2.- CONCEPTO DE CONTRATO EN LA DOCTRINA

2.1.- Contrato como acuerdo de voluntades.-  Del voluntarismo reinante y siempre bajo el epígrafe del principio de la autonomía de la voluntad, se forjó el concepto de contrato como "acuerdo de voluntades".

            Bien, el contrato esencialmente supone el consensus (de sentire y cum, que quiere decir sentir con otros) lo cual significa que las partes se ponen de acuerdo o consienten entre sus posiciones: que suponen intereses opuestos[8] para algunos, y para otros intereses diferentes pero complementarios, constituyendo un instrumento de solidaridad social en el cual todos los miembros de la sociedad nos ayudamos mutuamente para lograr alcanzar nuestros fines.

           

2. 2.-  Conceptos vigentes en doctrina.- Resulta una tarea desafiante recrear cada una de las definiciones que se han referido sobre el contrato, y más aún cuando esta labor ya ha sido hecho de forma muy competente por otros[9], por ello nos valemos en ésta materia de la exposición de Manuel de la Puente y Lavalle[10], el citado autor clasifica las definiciones de contrato en cinco posturas, a saber:

1- Contrato como acuerdo destinado solamente a crear obligaciones

2.-Contrato como el acuerdo cuya finalidad es crear, modificar o extinguir un vínculo jurídico 

3.-Contrato como el acuerdo encaminado a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales

4.- Contrato como al acto o negocio jurídico

5.- Contrato "el acuerdo de dos o más partes sobre una declaración conjunta de voluntad común destinada a constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial" está última es la definición  de De la Puente.

 

3.-NUEVAS MODALIDADES CONTRACTUALES:

3. 1. - Modalidades de contratación y su afección a la voluntad.-

            Si bien regularmente en Derecho se reconoce que el contrato es un acuerdo de voluntades, también es un procedimiento técnico para asegurar el idóneo intercambio económico[11], su evolución se encuentra directamente dependiente al propio intercambió antes que a una  normatividad específica, en estricto lenguaje jurídico al ius dispositivum antes que al ius cogens. En razón de la masificación de nuestra sociedad y de la concomitante multiplicación de necesidades, es que se originaron de facto las denominadas “nuevas formas o modalidades contractuales”.

Para algunos estas figuras serían responsables del periclitar de la doctrina clásica de los contratos (entendida como acuerdo de voluntades), así autores como Irti Natalito hablan de “contratos sin acuerdo” y otros pregonan la "crisis del contrato" (nos referimos a los contratos sujetos a cláusulas generales, los contratos de adhesión, de hecho y  para algunos incluso los forzosos). En este ensayo también esperamos determinar el calibre de la afección a la voluntad contractual, en éste tipo de contratos, para lo mismo es menester revisar aunque sea brevemente esas figuras que le son tan características.

   

3.  1. 1.  Contratos de adhesión:

            El contrato de adhesión es definido como aquel “en que las condiciones del mismo son prerredactadas unilateralmente por una de las partes, de tal manera que la otra solo puede aceptarlas en bloque o rechazarlas”[12].

            Se le dice adhesión[13] porque una parte se adhiere o incorpora a lo establecido por la otra, la cual simplemente tiene la opción de aceptar o rechazar la oferta. Es pues lo caracterizante de este tipo de contratos la indiscutibilidad de los términos del contrato que una parte ha prerredactado en su totalidad, y que la otra no tiene la menor posibilidad de establecer  modificación. 

En estos contratos existe una clara cortapisa a la libertad contractual, situación que claramente distingue al contrato de adhesión de los demás contratos.   

 

3. 1. 2.-  Las cláusulas generales de contratación:

            Las cláusulas generales o también denominados contratos standard[14] resultan a veces difícil distinguirlos de los contratos por adhesión, toda vez que muchos contratos sujetos a cláusulas generales son de también de adhesión. Sin embargo, se debe concluir que el contrato con cláusula general se caracteriza por ser abstracto y, por tanto, tiene la versatilidad de aplicarse a posteriori a contratos individuales[15].

             Igualmente que los contratos de adhesión, el problema de las cláusulas generales de contratación radica en los virtuales abusos[16] que pudiera cometer la parte más fuerte de la relación contractual.     

 

3.  1. 3.  Los Contratos de hecho:

            Fue HAUPT en la doctrina alemana que empezó a usar la fórmula de "relaciones contractuales de hecho" actualmente esta categoría se ha restringido a ejemplos como en la utilización del transporte público, los teléfonos públicos o los servicios obtenidos por máquinas automáticas como: expendedoras de bebidas, comidas, diarios, etc.. La doctrina cuestiona si en estos supuestos existe un contrato. Por eso ciertos autores prefieren referirse a "conductas sociales típicas" (LARENZ), o a una "función económica-social típica" (BETTI), y en ese contexto se le ha negado su calidad contractual[17].

            Independientemente de las discusiones que se han presentado en materia contractual, en la teoría del negocio jurídico los contrato de hecho estarían implicados en lo que se conoce como declaración de voluntad tácita, contemporizándose la tesis subjetiva (indicio voluntatis) y la objetiva (la ley, costumbre del tráfico y el convenio de las partes).       

 

3.  1. 4.  Contratos forzosos:

            Con fines dirigistas y ante la extrema necesidad de una carencia social, en ocasiones el Estado pretende aliviar dichas falencias mediante contratos impuestos.  En otras palabras, el Estado como protector de un sector social determinado obliga la contratación.

            Existe cierta unanimidad en la doctrina que los llamados contratos forzosos, no son en realidad contratos[18], ya que no existe acuerdo de voluntades (una carencia de libertad contractual y libertad para contratar). Porque la norma cogente determina la celebración o la vigencia de un contrato preexistente.

    

3.  2.  Preocupación  infundada de la doctrina:

            Si estas modalidades contractuales afectaban la concepción voluntarista generadora del contrato ello implicaría una inmediata revisión del concepto actual de contrato, a fin de que se adecuara a los requerimientos de estas supuestas nuevas doctrinas. Contrariamente consideramos que el detrimento de la voluntad contractual no es tan severo como se cree.

            En lo que toca a los contratos forzosos omito mayor argumento, porque no se trata de un contrato; por tanto, ésta figura no afectaría a la doctrina del contrato.

            Caso distinto es el de las cláusulas generales de contratación y de los contratos de adhesión, puesto que en ellos la voluntad decisoria del contenido contractual pareciera disminuido; o mejor dicho antes que en su contenido la limitación estaría en la posibilidad de discutir o de negociar (tratattivas o pourparlers) el contrato.

            La parte que se adhiere siempre puede negarse a los efectos que se desprenden del contrato y no prestar su consentimiento; en cuyo caso siempre está indemne la voluntad generadora del acto, porque la libertad de contratar es la singularidad del contrato como negocio jurídico. Si somos cuidadosos recordaremos que en muchos contratos a los que les podríamos denominar clásicos, las partes no siempre están conscientes que su actuar este dirigido a un efecto jurídico. Pues lo mismo sucede con los contratos con cláusulas generales, ya que regularmente estos suplen o integran un negocio concreto (lo único preocupante es el control de estas cláusulas, ya que por su generalidad y unilateralidad darían lugar a abusos, que el prerredactante de mala fe puede aprovechar). Estas son figuras que engrandecen el poder creador de la voluntad; pero el poder en manos de algunos cuantos particulares, que pueden pretenden regular a las denominadas masas por medio precisamente de estas fórmulas contractuales genéricas y abstractas. De lo dicho, se desprende que no necesariamente se ha limitando la voluntad contractual; por lo menos en lo que le toca al prerredactante sucede todo lo contrario. Lo que ocurre es que el normal equilibrio en cuanto potencial libertario de las partes se ha inclinado a una solo polo.

            Ahora respecto a los contratos de hecho, desde nuestro punto de vista no es nada que turbe en especial a la concepción voluntarista, dichos contratos de hecho no ofrecen ningún problema en la teoría del negocio jurídico, porque todos aquellos supuestos que ejemplifica la doctrina contractual encuentran solución en la “declaración de voluntad tácita”.

            Por estas razones la llamada crisis del contrato o del voluntarismo, ya se ha relativizado[19]. Por su parte, no han faltado las posiciones revalorizadoras de la autonomía y el contrato otorgándole inclusive valor normativo[20].

            Por lo que concluimos que estas modalidades contractuales no corrompen el sistema contractual fundado en el acuerdo de voluntades.

            

4.-  DEFINICIÓN DE CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA 

4. 1. Codificación Peruana en el Código de 1984. .- En la ponencia original  del Código se definió el contrato como "el acuerdo entre dos o más partes para crear, modificar o extinguir entre sí obligaciones de carácter patrimonial". En la ponencia sustitutoria se cambio el término "modificar" por "regular", con el primer proyecto se añadió nuevamente el término "modificar", después se suprimió "entre sí" y se cambió el término "obligaciones de carácter patrimonial" por "una relación de carácter patrimonial"[21].

            Finalmente el artículo 1351 del Código civil vigente prescribe que "el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial"[22]

             

4. 2. Propuesta de la Comisión reformadora del Código de 1984.- De La PUENTE y LAVALLE[23] recuerda que “en Francia con motivo de la -elaboración del Proyecto del nuevo Código civil en el año de 1947.

            El texto del primer artículo de la Sección destinada a las fuentes de las obligaciones redactado por Henri MAZEAUD cuando la comisión Reformadora aún no había decidido consignar en el Código una teoría general sobre el acto jurídico, era el siguiente "El contrato o convención es el acuerdo de dos o más personas para crear, modificar o extinguir una relación de derecho jurídico”.

            Posteriormente la Comisión acordó definir el acto jurídico como una manifestación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho.

            Con la finalidad de coordinar ambos textos, evitando una innecesaria repetición de conceptos, se modificó el primitivo artículo que definía el contrato para que quedara con la siguiente redacción: “El contrato o convención es un acto jurídico resultante del acuerdo de dos o más personas”.

            Siguiendo la misma línea de pensamiento se propuso modificar el artículo 1351 del Código civil peruano a fin de que su texto sea el siguiente: El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional de carácter patrimonial"

En definitiva hasta donde recuerdo la Comisión había aprobado para el artículo 1351 el siguiente texto: “El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación obligacional entre las partes  de carácter patrimonial”[24].

            Ante esto se dice, que la reforma se justifica básicamente por dos razones: 1) vincular y dar mayor coherencia al concepto de contratos v/s al del acto jurídico; 2) además evitar cualquier posible restricción que implicaría la definición de contrato como “acuerdo de voluntades” respecto a la cabida de las nuevas modalidades contractuales. Veamos cada una:

 

5.-COHERENCIA ENTRE EL CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO Y CONTRATO:

            Ante la comparación del concepto de acto jurídico y contrato, se dijo que “puede observarse que existe una innecesaria repetición de conceptos en dichos artículos, pues ambos hacen referencia a la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas.

            Ello obedece a que, pese que el Código civil recoge el concepto de la mejor doctrina en el sentido que el contrato es una especie de acto jurídico, la elaboración de los Libros referentes a los Actos Jurídicos y a las fuentes de las obligaciones (dentro del cual se encuentra la Sección Primera sobre los Contratos en General) estuvieron a cargo de distintos Ponentes, cada uno de los cuales definió la figura jurídica que estaba modelando, resultando así una definición completa del acto jurídico y otra definición completa del contrato, sin poner de manifiesto la relación que existía entre ambos”[25].

            Visto así, e independientemente de la información que existió entre los ponentes de las comisiones, somos concordantes de la necesidad de evitar repeticiones innecesarias entre las definiciones propuestas para el acto jurídico y el contrato. Concretamente nos referimos a la “creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas”.

            Sí se acepta, que sería poco útil la repetición de los efectos en las instituciones, no creemos que ello sea suficiente[26] razón para eliminar el concepto de “acuerdo de voluntades” u otro similar (convenio, consenso, etc.) que en todo caso explica en gran parte el fenómeno contractual; en otras palabras, una cosa son “los efectos” y otra “el acuerdo”.

 

6.-PROPUESTA DEL CODIFICADOR:

 

6.2.- Crítica al concepto propuesto por la Comisión.- Al argüirse que conceptualizar al contrato como un acto jurídico se demostró que se buscaba armonizar ambos Libros del Código, y no repetir los términos "crear, regular, modificar y extinguir", dicho de otro modo se propuso una “economía legislativa”. Tal iniciativa parece encomiable, sin embargo, si se utiliza dicho criterio se obliga en contrapartida al intérprete la imperiosa necesidad de remitirse al concepto del “acto jurídico” (art. 140 C.C.), lo cual se presta para petitorios y resoluciones judiciales más complejas.

            Asumiendo ese cambio, es lógico suponer que exista el mismo criterio para todo el concepto de contrato (me refiero a todo el artículo). Pero ello no ocurre, porque la redacción "relación obligacional…..de carácter patrimonial" es pleonásmica[27]. Ya que si digo obligación[28] se supone que es una relación de carácter patrimonial, con la cual, se contradice el criterio que sustentaría la modificación, de “acuerdo de voluntades” por “acto jurídico”, es decir la economía legislativa o la no necesidad de repetir ideas.

            Como se advierte existe una contradicción de criterios en la motivación del cambio legislativo, pero ¿acaso existe alguna real justificación para esta contradicción?

            Podría ser una explicación que al omitir la palabra “patrimonial”, se estaría dando cabida a obligaciones extrapatrimoniales (D. de Personas y Familia); pero entonces, el mismo criterio se podría sostener respecto al acto jurídico. Y se tendrían la necesidad de definir al contrato como un “acto jurídico patrimonial"; ya que muy bien se podría argumentar, que el contrato regularía un acto extrapatrimonial que tengan como resultante una relación patrimonial, lo cual no resulta lógico.

            Seguidamente señalamos algunas fórmulas alternativas, teniendo como base la propuesta de la Comisión. (solamente trataremos el término obligación)  

a) El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una obligación entre las partes.  

b) El contrato es un acto jurídico patrimonial y plurilateral, referente a una obligación entre las partes.

c) El contrato es un acto jurídico patrimonial y plurilateral, referente a una relación jurídica obligacional entre las partes.

 

6.1.- La Relación Jurídica.- El codificador de 1984 al final del artículo en examen se refirió a la "relación jurídica patrimonial", por su parte la propuesta aprobada por la Comisión dice “relación obligacional entre las partes de carácter patrimonial”.

Fácilmente se puede advertir el desorden que existe en la propuesta, se habla de "relación obligacional entre las partes de carácter patrimonial", y no se tiene en cuenta que el carácter patrimonial responde antes que a las partes a la relación obligatoria, en otras palabras debió decirse "entre las partes una relación obligacional de carácter patrimonial" o "una  relación obligacional de carácter patrimonial entre las partes", pero de ningún modo la fórmula  propuesta.     

            Dicho esto, de la relación jurídica no consideramos oportuno hacer mayor precisión[29] debido a la naturaleza del presente ensayo, sólo nos interesa dejar en claro que la relación jurídica es el resultado de una causa jurídica, es decir de un hecho jurídico, en este caso el contrato será la causa eficiente de la relación obligatoria. 

            Finalmente para acabar con estas precisiones de forma, es de cuestionarse el término "referente" ya que el mismo no responde a una categoría jurídica en sentido estricto, y menos a un término ideal para una norma jurídica, por ello, en lo que nos toca proponemos la palabra "efecto" que es coherente para una norma y tiene respaldo en la doctrina.

 

7.- EVASIÓN DEL CONCEPTO A TRAVÉS DEL ACTO JURÍDICO:  

            Un sector de la doctrina, cree erróneamente que resulta indispensable la modificación del concepto de contrato en lo que se refiere al "acuerdo de voluntades", en razón de que las nuevas modalidades contractuales han vuelto poco útil tal precisión, ya que las partes contractuales actúan muchas veces de forma mecánica.

            Ante tal situación, ha parecido más que conveniente para los revisores del Código civil definir el contrato como un acto jurídico.             

            Bien lo que han desatendido a nuestro criterio dichos especialistas es el concepto de “acto jurídico”, ya que si resultará cierto el hipotético caso de que algunos contratos (Ej. contratos de adhesión, de hecho, etc.) no se les aplicaría la definición de contrato como "acuerdo de voluntades", ciertamente lo mismo sucedería con el concepto de acto jurídico puesto que hablamos de una "manifestación de voluntad". Ya que de reconocerse una crisis del contrato esta no sería del contrato en sí mismo, sino de la autonomía de la voluntad[30]. Por eso es erróneo creer que al hablar del acto jurídico se excluye al carácter volitivo propio de la autonomía privada.

            Como resulta evidente con la propuesta de conceptualizar al contrato como acto jurídico se hace un circunloquio innecesario, lográndose únicamente alejarse de la esencia que constituye el concepto de contrato y confundir al intérprete, antes que aliviarlo con una definición didáctica.

            Entonces cuando la Comisión alega como concepto de contrato "acto plurilateral" esta diciendo en buena cuenta "voluntad multilateral", para lo cual a nuestro entender sería preferible hablar a secas de "acuerdo". Como resulta palmario, en esta parte no se logra la economía legislativa que sería uno de los fundamentos de la modificación.

            Utilizar el concepto de acto jurídico no soluciona el supuesto problema de la inadecuación del voluntarismo a los requerimientos de las nuevas modalidades contractuales.  

 

8.- UNA DEFINICIÓN EXPLICATIVA:

            Es menester en lo que nos toca responsabilizarnos de las críticas hechas, las mismas que fácilmente caerían en saco roto, si es que, de nuestra parte no se brindan algunas  alternativas coherentes con las preocupaciones acotadas; por ello considero que el concepto legislativo del contrato, debe propender a una definición que responda a criterios de economía legislativa (evitando las repeticiones), coherencia sistemática y de fácil comprensión (incluso para el lego).

            Esta definición explicativa del contrato debe representar para el operador jurídico, un instrumento de colaboración y entendimiento de lo que significa el contrato, cual es su esencia y a que está vinculado institucionalmente.

            Si la mayoría puede estar de acuerdo en las motivaciones expuestas, quizá no en las fórmulas propuestas, por eso sin la intención de ser dueños de la verdad proponemos algunas definiciones. 

            a) "Por el contrato las partes acuerdan un acto jurídico patrimonial y plurilateral, que tiene por efecto una obligación"

            Definición que explicamos: Primero tratamos a los sujetos (partes), que en razón de sus voluntades acuerdan o concertan un acto jurídico (con lo cual evitamos referirnos a los efectos crear, regular, etc.), en seguida se restringe al acto que se hace referencia, en cuanto patrimonialidad y plurilateralidad (aunque ésta última se inferiría con el término "partes acuerdan"). Finalmente se limita más el acto jurídico patrimonial, respecto de su consecuencia, la obligación (la misma que se entiende patrimonial, ya que nació así del acto, y que es concordante con el libro de obligaciones -que tiene como requisitos la patrimonialidad - .

            La definición expuesta pretende un orden lógico; primero los “sujetos”, después el “hecho” y finalmente su efecto la “obligación”. 

            Utilizando la referida como base, también podría definirse al contrato:

            b) "Por el contrato las partes acuerdan un acto jurídico patrimonial, que tiene por efecto una obligación de la misma naturaleza"

Al referirnos a las partes ya se sobre entiende que hay más de dos partes y, por tanto se trata de un acto jurídico plurilateral.

            c)  “Por el contrato las partes acuerdan un acto jurídico y sus efectos obligatorios de naturaleza patrimonial”

            Las partes (sujetos) mediante el acuerdo (concertación) crean, regulan, etc. un acto jurídico y la consecución de sus obligaciones, ambos de carácter patrimonial.

d) O en forma más sintética se puede decir que “el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial productor de obligaciones”.

 

En fin, lo expuesto ha sido solo un intento de retomar una preocupación sobre la definición del contrato, la cual siempre debe mantenerse vigente, debido a la enorme importancia de la institución[31]. Siempre la última palabra la tiene el legislador. 

 

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