Derecho y Cambio Social

PROMESA Y CONTRATO DE CONSORCIO: ACCEDAT HUC OPORTET[1] Implicancias de una informalidad en el marco de las contrataciones estatales. Juan Jos� D�az Guevara*

Cuestiones Preliminares:

La Administraci�n P�blica, o m�s concretamente todos aquellos entes y sujetos que ejercen funciones p�blicas administrativas, se encuentran obligados, de manera permanente, a sujetarse a un singular y estricto principio de legalidad que los habilita tanto para la adopci�n de actos administrativos, caracterizados por su unilateralidad, exorbitancia y ejecutoriedad, como tambi�n para la celebraci�n de contratos estatales, conforme a los intereses generales.[2]

As�, la Contrataci�n Estatal, a nuestro criterio, constituye uno de los principales mecanismos para la ejecuci�n de presupuesto y consolidaci�n de objetivos p�blicos, motivo por el cual debe ser concebida no solo como un conjunto de normas sino como todo un sistema. Desde �sta �ptica podremos apreciar su magnitud de operaci�n eficiente del aparato estatal, as� como de instrumento de gasto; ello exigir� por un lado orientar la gesti�n p�blica hacia una correcta asignaci�n de costos en su operaci�n y por otro, permitir� fortalecer la transparencia de dicho proceso.

En tal sentido, la regulaci�n en cuanto a las normas de participaci�n de postores y/o contratistas en el mercado de las contrataciones y adquisiciones estatales, resultan de vital importancia a efectos de consolidar una gesti�n contractual propia.

�sta participaci�n tiene como l�nea de base el acto de gesti�n estatal de definir los requerimientos t�cnicos m�nimos de los bienes y/o servicios que se pretenden adquirir, a cargo del �rea usuaria[3]. La importancia de las especificaciones y/o caracter�sticas t�cnicas, reside en que a trav�s de ellas la Entidad podr� adquirir los bienes y/o servicios que corresponden a su real necesidad. As�, a partir de su consignaci�n en las Bases, los terceros podr�n verificar si cuentan con los bienes y/o servicios que interesan a la Entidad y as� podr�n evaluar su participaci�n en el proceso. Consecuencia de lo expuesto es que, el cumplimiento de tales especificaciones y/o caracter�sticas t�cnicas, que constituyen el requerimiento t�cnico m�nimo de la Entidad, determinar� la admisi�n de sus propuestas, de modo que las que no cumplan con aqu�llas deber�n ser desestimadas.

 Sobre el particular, el art�culo 13� del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo N� 1017 (en adelante Ley), concordado con el art�culo 11� de su Reglamento aprobado mediante DS N� 184-2008-EF (en adelante Reglamento), establece que la definici�n de los requerimientos t�cnicos m�nimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricci�n que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debi�ndose considerar criterios e razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Sin embargo muchas veces, determinados postores suelen cumplir en parte con determinados requerimientos, m�s no con todos los requisitos; � a veces pueden cumplir con todos m�s no cuentan con el capital suficiente para una asignaci�n de fianzas dentro de las exigencias legales imperantes; situaci�n que imposibilita su participaci�n en un proceso de contrataci�n p�blica. Dentro de �sta l�nea de permitir la mayor participaci�n de proveedores en el mercado de bienes, servicios u ejecuci�n de obras que realiza una entidad estatal, la Ley y el Reglamento han establecido que no solamente puede materializarse la participaci�n de postores como una persona natural o una persona jur�dica, sino que tambi�n puede realizarse �sta a trav�s de una uni�n transitoria de empresas en la contrataci�n administrativa denominada consorcio.

Por ello, �el derecho de los particulares a presentarse bajo cualquiera de estas modalidades de participaci�n, surge de la propia constituci�n pol�tica. Los interesados, en consecuencia, podr�n seleccionar la modalidad de participaci�n que mejor se ajuste a sus intereses. Las entidades estatales no pueden legalmente impedir la participaci�n de consorcios o de uniones temporales�[4]

Efectivamente el art�culo 36 de la Ley establece que �en los procesos de selecci�n podr�n participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jur�dica diferente. Para ello, ser� necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar� una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripci�n del contrato�; agrega el citado dispositivo ��las partes del consorcio responder�n solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participaci�n individual en el consorcio durante los procesos de selecci�n, o de su participaci�n en conjunto en la ejecuci�n del contrato derivado de �ste. Deber�n designar un representante com�n con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidaci�n del mismo�.

Concordantemente el art�culo 42 del Reglamento establece, que las bases establecer�n el contenido de los sobres de propuesta de los postores para los procesos de selecci�n; estando comprendido entre otros la declaraci�n jurada y/o documentaci�n que acredite el cumplimiento de los requerimientos t�cnicos m�nimos; as� como la promesa de consorcio. �sta norma exige que en caso de promesa de consorcio deber� consignarse:

�  Los integrantes.

�  El representante com�n.

�  Domicilio com�n.

�  El porcentaje de participaci�n.

Seg�n  el Reglamento la promesa formal de consorcio deber� ser suscrita por cada uno de sus integrantes. En caso de no establecerse en las bases o en la promesa formal de consorcio las obligaciones, se presumir� que los integrantes del consorcio ejecutar�n conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deber� cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso. Se presume que el representante com�n del consorcio se encuentra facultado para actuar en nombre y representaci�n del mismo en todos los actos referidos al proceso de selecci�n, suscripci�n y ejecuci�n del contrato, con amplias y suficientes facultades.

Como se puede apreciar, para nuestra legislaci�n marco de las contrataciones estatales, la figura del consorcio nace como un remedio tendiente a aliviar a veces la inexperiencia de ciertos postores que desean participar en determinados procesos; prueba de ello el Art�culo 48 del Reglamento establece que � en la evaluaci�n t�cnica de la propuesta, el consorcio podr� acreditar como experiencia la sumatoria de los montos facturados de aquellos integrantes que se hubieran comprometido a ejecutar conjuntamente el objeto materia de la convocatoria�.

�sta participaci�n consorciada, deber� registrarse seg�n el cronograma establecido en las bases administrativas; seg�n el reglamento �ste registro se efectuar� desde el d�a siguiente de la convocatoria y hasta un (1) d�a h�bil despu�s de haber quedado integradas las Bases. En el caso de propuestas presentadas por un consorcio, bastar� que se registre uno (1) de sus integrantes. En este extremo es preciso se�alar que los integrantes de un consorcio no podr�n presentar propuestas individuales ni conformar m�s de un consorcio en un proceso de selecci�n.

Siendo as�, en caso que un consorcio gane la buena pro, a efectos de suscribir el contrato, adem�s de presentar la constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, y las Garant�as de Ley ; los consorciados deber�n presentar el Contrato de consorcio con firmas legalizadas ante un notario p�blico.

Informalidad de la promesa de consorcio:

Hemos manifestado que el art�culo 36 de la Ley establece que �en los procesos de selecci�n podr�n participar distintos postores en consorcio, sin que ello implique crear una persona jur�dica diferente. Para ello, ser� necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionar� una vez consentido el otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripci�n del contrato�

Subsecuentemente el art�culo 42 del reglamento establece que �sta promesa de consorcio debe se�alar sus integrantes, el representante com�n, domicilio com�n, el porcentaje de participaci�n, dej�ndose la posibilidad que se establezca tambi�n las obligaciones respectivas (caso contrario, se presumir� que los integrantes del consorcio ejecutar�n conjuntamente el objeto de convocatoria, por lo cual cada uno de sus integrantes deber� cumplir con los requisitos exigidos en las Bases del proceso).

Sin embargo, si bien es cierto el esp�ritu de la Ley y Reglamento de las Contrataciones Estatales es incentivar a una participaci�n masiva de postores en procesos de contrataci�n p�blica; consideramos que constituye un serio error supeditar el perfeccionamiento de la promesa de consorcio al consentimiento de la buena pro y la suscripci�n de un contrato. Mencionamos esto ultimo en raz�n de que dicha disposici�n coloca en una suerte de informalidad la trascendencia jur�dica de la admisi�n de una propuesta hecha v�a consorcio.

Esta informalidad, permite en muchas oportunidades que las empresas materialicen un ejercicio abusivo de �ste derecho o instituci�n jur�dica[5], m�xime si la normativa no establece el n�mero m�ximo de empresas que puedan consorciarse; aspecto que irresponsablemente hasta la fecha no es delimitado. �sta deficiencia permite que se consorcien hasta m�s de 5,6, etc empresas, las cuales en muchos de los casos tienen diferentes modelos societarios (Sociedad An�nima abierta o cerrada, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Colectiva, Sociedad Encomandita, etc) que por mandato de la Ley General de Sociedad Ley N�  26887 del 05.12.1997 tienen un r�gimen de responsabilidad diferente, ni que decir de aquellas Empresas Individuales de Responsabilidad limitada que se rigen por el vetusto Decreto Ley N� 21621 del 14.09.1976.   

Siendo as�, consideramos que �sta promesa de consorcio debe materializarse notarialmente por mandato expreso de la norma. Siendo as� para su firma debe exigirse bajo sanci�n de nulidad el acuerdo de la Junta General de Socios de las personas jur�dicas comprometidas dentro de sus alcances; con dicha medida se proteger� fehacientemente al Estado como al consorciado de buena fe (entendidos �stos como aquellos consorciados que cumplen cabalmente con el compromiso asumido en la promesa de consorcio) ante el fraude deliberado y doloso de representantes legales de empresas consorciadas atelada y maliciosamente, para determinado fin, entre ellos eliminar del camino a potenciales rivales.

A manera de ejemplo: X (empresa nacional con reconocido staf de profesionales especializados) se consorcia con Y (empresa extranjera solvente con acreditada experiencia) a efectos de participar en un proceso de contrataci�n p�blica en donde la empresa Z es la principal interesada en ganar la buena pro. Entre sus obligaciones principales, X se compromete a brindar el personal t�cnico exigido en las bases administrativas, mientras que Y se compromete a hacerse cargo de las garant�as de fiel cumplimiento y/o fianzas de ley entendiendo el r�gimen de capital que posee en concordancia con el valor referencial de la licitaci�n. Luego de tramitado todo el proceso de selecci�n, el consorcio gana la buena pro quedando en el segundo lugar la empresa Z, sin embargo ante la citaci�n de la firma de contrato respectivo el representante legal de Y manifiesta tener �problemas� en cuanto a la asignaci�n de fianza o garant�a de fiel cumplimiento (a pesar que la calificaci�n t�cnica arroj� el puntaje m�ximo y en donde tuvo como a su principal actor a la empresa X), ante tal impace la empresa X solicita una ampliaci�n de plazo por caso de fuerza mayor la misma que es denegada; subsecuentemente a ello se otorga la buena pro a Z.

Es indudable que bajo �stos extremos el responsable total ante el Organismo Supervisor de Contrataciones Estatales OSCE (ex CONSUCODE) deber�a ser la empresa Y (entendiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la potestad sancionadora), sin embargo ante tal informalidad de su suscripci�n el m�ximo �rgano societario de dicha entidad puede negar la validez de esa promesa de consorcio y as� establecer un fraude a la ley.

Por otro lado, tomado el ejemplo, bajo �sta informalidad amparada irresponsablemente por la propia norma hasta la fecha no podr�a evitarse que de manera deliberada el representante legal de Y se colude con Z a cambio de una retribuci�n econ�mica, para eliminar de contienda a X empresa nacional que aseguraba una excelencia en el puntaje t�cnico o en el cumplimiento cabal de los t�rminos de referencia. Este supuesto no est� lejano entendiendo que en el Per� as� como otros pa�ses se convocan a concursos de m�s de 500 millones de soles; en este extremo �acaso no resultar�a tentador un premio del 10% del valor referencial al titular de una empresa consorciada?, la respuesta es obvia, si; m�xime si en nuestro pa�s hasta la fecha no hay levantamiento del velo societario.[6]

A manera de aclaraci�n, ��la teor�a de la desestimaci�n de la personalidad Jur�dica es un conjunto de remedios jur�dicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociaci�n con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia aut�noma como sujeto de derecho frente a una situaci�n jur�dica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitir�n prescindir de la forma jur�dica misma, negando la existencia aut�noma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia aut�noma del sujeto, pero se niega al socio la responsabilidad limitada�[7]

Pero, �Ser�a posible la incorporaci�n de la teor�a del levantamiento del velo a nuestro ordenamiento?. Para autores como Cabanellas, NO, pues �la utilizaci�n de un �nico t�rmino para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimaci�n de la personalidad societaria presenta el peligro de dar la idea de que exista un motivo jur�dico �nico para tal desestimaci�n�.[8]

Sin embargo, para quienes pensamos que el Derecho es la principal herramienta contra la corrupci�n, y considerando la historia de nuestro pa�s en cuanto a �ste aspecto, sostenemos que el levantamiento societario debe aplicarse en el pa�s; total quien no debe nada teme; eso no evita que adicionalmente se consideren supuestos  de fraude societario dentro del contexto del C�digo Civil.

Ejercicio abusivo del derecho de promesa de consorcio por parte de postores y fraude a la ley:

La Ley y el Reglamento no establecen un l�mite al n�mero de personas jur�dicas que pueden consorciarse a efectos de participar en un proceso de contrataci�n estatal. Ello ha originado sin temor a equivocarnos la utilizaci�n desmedida de la promesa de consorcio, a lo cual se suma la informalidad esbozada precedentemente.

Sobre el particular, El art�culo II del Titulo Preliminar del C�digo Civil vigente establece que �La ley no ampara ni el ejercicio ni la omisi�n abusivos de un derecho�. Pero, en cuanto a la promesa de consorcio �bajo qu� criterios podr�amos determinar su ejercicio abusivo?.

Seg�n Enrique Quiroga Periche[9], el ejercicio abusivo del Derecho puede  determinarse desde un criterio subjetivo y objetivo. Por el primero los titulares de una situaci�n jur�dica de poder ejercen sus atribuciones con la intenci�n de da�ar a otro sujeto; mientras que por el segundo se da en cuanto un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir contraria su funci�n econ�mica � social.

Por su parte ESPINOZA[10], citando la  Resoluci�n N. 003-96-CSA-INDECOPI/EXP-58, que declar� la insolvencia del Grupo Pantel, establece como notas caracter�sticas del abuso de derecho:

�  El derecho est� formalmente reconocido en el ordenamiento.

En el caso materia de an�lisis, el derecho de promesa de consorcio est� plenamente reconocido en el art�culo 36 de la Ley y 42 del Reglamento.

�  Que su ejercicio vulnere un inter�s causando un perjuicio.

En el ejemplo establecido precedentemente, el representante legal de Z vulnera dolosamente los derechos de X (consorciado de buena fe) y del Estado.

�  Que, al causar tal perjuicio, el inter�s que se est� viendo afectado no est� protegido por una espec�fica prerrogativa jur�dica.

Sobre el particular, teniendo en cuenta el ejemplo establecido, tanto el inter�s del consorciado de buena fe (otorgamiento de la buena pro � beneficio econ�mico por la prestaci�n de un servicio o bien) como del estado (el aprovisionamiento celero de un bien o servicio) no est� protegido a raz�n de la informalidad de la promesa de consorcio.

�  Que se desvirt�e manifiestamente los fines econ�micos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci� el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe.

En el ejemplo, el fin econ�mico y social del consorciado de buena fe (X) es uno: ganar de acuerdo a ley una buena pro de un proceso de contrataci�n estatal que le genere ingresos y sea fuente de trabajo; mientras que Y tiene como fin sacar del camino competitivo a X para favorecerse pecuniariamente as� como a Z, adulterando la verdadera finalidad de la promesa del consorcio.

Asimismo, el ejercicio abusivo del Derecho de promesa de consorcio reconocido a las personas jur�dicas en la Ley y el Reglamento, por su informalidad, hace peligrar intereses leg�timos del Estado y del consorciado de buena fe, exponi�ndolos ante un fraude de la Ley.

 El fraude a la Ley se ha desarrollado en sus dos tendencias: la subjetiva en la que negocios en fraude de Ley son negocios celebrados con la intenci�n de que mediante sus efectos jur�dicos y econ�micos o sociales t�picos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocios�.[11]

Asimismo Charrasquer establece que �la idea de fraude a la ley se relaciona con aquellas situaciones en que para eludir una prohibici�n o una disposici�n imperativa se busca artificiosamente el amparo de otra ley�.[12]

La tendencia objetiva del fraude est� referida a la oposici�n de la conducta con el contenido real de la norma (de la norma defraudada). En la doctrina espa�ola, P�REZ ROYO, se�ala que �el fraude de ley presupone la existencia de una norma, cuya aplicaci�n se trata de eludir (norma defraudada) mediante la modulaci�n (calificaci�n) artificiosa (norma de cobertura). El mecanismo a trav�s del cual se lleva a cabo el fraude a la ley es el que se conoce en la teor�a del negocio jur�dico como el negocio jur�dico indirecto: se utiliza un determinado negocio, t�pico o at�pico, para obtener una finalidad distinta de la que constituye su propia causa.[13]

Finalmente en cuanto a este punto, la actual tratativa respecto de la informalidad de la promesa de consorcio establecida en la Ley y Reglamento, permite el riesgo de simulaci�n.

Mediante esta figura jur�dica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda funci�n (simulaci�n absoluta); o que el negocio aparentemente realizado sirve para ocultar un empe�o negocial distinto y efectivo de los sujetos, que tiene una funci�n aut�noma (simulaci�n relativa).[14]

Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulatorio[15], y en virtud de ello existen dos manifestaciones de voluntad: la del acto que se simula y la del acto disimulado. Es decir ante tanta informalidad la promesa de consorcio podr�a simularse deliberadamente por parte de uno de los consorciados a fin de favorecer a un tercero ajeno al consorcio (relaci�n Y-Z seg�n el ejemplo resaltado); aspecto que hasta la fecha �inexplicablemente� no se ha considerado; siendo as� no es suficiente lo regulado en el Art�culo 239 del reglamento, el cual se�ala que �las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participaci�n en el proceso de selecci�n se imputar�n exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplic�ndose s�lo a �sta la sanci�n a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor�; precisamente individualizar resulta lo problem�tico ante la informalidad de la promesa de consorcio.

Finalmente es propicio se�alar que conforme al Art�culo 29 de la Ley s�lo en caso de vac�os normativos se observar�n los principios y normas de derecho p�blico que le sean aplicables. Consideramos un craso error de la norma vigente solo limitar la aplicaci�n supletoria de normas y principios del Derecho p�blico, pues a trav�s de una retrospectiva hist�rica, y teniendo en cuenta el Digesto de Ulpiano "Derecho P�blico es el que ata�e a la conservaci�n de la cosa p�blica, y el Derecho Privado es el concierne a la utilidad de los particulares�. Aunque la referida distinci�n entre Derecho P�blico y Derecho Privado actualmente se considera equivocada por un sector de la doctrina, se mantiene la misma por razones pr�cticas[16]. En tal sentido la limitaci�n que da la ley vigente no permitir�a que se apliquen de manera supletoria a problemas espec�ficos relacionados a promesa de consorcio y contrato de consorcio, normas como Ley General de Sociedades Ley N� 26887 e incluso las del C�digo Civil, espec�ficamente las referidas a promesa unilateral[17] y aspectos relacionados a los contratos en general; situaci�n que considero un error aberrante.

El Contrato de Consorcio:

El Art�culo 145 del Reglamento establece que �el contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, seg�n corresponda, design�ndose en dicho documento al representante o apoderado com�n. No tendr� eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o apoderado com�n. Si la promesa formal de consorcio no lo establece, se presume que la participaci�n de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales, condici�n que se mantendr� al suscribirse el contrato de consorcio�.

Asimismo el citado dispositivo se�ala que �los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripci�n del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los da�os y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato generar� la imposici�n de sanciones administrativas que se aplicar�n a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participaci�n de cada uno�.

Asimismo, seg�n el art�culo 239 del Reglamento �las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecuci�n del contrato, se imputar�n a todos los integrantes del mismo, aplic�ndose a cada uno de ellos la sanci�n que le corresponda�.

Finalmente el Reglamento en su art�culo 261 establece la obligatoriedad del registro de consorcio en el Registro de Proveedores de Bienes, y el registro de consultores de obras tal como lo establece el art�culo 265 del acotado cuerpo normativo.

Como se puede apreciar la norma establece de manera general c�mo se celebra el contrato de consorcio, el r�gimen de eficacia de sus actos y la responsabilidad solidaria de sus integrantes; sin embargo si bien es cierto es importante que la Ley y el Reglamento establezcan �stas l�neas generales respecto de la naturaleza jur�dica del consorcio; es en realidad la Ley N� 26887 Ley General de Sociedades la norma especial que configura la estructura, naturaleza jur�dica y singularidades de �ste contrato asociativo.

La figura del contrato asociativo no ha sido estudiada de manera integral en nuestro pa�s incluso a nivel de Derecho Comparado solo Italia ha hecho dos estudios concienzudos materializados en la obra de A. CARLO "Il contratto plurilaterale associativo", y el trabajo de P. FERRO-LUZZI "I contratti associativi"; sin embargo este d�ficit de an�lisis jur�dico no pretendemos aliviar en el presente trabajo; ya que ello implica un estudio extenso; sin embargo no es impedimento para establecer apreciaciones puntuales sobre este tema.

El contrato asociativo, entre ellos el consorcio, es aquel que crea y regula relaciones de participaci�n en negocios entre empresas determinadas, en inter�s com�n de los intervinientes; en palabras de PUENTE Y LA VALLE �en los Contratos asociativos el inter�s de los contratantes de alcanzar la finalidad com�n es principal para todos ellos�.[18]

Seg�n el art�culo 438� de la Ley N� 26887, Ley General de Sociedades. No genera una persona jur�dica nueva, debe constar por escrito y no est� sujeto a inscripci�n en los Registros P�blicos.

En nuestra normativa, los contratos asociativos se encuentran clasificados como contratos de consorcio y de asociaci�n en participaci�n, los mismos que son regulados de manera amplia en la Ley General de Sociedades[19]; siendo materia de estudio el primero de los se�alados es necesario, preliminarmente establecer que en la estructura de todo contrato asociativo va a definirse una convivencia de dos fines: por un lado la divergencia de intereses entre las partes en el contrato (que es lo com�n), y, por otro, la denominada "comunidad de fin" previa y necesaria para satisfacer los intereses individuales de cada parte, y que conllevar� la realizaci�n de una actividad com�n. Esto �ltimo es important�simo tener en cuenta  �a fin de que el objetivo se desarrolle adecuadamente para las partes�[20], con ello en palabras de SENA no se confundir�a �la comunidad de fin que caracteriza al contrato de sociedad, con el inter�s com�n en una composici�n negocial del conflicto que es elemento constante de todo contrato�[21], m�xime si �el hecho de que exista la necesidad de satisfacer un fin com�n (que conllevar� la realizaci�n de una actividad com�n) no implica inexistencia de conflicto o divergencia de intereses entre las partes�[22]

Sin embargo, a nivel doctrinario se ha negado la naturaleza contractual del contrato asociativo por consorcio; prueba de ello basta con leer a MESSINEO para el que s�lo hay contrato cuando, de modo antag�nico, s�lo existen deudor y acreedor; mientras tanto en Espa�a GIMENO LINARES repasa dichas concepciones y estima que basta que los intereses sean meramente diversos para que exista contrato; mientras que en el Per� LA PUENTE Y LA VALLE establece que el fin implica el �mbito contractual que comprende.

Por otro lado el art�culo 445 de la Ley General de Sociedades aludida establece que constituye contrato de Consorcio el contrato por el cual dos o m�s personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el prop�sito de obtener un beneficio econ�mico, manteniendo cada una su propia autonom�a; correspondiendo a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aqu�llas a que se ha comprometido.  Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

Adicionalmente el cuerpo jur�dico societario nacional dispone que los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, contin�en siendo de propiedad exclusiva de �stos.  La adquisici�n conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.

Finalmente hay quien aluden que el contrato de consorcio est� dentro de la esfera de contratos de organizaci�n, denominaci�n que desde nuestro punto de vista no debe sustituir a la de contrato asociativo; sino que sirve para aclarar, aunque defectuosa o redundantemente, un aspecto caracter�stico del contrato asociativo, que implica una compleja organizaci�n que debe ser detallada.[23]

El contrato de consorcio y responsabilidad ante terceros:

El art�culo 145 del Reglamento establece que �los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripci�n del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los da�os y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato generar� la imposici�n de sanciones administrativas que se aplicar�n a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participaci�n de cada uno�.

De manera concordante el art�culo 447 y 448 de la Ley General de Sociedades disponen que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempe�o de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a t�tulo particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser� solidaria entre los miembros del consorcio s�lo si as� se pacta en el contrato o lo dispone la ley; siendo as� el contrato deber� establecer el r�gimen y los sistemas de participaci�n en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entender� que es en partes iguales.

Bajo este esquema, y en base al ejemplo reflexivo de este ensayo, la responsabilidad administrativa, civil y/o penal que pudiera derivarse de la no firma de un contrato con el estado por incumplimiento de una promesa de consorcio (ocasionado por uno de los futuros consorciantes) en un proceso de selecci�n p�blico, ser� diferente a la que derive de un contrato de consorcio propiamente dicho; toda vez que dentro de la promesa de consorcio el OSCE deber� tener en cuenta las razones m�nimas que llevaron a las empresas firmar dicha promesa contractual, aspecto que puede ser determinado a nivel t�cnico por el staf profesional o a nivel econ�mico por el capital de cada una de las personas jur�dicas que lo conforman en relaci�n a los t�rminos de referencia m�nimos; informaci�n que puede ser consultada ante SUNAT, SUNARP, SBS, etc

CONCLUSIONES:

PRIMERA:

Seg�n la Ley y Reglamento vigentes, se dispone de manera general que, para que un consorcio intervenga en un proceso de selecci�n no se requiere un contrato de consorcio elevado a escritura p�blica e inscrito en Registros P�blicos, sino basta con una promesa formal de consorcio, la que deber� ser formalizada luego del otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripci�n del contrato.

�sta disposici�n Gen�rica acarrea tal informalidad que puede ocasionar da�os a promitentes de buena fe; por lo que dentro de un contexto restrictivo de la norma, el OSCE debe establecer un formato base para la presentaci�n de promesas de consorcio, en donde se detallen fehacientemente aspectos relacionados a las obligaciones de cada uno de los prometedores; todo ello en pro de evitar un fraude a la ley o la colusi�n indebida entre postores dentro de un proceso licitario; solo as� podr�a determinarse c�leremente de manera individual, proporcional, legal y razonable las responsabilidades administrativas derivadas de infracciones cometidas por postores que presentaron promesa de consorcio durante su participaci�n en el proceso de selecci�n.

SEGUNDA:

Teniendo en cuenta las consideraciones previas podemos afirmar categ�ricamente que el contrato de consorcio tiene como caracter�sticas generales que:

�  Es un contrato asociativo, nominado y t�pico, de uso frecuente y a veces irresponsable en procesos de contrataci�n p�blica.

�  Regula relaciones de participaci�n de empresas que emprenden, buscan un inter�s com�n, que no origina la creaci�n de otra persona jur�dica.

�  Est� sujeto a la formalidad establecida tanto en la Ley N� 26887 Ley General de Sociedades, asi como de la Ley y Reglamento que regulan las contrataciones del estado vigentes.

�  Todos los consorciados participan de manera activa y directa en las actividades materia del consorcio, manteniendo su autonom�a.

TERCERA:

Los consorcios son uniones transitorias de empresas dentro del campo de la contrataci�n administrativa, que cuenta  con beneficios legales especiales como bonificaci�n y beneficio de desempate.

CUARTA:

No se debe limitar la aplicaci�n supletoria de normas de Derecho P�blico a un vac�o o defecto de la norma administrativa, espec�ficamente de la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado; mucho m�s para el caso de figuras jur�dicas como la promesa de consorcio y contrato de consorcio; que est�n dentro del �mbito del Derecho Privado.