Derecho y Cambio Social

APLICANDO EL IURA NOVIT CURIA EN DEFENSA DE LA PREVALENCIA DEL CAR�CTER INSTRUMENTAL DEL PROCESO Y DE LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA  Jorge Isaac Torres Manrique *

An�lisis y comentario de una ejecutoria.

SUMARIO:

I. Resoluci�n a analizar.- II. Ideas preliminares.- III. Sobre la finalidad del proceso.- IV. Acerca de los fines del proceso en el C�digo Procesal Civil peruano.- V. Sobre los fines del proceso en la jurisprudencia peruana.- VI. El proceso como finalidad, fin y medio o instrumento.-VII. Acerca del principio iura novit curia.- VIII. Rese�a de la resoluci�n bajo an�lisis.-IX. A manera de colof�n.-

I.    RESOLUCION A ANALIZAR.-

CAS NT 1500-2007 LIMA

DEMANANTE

Luisa  Alarco Valdez

DEMANDADO

Jos� Portocarrero Valdez

ASUNTO

Divorcio  por Causal

DECISION

Fundado

FECHA DE PUBLICACION

03 de Diciembre de 2008

Lima, diez de diciembre del dos mil siete.-

Vista la causa n�mero mil quinientos - dos mil siete, en Audiencia Publica de la fecha, y producida la votaci�n con arreglo a Ley, con el acompa�ado; emite la siguiente sentencia;

1.      MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casaci�n, interpuesto por Luisa Gabriela Alarco Valdez, mediante escrito de fojas ochocientos once, contra la resoluci�n emitida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas setecientos veintid�s, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil seis, que desaprueba la resoluci�n consultada;

2.      FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que, concedido el recurso de casaci�n, fue declarado Procedente por resoluci�n de fecha dos de agosto del dos mil siete, por la causal prevista en los incisos primero y tercero del articulo trescientos ochentiseis del C�digo Procesal Civil, esto es:

a)      La interpretaci�n err�nea del numeral once del articulo trescientos treinta y tres del C�digo Civil, alegando que conforme el articulo doscientos ochentinueve del C�digo acotado, todo c�nyuge tiene deberes y obligaciones, lo que implica que la cohabitaci�n conlleva a los c�nyuges a hacer vida en com�n, asegurando la plena comunidad de la vida conyugal; por ello, explica, que es lo que entiende por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n, cuando los c�nyuges se encuentran en un gran estado de quiebra en sus relaciones internas matrimoniales, de tal manera que para ambos, resulta imposible una convivencia estable, firme y armoniosa que haga posible la vida en com�n entre ellos; refiere que el A Quo ha declarado y comprobado, a trav�s de los medios probatorios ofrecidos, de las agresiones que el demandado produc�a y produce contra la recurrente, con lo cual se explica claramente que no se trata de simples rencillas o diferencias de pareceres que en forma cotidiana o rutinaria se presenta dentro de cualquier matrimonio; indica que, en su tesis de Abogada Dominicana Susi Pola ha se�alado que tal conducta determina "que un hombre que pega con frecuencia sabe que va ha matar"; por lo que, puede apreciarse que cuando hay agresi�n f�sica permanente o cualquier otra violencia puede llevar a acciones il�citas penales graves y por consiguiente se debe poner fin a esta situaci�n en el momento oportuno o cuando las autoridades tienen conocimiento como es en el presente caso; lo que se quiere aqu� es poner fin a los conflictos conyugales por medio del divorcio (teor�a doctrinaria del divorcio remedio), evitando de esta forma mayores da�os; la Sala Revisora yerra al establecer que el petitorio de la demanda incoada por la recurrente, no configura la causal de Imposibilidad de Hacer vida en Com�n, interpreta err�neamente este articulo; puesto que entre las partes ya existen procesos ante el Juzgado de Familia por Violencia Familiar y por Faltas Contra la Persona, e inclusive la existencia de una medida cautelar que dispone el retiro del agresor del hogar conyugal, entre otros hechos; por ende, la interpretaci�n correcta de la norma implica amparar su pretensi�n sobre la base de la existencia de los procesos judiciales.

b)     La contravenci�n de los incisos tres y veinte del art�culo ciento treintinueve de la Constituci�n Pol�tica del Estado, describiendo los siguientes vicios:

b.i)  Se ha  vulnerado  el principio del Iura Novit curia, puesto que la Sala 

Revisora, en su quinto considerando, ha establecido que los medios probatorios actuados, permiten advertir que los hechos en que se fundamenta la causal de Imposibilidad de Hacer Vida en Com�n, est�n incursos en otra causal de divorcio prevista por ley; de aceptar este argumento seria de aplicaci�n el principio Iura Novit Curia, pues, si no se ha invocado, el Juez tiene la obligaci�n de aplicar la norma jur�dica pertinente, mas aun si el resultado ser� el mismo, es decir el divorcio; es mas, sostiene, bajo los argumentos de la Sala Superior, que si bien no se ha invocado una causal, el Juez tiene la obligaci�n de aplicar el principio del Iura Novit curia; adem�s, en este caso, incluso la Sala Superior deja de lado las pruebas que obran en autos;

b.ii) Se  ha  contravenido  los  incisos  tres  y  veinte  del  art�culo  ciento 

treintinueve de la Constituci�n, en concordancia con el articulo I del Titulo Preliminar del C�digo Civil; asimismo, es principio de la funci�n jurisdiccional la motivaci�n de todas las resoluciones, las que de acuerdo al articulo ciento veintid�s inciso tres del C�digo Procesal Civil, deben hacer menci�n a los puntos sobre los que versa, con los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho, adem�s con la cita de normas aplicables en cada punto, seg�n el merito de lo actuado; sin embargo, como se puede apreciar en cada uno de los consider�ndoos de la Sentencia de Vista, no se cumplen con estos principios, pues en forma ambigua se�ala que no se da la causal invocada en la demanda, sin expresar a su criterio a que hechos calificar�an o concluir�n para que proceda esta causal;

b.iii) Se  ha  vulnerado  el  principio  de  congruencia  en la Sentencia de

Vista, puesto que en el octavo considerando refiere que para que  proceda la causal de Imposibilidad de Hacer Vida en Com�n, esta debe estar debidamente probada, no admiti�ndose la aplicaci�n del hecho propio; esto es la invocaci�n del Hecho Propio, al respecto dice que las denuncias que amparan su pretensi�n fueron causadas por el demandado, por tal motivo la recurrente en el legitimo ejercicio de su defensa interpuso las acciones pertinentes a fin de salvaguardar su integridad f�sica, ps�quica y moral, a fin de proteger el entorno familiar pues las agresiones llegaron a un grado de tal magnitud. Que conllevaron a una falta de respeto y consideraci�n no solo a la recurrente sino tambi�n a sus hijos; la incongruencia se presenta en que la demandante en ning�n momento del proceso ha invocado la causal de separaci�n de hecho, que si bien es una de las causales que precisa la Ley numero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, esta tambi�n prev� la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n, que es materia del presente proceso;

3.      CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el recurso de casaci�n tiene como fines esenciales la correcta aplicaci�n e interpretaci�n del derecho objetivo y la unificaci�n de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se se�ala en el art�culo trescientos ochenticuatro del C�digo Procesal Civil;

Segundo.- Que, la actora interpone demanda de divorcio, por causal de imposibilidad de hacer vida en com�n, sustentando su pretensi�n conforme consta en el escrito de fojas setentiuno y siguientes y ofreciendo abundantes medios probatorios;

Tercero.- Que, la demanda es admitida por el A Quo y contestada tanto el Ministerio Publico y por el c�nyuge de la actora, este ultimo, conforme ha hecho notar el A Quo gira su defensa en torno a la situaci�n patrimonial de la pareja, pero no desvirt�a los graves cargos que le ha imputado la parte actora y que se encuentran descritos en su demanda;

Cuarto.- Que, es as� que, luego de las audiencias respectivas, el A Quo resuelve la controversia, analizando, prioritariamente, los argumentos de ambas partes procesales y, de conformidad con el articulo ciento noventisiete del C�digo Procesal Civil, en forma conjunta y razonada, valorando todos los medios probatorios presentados por los sujetos procesales (partes procesales) emitiendo un juicio sobre aquellos que son relevantes para la soluci�n del conflicto intersubjetivo de intereses; y concluye que del an�lisis de autos se tiene que las continuas agresiones por parte del demandado hacia la actora, evidenciadas en las diferentes denuncias policiales y declaraciones de las partes, siendo que el c�nyuge considera como hechos normales en todo los matrimonios y que para la demandante y los hijos de las partes constituyen constante maltrato f�sico y sobre todo psicol�gico y emocional, habi�ndose incrementado estos �ltimos desde que se jubilo el demandado, existiendo incluso un proceso de violencia familiar en el que no obstante haberse conciliado por el cese de las agresiones estas han continuado al extremo de haberse ordenado el alejamiento del hogar conyugal por parte del c�nyuge, que al ser continuos imposibilitan la continuaci�n de la vida conyugal lo que conlleva a la imposibilidad de hacer vida en com�n de los justiciables, deviniendo en amparable la incoada; si bien las agresiones a que hace menci�n la demandante constituyen la causal de violencia f�sica y psicol�gica contemplada como causal en el C�digo subjetivo, esta tambi�n puede ser considerada como imposibilidad de hacer vida en com�n si se tiene en cuenta que son las propias hijas Cecilia Raquel y Anna Mariela Portocarrero Alarco, en las cartas dirigidas al juzgado, las que manifiestan no solo las agresiones de las que fuera objeto su madre" (...) que es cuando mi padre se jubila, debiendo permanecer por largas temporadas en casa ocup�ndose de nada mas que aislarse en su cuarto viendo televisi�n, y de hostigar, agredir y humillar a mi madre en forma obsesiva (...)" lo cual tambi�n a su decir se traduce en odio de su padre hacia su madre (fojas doscientos ochenticinco y fojas cuatrocientos veintisiete)", por ello consideran que es imposible que puedan seguir haciendo vida en com�n porque ya no existe afecto y por el contrario aversi�n mutua que puede poner en peligro, en el peor de los casos, la vida de su madre..." de lo que se observa que estos tratos se han hecho ya una constante; por otro lado; respecto a la separaci�n y liquidaci�n de bienes gananciales, por el divorcio se pone fin al r�gimen de la sociedad de gananciales, como expresamente lo consagra el inciso tres del articulo trescientos dieciocho del C�digo Civil, y estando a que las partes procesales han adquirido bienes, la liquidaci�n y partici�n de la sociedad de gananciales se efectuara en ejecuci�n de sentencia conforme lo estipulado en el articulo trescientos veinte del C�digo Sustantivo; entre otros argumentos; por ello, el A Quo declara fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n y por ende disuelto el vinculo matrimonial y el fenecimiento de la sociedad conyugal, entre otros;

Quinto.- Que, esta resoluci�n, no fue impugnada o cuestionada por ninguna de las partes, a pesar de que ambas estaban debidamente notificadas y en pleno uso de sus derechos civiles;

Sexto.- Que, al amparo de la ley procesal, el expediente se eleva en consulta y la Sala de Familia resuelve desaprobar la sentencia consultada y declarar improcedente la demanda, en base a los argumentos descritos en la resoluci�n de fojas seiscientos ochenticinco, sosteniendo, principalmente que si bien (la legislaci�n) revela una posici�n de apertura divorcista, esta aun se haya limitada por las preocupaciones que generan el o la c�nyuge separada en contra de su voluntad y la de los otros miembros de la familia, estableci�ndose un sistema resarcitivo propio, que contrarresta y protege a la victima de la invocaci�n del hecho propio a trav�s de la reparaci�n de los danos y que continua evocando las ra�ces sancionadoras del divorcio; emergencia de las preocupaciones legales, sociales y particularmente morales que acompa�an decisiones legislativas de la relevancia de las asumidas; indica que, por ello, es razonable deducir que la legislaci�n nacional, continua bajo un sistema divorcista moderado, flexibilizado expresamente al incorporar una causal objetiva del sistema remedio a la que se ha condicionado en su invocaci�n y gravado en sus efectos, dificult�ndose por tanto que pueda considerarse la inclusi�n, de la causal prevista en el numeral once del articulo trescientos treintitres del C�digo Civil, esto es, la imposibilidad de hacer vida en com�n, como una causal de divorcio quiebre, que constituye una modalidad divorcista flexible a la que sigue otros mecanismos de disoluci�n del vinculo matrimonial, como lo es el divorcio unilateral, la conciliaci�n, el divorcio por autoridad administrativa e incluso notarial; refiere que la causal de imposibilidad hacer vida en com�n, si bien en otras legislaciones es comprendida como una causal de divorcio quiebre, propia del sistema del divorcio remedio, el tratamiento que ha merecido en la Legislaci�n Nacional, no corresponde a las caracter�sticas que distingue este sistema, al no exonerarla como lo hace con la causal de separaci�n de hecho, de la limitaci�n dispuesta por el articulo trescientos treinticinco del C�digo Civil, esto es, la invocaci�n del hecho propio, as� como al no darle un tratamiento similar en cuanto a sus efectos en relaci�n a los hijos, c�nyuges y patrimonio conyugal, imprimi�ndole por tanto, un car�cter inculpatorio, no posibilitando que se le califique como una causal que ponga fin a matrimonios desquiciados; describe los medios probatorios y concluye que los mismos permiten advertir que los hechos en que se fundamenta esta causal est�n incursos en otra causal de divorcio prevista por ley y sosteniendo que las causales de divorcio son aut�nomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil, por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o mas causales;

S�timo.- Que, la recurrente plantea un primer recurso de casaci�n, en donde se denuncio la contravenci�n de los incisos tres y veinte del articulo ciento treintinueve de la Constituci�n Pol�tica del Estado, describiendo los siguientes vicios:

b.i)   se ha vulnerado el principio del iura novit curia;

b.ii) se ha contravenido los incisos tres y veinte del art�culo  ciento  treintinueve

de la Constituci�n, en concordancia con el articulo I del Titulo Preliminar del C�digo Civil; asimismo, es principio de la funci�n jurisdiccional la motivaci�n de todas las resoluciones, las que de acuerdo al articulo ciento veintidos inciso tres del C�digo Procesal Civil, deben hacer menci�n a los puntos sobre los que versa, con los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho;

b.iii) se ha vulnerado el principio de congruencia en la sentencia de vista;

Octavo.- Que, por sentencia casatoria del treintiuno de Julio del dos mil seis, este Supremo tribunal declar� fundado el recurso de casaci�n, considerando que la Sala Superior no hab�a fundamentado su decisi�n, de acuerdo a lo que las partes han declarado y habla afectado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva al omitir tener en cuenta el que nuestro sistema procesal se rija, entre otros principios, por el de iniciativa de parte, el mismo que se encuentra circunscrito dentro del Sistema Garant�sta, seg�n el cual, el objeto discutido, dentro del proceso, es de inter�s, prioritariamente de las partes, puesto que son estas las que han recurrido a la Administraci�n de Justicia para resolver su conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, han planteado una demanda y una contestaci�n a ella, por lo que es l�gico y coherente, considerar que la respuesta de los magistrados debe estar acorde a sus pretensiones y no recurrir a formalismos innecesarios para proteger un matrimonio que, seg�n las partes, esta total y absolutamente disuelto en la v�a de los hechos; por ello, al actuar en sentido contrario a las partes, y valerse de ambig�edades o deficiencias legales, es desconocer la funci�n social que tiene todo Juez respecto del lugar donde ejerce su funci�n, y pretender someter a las personas, no a la justicia del caso concreto), sino -en este caso- al mantenimiento de una situaci�n matrimonial inexistente, en donde se han presentado denuncias grav�simas de agresi�n, que no han sido tomadas en cuenta; por ello, declara FUNDADO el recurso de casaci�n y dispone la nulidad de la resoluci�n de vista;

Noveno.- Que, la Sala Superior de Familia vuelve a expedir su fallo, en consulta, Desaprobando la sentencia consultada, que declara fundada la demanda interpuesta por la actora sobre divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n, contra su esposo;

D�cimo.- Que, nuevamente, la actora interpone su recurso de casaci�n, sosteniendo, en s�ntesis, la interpretaci�n err�nea del numeral once del articulo trescientos treintitres del C�digo Civil; y, b) La contravenci�n de los incisos tres, veinte del articulo ciento treintinueve de la Constituci�n Pol�tica del Estado, describiendo los siguientes vicios: b.i) se ha vulnerado el principio del iura novit curia; b.ii) la contravenci�n de los incisos tres y veinte del articulo ciento treintinueve de la Constituci�n Pol�tica del Estado, en concordancia con el articulo I del Titulo Preliminar del C�digo Civil; asimismo, del articulo ciento veintidos inciso tres del C�digo Procesal Civil; b.iii) la vulneraci�n del principio de congruencia en la sentencia de vista;

Und�cimo.- Que, en este caso, la causal casatoria sustantiva y los agravios procesales deben ser resueltos simult�neamente, puesto que existen argumentos que inciden en ambos extremos del recurso de casaci�n;

Duod�cimo.- Que, es as� que este Supremo Tribunal considera, al margen del agravio referido a la motivaci�n de la sentencia, previsto en el punto b.ii) del recurso de casaci�n, el cual no se configura en esta oportunidad, y discrepando de los argumentos de la Sala Superior, que en este caso se configuran los vicios en los puntos b.i) y b.iii), contenidos en el recurso de casaci�n, puesto que el debido proceso tiene por funci�n asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constituci�n Pol�tica del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de sus derechos, a trav�s de un procedimiento legal en el que se de la oportunidad razonable y suficiente de ser o�do, ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y obtener una sentencia que decida la causa dentro del plazo preestablecido en la ley procesal; en lo que se refiere al punto b.iii), si existe una violaci�n al principio de congruencia, puesto que las partes han dejado sentando, tanto en su demanda como en su contestaci�n, los hechos sobre los cuales amparan su pretensi�n final, que independientemente de la causal de divorcio invocada, es - precisamente - el divorcio entre estas, habiendo una constancia manifiestamente clara y objetiva, que las partes no se oponen a la disoluci�n del vinculo conyugal de estas, por ende, dicho extremo deja ya de ser un punto contradictorio en la posici�n de las partes, convirti�ndose as� en un punto sobre el que existe concierto de criterio, cumpli�ndose los fines del proceso, previstos en el numeral III del Titulo Preliminar del C�digo Procesal Civil y a lo que todos los jueces deben de propender, los cuales son el que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jur�dica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracto es lograr la paz social en justicia;

D�cimo Tercero.- Que, por otro lado, adicionando a la sustentaci�n de la causal invocada, el Jurista Juan Morales Godo ha se�alado, en este sentido que:"(...) El proceso no es un fin en si mismo; se pone al servicio de los derechos sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Los derechos sustanciales cuando son transgredidos o amenazados, se defienden a trav�s del mecanismo que tiene el Estado para soluci�n de los conflictos (...) Es importante tener en mente este car�cter Instrumental del proceso, pare adoptar las decisiones que conviertan al proceso en un instrumento eficaz y no convertirlo en algo enrevesado, lento, donde todo es posible (...) (asimismo, sobre la finalidad del proceso dice) (...) Es indudable que si se�alamos que el proceso es instrumental, es porque tiene finalidades distintas a el; defender el proceso por el proceso mismo, puede llevarnos al camino de lo absurdo, por no decir demencial. Y �cual es la finalidad del proceso? La soluci�n de los conflictos de intereses que se pone a consideraci�n del magistrado. Ese es la mira permanente que debe guiar las decisiones del Juzgador. La soluci�n del conflicto social que se le pone a su consideraci�n. �Cuantos casos conocemos de procesos que han culminado y que no han resuelto el conflicto? - Much�simos casos, donde el conflicto socialmente considerado subsista, y uno se pregunta �Para que sirvi� el proceso? �Cumpli� con su finalidad? Siendo la respuesta a estas preguntas negativa es indudable que crea la desaz�n en el ciudadano y el consecuente desprestigio del proceso y del Poder Judicial (...)" (El Proceso Civil: Enfoques Divergentes; Pontifica Universidad Cat�lica del Per� - Institute Riva Ag�ero - luris Consult, Editores; Lima - Per�, pagina dos - tres);

D�cimo Cuarto.- Que, es por esta raz�n, que este Supremo Tribunal entiende que las disposiciones procesales, a pesar de ser de orden publico, y consecuentemente de obligatorio cumplimiento, no pueden entenderse o interpretarse en perjuicio de las partes y del proceso mismo; es as� que, oponerse - como lo hace la Sala Superior - a la aplicaci�n del principio de iura novit curia, en casos en donde es evidente la configuraci�n de los argumentos que sustentan una demanda de divorcio y estos no reciben cuestionamiento alguno por el otro sujeto procesal, implica, para este Supremo Tribunal, un contrasentido y un manifiesto perjuicio en contra de las partes que litigan y someten a los jueces sus conflictos;

D�cimo Quinto.- Que, en la aplicaci�n del iura novit curia, como ha se�alado el jurista mencionado "(...) lo importante es que el juzgador no puede modificar los hechos narrados por las partes. Ese terreno le esta vedado al Juez. Lo que debe hacer el Juez conociendo los hechos narrados es encontrar la justa soluci�n aplicando la norma jur�dica pertinente (...) puede ocurrir que la calificaci�n jur�dica de la pretensi�n (petitorio) este equivocada. En este supuesto, evidentemente, pueden presentarse m�ltiples posibilidades, desde aquella en que la misma no guarde relaci�n, sea totalmente incoherente con los hechos descritos, en este supuesto el Juez debe declarar improcedente la demanda, aun in limine. Pero, existir�n otros en los que el error no es tan grave, ni que exista una evidente incoherencia (...) (sigue) este Juez (...), sin modificar en absoluto los hechos, sino interpretando los mismos, pudo considerar que mas bien se trataba de la tipificaci�n de una causal (...) que el demandante ha calificado err�neamente los hechos, m�ximo si no tenia una prueba fehaciente de ello (...) se trata de los mismos hechos invocados por el demandante, los cuales han sido debidamente acreditados, pero dicha acreditaci�n no es �til para las causales invocados, pero sin son efectivas (para otra causal), que no ha sido invocada por el actor, pero el Juez como es el t�cnico en el derecho, aplica la norma jur�dica pertinente (...) no se han modificado los hechos, pero ^se ha modificado e! petitorio? La respuesta directa a ello, es observar si lo que va a resolver el Juez es algo distinto a lo que quiere realmente el actor. Por un lado, lo que quiere el actor es que se declare la disoluci�n del vinculo matrimonial, el Juez, en este sentido, no le esta dando algo diferente a lo deseado por el actor (...) No resolver el tema aplicando el Iura Novit Curia, generara la sensaci�n de inutilidad del proceso; no ha resuelto el conflicto social, lo ha dejado latente; �genera de alguna manera la paz social? La respuesta es negativa. Lo peor, �cual es el mensaje social?, que conducta como las descritas, finalmente, resultan impunes;"

D�cimo Sexto.- Que, siendo esto as�, resulta evidente, para este Supremo Tribunal que en este caso se presenta un conflicto intersubjetivo de intereses en donde debe de aplicarse el principio del iura novit curia, puesto que si bien es cierto se ha errado en la invocaci�n de la causal de divorcio, no se han cambiado los hechos que sustentan el mismo, sino que estos mismos hechos sustentan otra causal de divorcio, prevista taxativamente en la ley, y que el A Quo ha aplicado correctamente, sustentando su decisi�n y valorando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes, no habiendo recibido oposici�n de ninguna de las dos partes procesales legitimadas y naturalmente interesadas en el resultado del proceso, sino que la oposici�n ha provenido de la Sala de Familia, perjudic�ndose as� los derechos e intereses comunes (y no controvertidos) de los litigantes;

D�cimo S�ptimo.- Que, siendo esto as�, se procede a analizar el vicio sustantivo, y al respecto, cabe se�alar que el inciso once del citado articulo trescientos treintitres del C�digo Sustantivo, establece como causal de separaci�n de cuerpos la imposibilidad de hacer vida en com�n, debidamente probada en proceso judicial, pudiendo tambi�n demandarse el divorcio por dicha causal de acuerdo con lo que previene el articulo trescientos cuarentinueve del propio texto legal;

D�cimo Octavo.- Que, el articulo dos de la Ley numero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco vario el texto original del inciso once del articulo trescientos treintitres del C�digo Civil y de acuerdo con el principio de la invocabilidad contemplado en el articulo trescientos treinticinco del C�digo acotado, la mencionada causal solo puede ser invocada por el c�nyuge agraviado, no por el que cometi� los hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida en com�n;

D�cimo Noveno.- Que, se trata de una nueva causal inculpator�a y, en consecuencia, se deben analizar los motivos que originan la imposibilidad de hacer vida en com�n y quien los provoco a fin de atribuir los efectos de la separaci�n de cuerpos o del divorcio al c�nyuge culpable o inocente, seg�n corresponda;

Vig�simo.- Que, la imposibilidad de hacer vida en com�n importa gravedad en la intensidad y trascendencia de los hechos producidos que hace imposible al c�nyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su imputabilidad al otro consorte; quien con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio; por eso y por tratarse de una causal inculpator�a deben exponerse los hechos que, imputados al otro consorte, provoca la imposibilidad de continuar o reanudar la vida en com�n;

Vig�simo Primero.- Que, la variedad de circunstancias que puede presentar la vida real hace imposible enumerar los hechos que puedan configurar esta causal; pero todas las circunstancias que de ordinario pueden producirse viviendo o no los c�nyuges bajo el mismo techo, deben ser acreditadas por cualquier medio probatorio admitido En nuestra legislaci�n procesal civil, debiendo el juzgador valorar en conjunto la prueba actuada a fin de llegar al convencimiento de que el hecho comprobado efectivamente hace imposible continuar o reanudar la vida en com�n, seg�n el caso;

Vig�simo Segundo.- Que, la casaci�n debe cumplir una de sus mas importantes finalidades, cual es velar por la correcta aplicaci�n e interpretaci�n del Derecho objetivo y, a trav�s de ella, uniformar la jurisprudencia nacional; corrigiendo los errores de jure o in indicando que se perciba en las resoluciones que son objeto de casaci�n;

Vig�simo Tercero.- Que, la cuestionada interpretaci�n del referido inciso once del articulo trescientos treintitres del C�digo Civil es evidentemente err�nea, por parte de la Sala de Familia, puesto que limita su an�lisis, en el caso de autos, a la causal invocada por la parte actora, cuando el A Quo, en forma coherente con los argumentos que sustentaron la demanda de divorcio y en aplicaci�n del principio del iura novit curia, ha aplicado, sin modificaci�n ni alteraci�n alguna, a los hechos sustentados por las partes, esta causal de divorcio;

Vig�simo Cuarto.- Que, por las consideraciones expuestas, esta causal requiere de un an�lisis probatorio, que, en el caso de autos, esta debidamente efectuado por el A Quo y que consta en su resoluci�n debidamente sustentada, habi�ndose configurado dicha causal; por tales consideraciones en aplicaci�n del articulo trescientos noventiseis inciso uno del C�digo Procesal Civil;

declararon: FUNDADO el recurso de casaci�n, interpuesto a fojas ochocientos once por do�a Luisa Gabriela Alarco Valdez; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos veintidos, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil seis, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima; y, actuando en sede de instancia, APROBARON la sentencia consultada de primera instancia de fojas seiscientos cincuentiseis, de fecha cuatro de Julio del dos mil cinco, que declara Fundada la demanda por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n; y en consecuencia, disuelto el vinculo matrimonial contraido con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventiseis ante la Municipalidad Provincial de Huancavelica, entre don Jos� Miguel Portocarrero P�rez y dona Luisa Gabriela Alarco Valdez, poni�ndose fin al r�gimen de la sociedad de gananciales, con lo dem�s que contiene y es materia de consulta; DISPUSIERON la publicaci�n de la presente resoluci�n en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Luisa Gabriela Alarco Valdez con Jos� Miguel Portocarrero P�rez sobre Divorcio por Causal - Imposibilidad de Hacer Vida en Com�n; y, los devolvieron; Vocal Ponente se�or Palomino Garc�a.- SS. TICONA POSTIGO, SOLIS ESPINOZA, PALOMINO GARCIA, CASTANEDA SERRANO, MIRANDA MOLINA C-277703-63

II.    IDEAS PRELIMINARES.-

Seg�n Hugo Alsina[1], la palabra proceso es de uso relativamente moderno, pues antes se usaba la de juicio que tiene su or�gen en el derecho romano y viene de iudicare, declarar el derecho. El t�rmino proceso es mas amplio, porque comprende todos los actos que realizan las partes y el Juez, cualquiera sea la causa que los origine, en tanto juicio supone una controversia, es decir, una especie dentro del genero.

El proceso ha sido y es apasionante tema de estudio, reflexi�n y an�lisis por infinidad de autores en el mundo jur�dico, as� se ha abarcado su concepto, contenido, causa, denominaci�n, naturaleza jur�dica, raz�n de ser, funci�n, objeto, garant�as, fin o finalidad, etc. Empero, en el presente trabajo, a efectos de poder comentar la presente sentencia casatoria, trataremos b�sicamente lo relacionado al �ltimo punto, al car�cter instrumental del mismo y al principio procesal iura novit curia.     

En primer t�rmino, es preciso tener en cuenta que si bien es cierto que el t�pico de la finalidad del derecho no podr�a efectivizarse sin la existencia complementaria e insustu�ble como lo es el proceso; consecuentemente derecho y proceso tienen una relaci�n inseparable como insoslayable, respecto de la finalidad del derecho. En efecto, Francesco Carnelutti[2] refiere que el derecho sin proceso no podr�a alcanzar su finalidad, no seria el derecho en una palabra. Seguidamente acota, que sin el proceso, pues, el derecho no podr�a alcanzar sus fines; pero tampoco los podr�a alcanzar el proceso sin el derecho. Finalmente la relaci�n entre los dos t�rminos es circular. Pero eso se constituye esa rama del derecho que se llama derecho procesal.     

Sin embargo, el item rector a desarrollar en la presente entrega no est� relacionado a la finalidad del derecho, sino m�s bien, se encuentra orientado a desentra�ar lo referido a la finalidad del proceso (el mismo que se encuentra ligado al inmanente car�cter instrumental del mismo); es decir, al segundo condicionante que nos habla el maestro Carnelutti.

En la presente casaci�n bajo comentario, analizaremos bajo que fundamentos, en el proceso judicial (o simplemente proceso), juegan un papel preponderante y decisivo los factores: realidad, voluntad de las partes, justicia, utilidad, inter�s superior del ni�o, vida de la madre, familia (y no matrimonio); en una demanda de divorcio por causal por imposibilidad de hacer vida en com�n.   

III.      SOBRE LA FINALIDAD DEL PROCESO.-

Devis Echand�a[3], sostiene que el fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden jur�dico y por tanto la armon�a y la paz sociales, mediante la realizaci�n pac�fica, imparcial y justa del derecho objetivo abstracto en los casos concretos, gracias al ejercicio de la funci�n jurisdiccional del Estado a trav�s de funcionarios p�blicos especializados.

Dejamos constancia, que no debemos olvidar que dicha finalidad procesal obviamente, deber� estar enfocada a temas o asuntos de relevancia jur�dica, ya sea, contencioso, ya sea, no contencioso. 

Sin embargo, para Ugo Rocco[4], �cuando se habla de finalidad hay que referirse a un sujeto procesal que se la proponga; y puesto que en el proceso son varios los sujetos, el Estado (representado por el �rgano jurisdiccional), y las partes, es natural que cada uno de ellos se proponga sus fines. En realidad, no hay una finalidad del proceso, hay finalidades de los sujetos procesales�.  

Por otro lado, Marco Gerardo Monroy Cabra[5], citando a Manuel de la Plaza, afirma que los fines del proceso civil son: i) regula el ejercicio de una funci�n p�blica, que se atribuye privativamente a uno de los �rganos de Estado, como es el jurisdiccional, y ii) esa funci�n se encamina a traducir en una voluntad concreta de la voluntad abstracta de la ley. Luego, sintetiza que la finalidad del proceso civil es la misma que la del derecho en general, o sea, la aplicaci�n de la justicia. (El resaltado, es nuestro).

En ese sentido, cabe resaltar adem�s, la importancia de tener siempre presente la diferencia entre la finalidad �normal� del proceso, y su contraparte �anormal�. As�, Pedro Aragoneses Alonso[6] se�ala que el fin normal de divide en: i) mediato o institucional e  ii)  inmediato. El primero, compuesto por la realizaci�n de la justicia; y el segundo, por la satisfacci�n de pretensiones frente a persona determinada y distinta del pretensor.  Agrega que por su parte, la finalidad o fin anormal del proceso, puede ser i) l�cita e ii) il�cita. Ser� l�cita, en el proceso aparente, es decir, el que sin satisfacer una pretensi�n frente a sujeto distinto del pretensor, pero con el empleo de formas procesales, se constituye en negocios jur�dicos como manera consentida por el derecho mismo para suplir las faltas del propio derecho (proceso impropio). Asimismo, ser� il�cita en el proceso fraudulento, con el que se tiende a atacar la finalidad institucionalidad del proceso de realizaci�n de un reparto justo. El proceso fraudulento ser�: i) unilateral y ii) bilateral. El primero, radica en que cada uno de los contendientes trata que se resuelva el litigio en la forma m�s conveniente a sus intereses y se destruye con el contradictorio. El segundo, es el que presenta peligro, ya que en �ste el contradictorio se reduce  a una apariencia, trastocando la finalidad mediata o institucional.

IV.       ACERCA DE LOS FINES DEL PROCESO EN EL C�DIGO PROCESAL CIVIL PERUANO.-

El art�culo III del T�tulo Preliminar de dicho cuerpo normativo de 1993, ab initio estipula que �el Juez deber� atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conjunto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jur�dica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia�.   

As� tenemos que con acierto, Wilvelder Zavaleta Carruitero[7], manifiesta que resolviendo el conflicto de intereses o eliminando la incertidumbre jur�dica, se logra el fin concreto del proceso: hacer efectivos los derechos sustanciales. Son derechos sustanciales los que la Constituci�n y las leyes reconocen a las personas, tales como: propiedad, herencia, libertad, igualdad, domicilio, etc.

Seg�n lo mencionado por la norma descrita, tenemos que los fines del proceso tienen una naturaleza bifronte, es decir, por una parte, un fin o finalidad concreta y por otro, una abstracta. Seguidamente, tenemos que la misma precisa el significado de la finalidad concreta (resolver un conjunto de intereses o eliminar una incertidumbre) y la finalidad abstracta (lograr la paz social en justicia).

En ese sentido, cabe agregar que la resoluci�n de los conflictos de intereses se logra por la v�a del procedimiento contencioso, y que la eliminaci�n de las incertidumbres jur�dicas, por el proceso no contencioso.   

Por otro lado, respecto de la naturaleza abstracta de la finalidad del proceso, corresponde se�alar que con el actual C�digo adjetivo peruano, se deja atr�s el sistema privat�stico o garantista para dar paso al public�stico o decisionista. En consecuencia, el Juez tiene una participaci�n mas activa en el proceso, con el �nico objetivo de facilitar o posibilitar la efectivizaci�n o materializaci�n de la paz social en justicia.

Respecto de este nuevo sistema procesal public�stico peruano, Juan Morales Godo[8] sostiene, que el proceso civil tiene como finalidad la soluci�n del conflicto de intereses al cual le sirve de instrumento jur�dico. Si bien se discuten intereses de los particulares, el proceso es un asunto de inter�s p�blico. Interesa la los particulares en tanto que un mecanismo de soluci�n de conflictos masivos de la sociedad, pero existe un inter�s general de convertir al proceso en una herramienta atril, es decir, interesa al ciudadano la forma como se dice justicia por parte de la magistratura encargada de la conducci�n de los procesos.   

V.        SOBRE LOS FINES DEL PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA.-

Interesante el alcance que nos proporciona la Casaci�n N� 1781-99[9] al mencionar que ��los fines del proceso solo pueden cumplirse en un proceso que ha conclu�do con sentencia o resoluci�n que se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia o incertidumbre jur�dica�.

Consecuentemente, los fines de proceso no se pueden cumplir o plasmar en el trayecto del mismo, si no solamente al quedar �ste conclu�do.

VI.      EL PROCESO COMO FINALIDAD, FIN Y MEDIO O INSTRUMENTO.-

Es preciso dejar constancia que en principio i) finalidad y ii) fin del proceso, no son sin�nimos, as� tenemos: que mientras que el primero est� referido a lo que se postula alcanzar el proceso (ya sea, resolver un conjunto de intereses o eliminar una incertidumbre, logrando la paz social en justicia); el segundo (entendido como meta), trata acerca que el proceso no es en strictu sensu el norte en s� y de s� mismo, dicho de otro modo, el proceso no es lo que se busca conseguir en un litigio judicial (nada mas alejado de ello). En tal sentido, el proceso es mas bien iii) el medio (el instrumento), a trav�s del cual se sirve el derecho para poder materializarse.

En efecto, Pedro Sag�stegui Urteaga[10], afirma que el proceso no es un fin, sino un medio que tiene el derecho para conseguir la justa composici�n de la litis en casos contenciosos, o dar validez a situaciones que se comprendan en la llamada jurisdicci�n voluntaria; esta duplicidad de fines del proceso comprende elementos como tutelar derechos, amparar pretensiones, permitiendo aplicaciones sea de un c�digo procesal o de normas que existen en el ordenamiento jur�dico en general. 

Por su parte Juan Morales Godo[11], refiere que el proceso no es un fin en s� mismo; se pone al servicio de los servicios sustanciales, es un medio y por ello se dice que es instrumental. Es importante tener en mente este car�cter instrumental del proceso para adoptar las decisiones que conviertan al proceso en un instrumento efic�z y no convertirlo en algo enrevesado, lento, donde todo es posible.       

VII.     ACERCA DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.-

El significado en castellano del aforismo en lat�n es: �el juez conoce o sabe de derecho�. Al respecto, Morales Godo[12], acota que el or�gen del mismo data en la edad media, cuando un Juez le dec�a a uno de los abogados defensores que hac�a uso de la palabra: �Venite ad factum, curia iura novit� (dadme los hechos, que yo conozco el derecho).

Sin embargo, la Ley de Enjuiciamiento Civil espa�ola, calla sobre el tema. Han tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que hayan creado un cuerpo de doctrina sobre el tema. En ese sentido, en una de sus �ltimas sentencias, la del 24/07/98 la Sala de lo Civil de su Tribunal Supremo se�al�: �esa postura doctrinal es l�gica y se asume totalmente desde el punto de vista del principio iura novit curia perfectamente desarrollada por la corriente doctrina germ�nica de la freie revisions praxis, que permite al juzgador dar la norma jur�dica aplicable al factum alegado y probado, aunque en la pretensi�n no se alegue la misma, e incluso cuando se alegue otra norma con distinto contenido�. [13]

Este principio procesal se encuentra positivizado en el art�culo VII del T�tulo Preliminar del C�digo Procesal Civil peruano, el mismo que bajo el t�tulo de Juez y derecho, se�ala: �El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido err�neamente. Sin embargo, no puede ir m�s all� del petitorio ni fundar su decisi�n en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes�.

En cuanto al �mbito de aplicaci�n de este aforismo (iura novit curia), el profesor Juan F. Monroy G�lvez[14], sostiene que no solo se trata que �nicamente es aplicable a la omisi�n del derecho objetivo (norma jur�dica), si no que, adem�s, el articulo no concede al juez nacional la oportunidad de intervenir cuando se invoca err�neamente la norma jur�dica. Apr�ciese el art�culo y se advertir� que solo se refiere al caso �que no haya sido invocada en la demanda�. Se podr� argumentar que si el juez puede intervenir por omisi�n en la cita de la norma, con mayor raz�n puede hacerlo cuando se le cita err�neamente. Sin embargo, a dicho autor le parece discutible una interpretaci�n en tal sentido. Mucho m�s s�lido, considera parecer�a el argumento invertido, es decir, si el juez puede intervenir cuando las partes yerran, en la cita de la norma, con mayor raz�n podr� hacerlo cuando estas no lo citan.      

Adem�s, Pedro Sag�stegui Arteaga[15], menciona que dicho dispositivo no se circunscribe, a diferencia de la ley sustantiva, a la �demanda�, sino al �proceso�, a todo el proceso. Adem�s, agrega que este principio en vez de aplicarse a �nicamente a la norma err�nea, se hace extensiva no solo a esta fuente de derecho, la ley, si no tambi�n a la otras a las que el derecho peruano debe recurrir.  

Jorge Carri�n Lugo[16], advierte que esto supone que el Juez, como tal, es el conocedor del derecho y que las partes no necesariamente deben ser conocedores del derecho, si no de los hechos.

Finalmente, el profesor Juan Jos� Bentolila[17], citando a Enrique M. Falc�n, se�ala sobre el broc�rdico: �no quiere decir que el magistrado conozca efectivamente todas las normas jur�dicas, sino que tiene los medios y el deber de procurarse dicho conocimiento de oficio, si es que ya no lo tiene, para lo cual goza de una formaci�n adecuada al efecto�; y seguidamente, citando a De La Oliva, agrega: �la m�xima iura novit curia no implica descargar a las partes de la alegaci�n de las normas jur�dicas que les son favorables; significa tan s�lo que es innecesario probar el Derecho vigente, alegarlo con completa precisi�n y total exhaustividad�.

VIII.   RESE�A DE LA RESOLUCI�N BAJO AN�LISIS.-

La actora (Luisa Gabriela Alarco Valdez) interpone demanda de divorcio, por causal de imposibilidad de hacer vida en com�n, sustentando su pretensi�n y ofreciendo abundantes medios probatorios.

La demanda es admitida por el a quo y contestada tanto el Ministerio P�blico y por el c�nyuge de la actora, este �ltimo, conforme ha hecho notar el a quo gira su defensa en torno a la situaci�n patrimonial de la pareja, pero no desvirt�a los graves cargos que le ha imputado la parte actora y que se encuentran descritos en su demanda.

Luego de las audiencias respectivas, el a quo resuelve la controversia, analizando, prioritariamente, los argumentos de ambas partes procesales y, de conformidad con el articulo ciento noventisiete del C�digo Procesal Civil, en forma conjunta y razonada, valorando todos los medios probatorios presentados por los sujetos procesales (partes procesales) emitiendo un juicio sobre aquellos que son relevantes para la soluci�n del conflicto intersubjetivo de intereses; y concluye que del an�lisis de autos se tiene que las continuas agresiones por parte del demandado hacia la actora, evidenciadas en las diferentes denuncias policiales y declaraciones de las partes, siendo que el c�nyuge considera como hechos normales en todo los matrimonios y que para la demandante y los hijos de las partes constituyen constante maltrato f�sico y sobre todo psicol�gico y emocional, habi�ndose incrementado estos �ltimos desde que se jubil� el demandado, existiendo incluso un proceso de violencia familiar en el que no obstante haberse conciliado por el cese de las agresiones estas han continuado al extremo de haberse ordenado el alejamiento del hogar conyugal por parte del c�nyuge, que al ser cont�nuos imposibilitan la continuaci�n de la vida conyugal lo que conlleva a la imposibilidad de hacer vida en com�n de los justiciables, deviniendo en amparable la incoada; si bien las agresiones a que hace menci�n la demandante constituyen la causal de violencia f�sica y psicol�gica contemplada como causal en el C�digo subjetivo, �sta tambi�n puede ser considerada como imposibilidad de hacer vida en com�n si se tiene en cuenta que son las propias hijas Cecilia Raquel y Anna Mariela Portocarrero Alarco, en las cartas dirigidas al juzgado, las que as� lo manifiestan (alegando que es imposible que puedan hacer vida en com�n porque ya no existe afecto y por el contrario aversi�n mutua que puede poner en peligro, en el peor de los casos, la vida de su madre).

En base a lo referido, el a quo declara fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n y por ende disuelto el v�nculo matrimonial y el fenecimiento de la sociedad conyugal, entre otros. Dicha resoluci�n, no fue impugnada o cuestionada por ninguna de las partes, a pesar de que ambas estaban debidamente notificadas y en pleno uso de sus derechos civiles.

Al amparo de la ley procesal, el expediente se eleva en consulta y la Sala de Familia resuelve desaprobar la sentencia consultada y declarar improcedente la demanda, se�alando que la causal de imposibilidad hacer vida en com�n, si bien en otras legislaciones es comprendida como una causal de divorcio quiebre, propia del sistema del divorcio remedio, el tratamiento que ha merecido en la Legislaci�n Nacional, no corresponde a las caracter�sticas que distingue este sistema, al no exonerarla como lo hace con la causal de separaci�n de hecho, de la limitaci�n dispuesta por el art�culo trescientos treinticinco del C�digo Civil, esto es, la invocaci�n del hecho propio, as� como al no darle un tratamiento similar en cuanto a sus efectos en relaci�n a los hijos, c�nyuges y patrimonio conyugal, imprimi�ndole por tanto, un car�cter inculpatorio, no posibilitando que se le califique como una causal que ponga fin a matrimonios desquiciados; describe los medios probatorios y concluye que los mismos permiten advertir que los hechos en que se fundamenta esta causal est�n incursos en otra causal de divorcio prevista por ley y sosteniendo que las causales de divorcio son aut�nomas al estar reguladas taxativamente en la Ley Civil, por tanto los mismos hechos no pueden sustentar dos o mas causales.

La recurrente plantea un primer recurso de casaci�n, en donde se denunci� la contravenci�n de los incisos tres y veinte del articulo ciento treintinueve de la Constituci�n Pol�tica del Estado, describiendo los siguientes vicios: b.i) vulneraci�n del principio del iura novit curia; b.ii) contravenci�n de los incisos tres y veinte del art�culo  ciento  treintinueve de la Constituci�n, en concordancia con el articulo I del T�tulo Preliminar del C�digo Civil; asimismo, es principio de la funci�n jurisdiccional la motivaci�n de todas las resoluciones, las que de acuerdo al articulo ciento veintidos inciso tres del C�digo Procesal Civil, deben hacer menci�n a los puntos sobre los que versa, con los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho; y b.iii) vulneraci�n del principio de congruencia en la sentencia de vista.

El Supremo tribunal declar� fundado el recurso de casaci�n, considerando que la Sala Superior no hab�a fundamentado su decisi�n, de acuerdo a lo que las partes han declarado y hab�a afectado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva al omitir tener en cuenta el que nuestro sistema procesal se rija, entre otros principios, por el de iniciativa de parte, el mismo que se encuentra circunscrito dentro del Sistema Garant�sta, seg�n el cual, el objeto discutido, dentro del proceso, es de inter�s, prioritariamente de las partes, puesto que son estas las que han recurrido a la Administraci�n de Justicia para resolver su conflicto intersubjetivo de intereses, esto es, han planteado una demanda y una contestaci�n a ella, por lo que es l�gico y coherente, considerar que la respuesta de los magistrados debe estar acorde a sus pretensiones y no recurrir a formalismos innecesarios para proteger un matrimonio que, seg�n las partes, esta total y absolutamente disuelto en la v�a de los hechos; por ello, al actuar en sentido contrario a las partes, y valerse de ambig�edades o deficiencias legales, es desconocer la funci�n social que tiene todo Juez respecto del lugar donde ejerce su funci�n, y pretender someter a las personas, no a la justicia del caso concreto), sino -en este caso- al mantenimiento de una situaci�n matrimonial inexistente, en donde se han presentado denuncias grav�simas de agresi�n, que no han sido tomadas en cuenta

Ante lo cual se declara fundado el recurso de casaci�n y dispone la nulidad de la resoluci�n de vista. Sin embargo, la Sala Superior de Familia vuelve a expedir su fallo, en consulta, Desaprobando la sentencia consultada, que declara fundada la demanda interpuesta por la actora sobre divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n, contra su esposo.  

Nuevamente, la actora interpone su recurso de casaci�n, sosteniendo, en s�ntesis, la interpretaci�n err�nea del numeral once del articulo trescientos treintitres del C�digo Civil; y, b) La contravenci�n de los incisos tres, veinte del articulo ciento treintinueve de la Constituci�n Pol�tica del Estado, describiendo los siguientes vicios: b.i) vulneraci�n del principio del iura novit curia; b.ii) contravenci�n de los incisos tres y veinte del articulo ciento treintinueve de la Constituci�n Pol�tica del Estado, en concordancia con el articulo I del Titulo Preliminar del C�digo Civil; asimismo, del art�culo ciento veintidos inciso tres del C�digo Procesal Civil; y b.iii) vulneraci�n del principio de congruencia en la sentencia de vista;

El Supremo Tribunal es del parecer que en este caso, la causal casatoria sustantiva y los agravios procesales deben ser resueltos simult�neamente, puesto que existen argumentos que inciden en ambos extremos del recurso de casaci�n.

Consecuentemente, dicho Tribunal considera, al margen del agravio referido a la motivaci�n de la sentencia, previsto en el punto b.ii) del recurso de casaci�n, el cual no se configura en esta oportunidad, y discrepando de los argumentos de la Sala Superior, que en este caso se configuran los vicios en los puntos b.i) y b.iii), cumpli�ndose los fines del proceso.

Por esta raz�n, que este Supremo Tribunal entiende que las disposiciones procesales, a pesar de ser de orden p�blico, y consecuentemente de obligatorio cumplimiento, no pueden entenderse o interpretarse en perjuicio de las partes y del proceso mismo; es as� que, oponerse- como lo hace la Sala Superior- a la aplicaci�n del principio de iura novit curia, en casos en donde es evidente la configuraci�n de los argumentos que sustentan una demanda de divorcio y estos no reciben cuestionamiento alguno por el otro sujeto procesal, implica, para este Supremo Tribunal, un contrasentido y un manifiesto perjuicio en contra de las partes que litigan y someten a los jueces sus conflictos.

Precisamente, en la aplicaci�n del iura novit curia el Supremo Tribunal, se�ala  (conforme lo referido por el jurista Juan Morales Godo en la sentencia bajo an�lisis) que si bien es cierto que lo importante es que el juzgador no puede modificar los hechos narrados por las partes, tambi�n es cierto que  existir�n otros casos en los que el error (del demandante) no es tan grave, ni que exista una evidente incoherencia, consecuentemente el Juez a quo, sin modificar en absoluto los hechos, sino interpretando los mismos, puede considerar que mas bien se trataba de la tipificaci�n de una causal que el demandante ha calificado err�neamente los hechos, m�ximo si no tenia una prueba fehaciente de ello se trata de los mismos hechos invocados por el demandante, los cuales han sido debidamente acreditados, pero dicha acreditaci�n no es �til para las causales invocados, pero si son efectivas (para otra causal), que no ha sido invocada por el actor, pero el Juez como es el t�cnico en el derecho, aplica la norma jur�dica pertinente, no se han modificado los hechos, pero �se ha modificado el petitorio? La respuesta directa a ello, es observar si lo que va a resolver el Juez es algo distinto a lo que quiere realmente el actor. Por un lado, lo que quiere el actor es que se declare la disoluci�n del vinculo matrimonial, el Juez, en este sentido, no le esta dando algo diferente a lo deseado por el actor. No resolver el tema aplicando el iura novit curia, generar� la sensaci�n de inutilidad del proceso; as� no habr�a resuelto el conflicto social, dej�ndolo latente.

Resulta evidente, para el referido Supremo Tribunal que en este caso se presenta un conflicto intersubjetivo de intereses en donde debe de aplicarse el principio del iura novit curia, puesto que si bien es cierto se ha errado en la invocaci�n de la causal de divorcio, no se han cambiado los hechos que sustentan el mismo, sino que estos mismos hechos sustentan otra causal de divorcio, prevista taxativamente en la ley, y que el a quo ha aplicado correctamente, sustentando su decisi�n y valorando todos los medios probatorios ofrecidos por las partes, no habiendo recibido oposici�n de ninguna de las dos partes procesales legitimadas y naturalmente interesadas en el resultado del proceso, sino que la oposici�n ha provenido de la Sala de Familia, perjudic�ndose as� los derechos e intereses comunes (y no controvertidos) de los litigantes;

En tal sentido, se procede a analizar el vicio sustantivo, y al respecto, cabe se�alar que el inciso once del citado articulo trescientos treintitres del C�digo Sustantivo, establece como causal de separaci�n de cuerpos la imposibilidad de hacer vida en com�n, debidamente probada en proceso judicial, pudiendo tambi�n demandarse el divorcio por dicha causal de acuerdo con lo que previene el art�culo trescientos cuarentinueve del propio texto legal.

Finalmente, La Sala Transitoria de la Corte Suprema declar� fundado el recurso de casaci�n, interpuesto por do�a Luisa Gabriela Alarco Valdez; casando la sentencia de vista de fecha veintiocho de diciembre del dos mil seis, expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima; y, actuando en sede de instancia, y consecuentemente aprob� la sentencia consultada de primera instancia.

IX.      A MANERA DE COLOF�N.-

En primer lugar, debemos dejar constancia que nos complace sobremanera la sentencia bajo comentario, puesto que evidencia una manera saludable, como novedosa, de administrar justicia de una forma r�pida, pr�ctica y por ende a la finalidad del proceso, alej�ndose de los lamentablemente tradicionales atavismos de la judicatura.

Refrendamos lo se�alado, en m�rito a lo resuelto por el juez a quo, quien ampar�ndose acertadamente en el principio iura novit curia, hizo prevalecer audaz como acertadamente el car�cter instrumental del proceso al declarar fundada la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n y por ende disuelto el v�nculo matrimonial y el fenecimiento de la sociedad conyugal, entre otros. Cabe resaltar el hecho que dicha resoluci�n, no fue impugnada o cuestionada por ninguna de las partes, a pesar de que ambas estaban debidamente notificadas y en pleno uso de sus derechos civiles.

Dicho juez demostr� que es perfectamente posible v�a aplicaci�n del iura novit curia, pronunciarse por una causal diferente a la invocada por la demandante (sin modificaci�n ni alteraci�n alguna, a los hechos sustentados por las partes, la mencionada causal de divorcio), bajo el supuesto que la misma calific� equivocadamente el factum, porque claramente (el referido juez) dedujo que los hechos corresponden a una causal distinta a la atribu�da en la demanda.  

Es preciso dejar constancia, que en la empresa emprendida por el juzgador amparado en el aforismo de marras, plausiblemente tambi�n hizo prevalecer de manera v�lida (como audaz)  el principio de congruencia procesal. De otro modo, el proceso habr�a devenido en est�ril e in�til para los reales fines de la parte demandante.

Somos contestes, adem�s, con lo resuelto por la Sala Transitoria de la Corte Suprema, ya que en los mismos t�rminos aprob� la sentencia del a quo.

Sin embargo, si tenemos que definitivamente soslayar el proceder de la Sala Superior de Familia porque expidi� su fallo, en consulta, desaprobando la sentencia consultada, que declara fundada la demanda interpuesta por la actora sobre divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en com�n, contra el esposo de la actora.  

De no haber sido amparado el divorcio por la causal mencionada, se habr�a afectado su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la actora, ya que estaba probado que no era nada recomendable el mantenimiento de una situaci�n matrimonial inexistente, en donde se han presentado denuncias grav�simas de agresi�n, que no se habr�an sido tomadas en cuenta.

Consecuentemente, lo �nico que se hubiese conseguido es desconocer la funci�n social que tiene todo juzgador y pretendido, adem�s, someter a las personas, no a la justicia. sino meramente a ambig�edades o deficiencias legales; dejando de lado tambi�n la finalidad del proceso.

Por si fuese poco, la Sala Superior de Familia, al desaprobar la sentencia consultada, se equivoca clamorosamente, pero en perjuicio tambi�n de la familia o instituci�n familiar. En efecto, la referida Sala aboga por la continuaci�n del matrimonio, a�n cuando el mismo en los hechos ya no es tal. En ese sentido, no es l�gico su proceder, m�s a�n cuando reiteramos, que las partes no hab�an apelado a lo resuelto por el juez de primera instancia. Consecuentemente, es claro que al haber optado por tal parecer, se posterg� el bienestar de la familia de la actora (inter�s superior de su hijas y vida de la misma, inclu�das) en beneficio forzado del matrimonio de la misma. Adem�s, es imperativo tener presente que en dicho proceso se decidi� sobre derechos fundamentales de la actora, verbigracia: Derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as� como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida (preceptuado en el inc. 22 del art. 1 del la Constituci�n Pol�tica peruana). 

La explicaci�n radica en que, al margen que el matrimonio no exista, continu�  o no haya existido; no ata�e o afecta a la existencia de la familia como tal. La familia tiene vida propia independientemente de la instituci�n del matrimonio. As�, la Sala de Familia (como su propio nombre lo indica) no sali� en defensa de la familia al estar a favor de la continuaci�n de la familia. Olvidando que la Constituci�n Pol�tica peruana precept�a en su art�culo cuarto: �La comunidad y el Estado (�) protegen a la familia y promueven el matrimonio (�)�. N�tese que dicho cuerpo legal no le otorga similar categor�a al matrimonio, ya que mientras protege a la familia, �nicamente promueve al matrimonio.     

En ese orden de ideas, es preciso agregar que, hoy en d�a (en doctrina), el concepto o idea de familia no se ajusta a los est�ndares que estipula el c�digo civil peruano (el cual en su art. 234 estipula: �El matrimonio es la uni�n voluntariamente concertado por un var�n y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeci�n a las disposiciones de este C�digo�). Familia no es ya lo que se entend�a como tal (en el colectivo social), es decir, compuesta por padres (en matrimonio) e hijos. Actualmente la familia ha experimentado muchas variantes, en consecuencia, familia se ha transformado a decir de Yuri Vega Mere[18], producto del reconocimiento y reivindicaci�n del pluralismo, quien citando a Iglesias de Ussel, agrega: �se ha pasado de una configuraci�n monol�tica de la familia, a otra pluralista, en la que las distintas modalidades de articular la vida familiar-cohabitaci�n o matrimonio, hijos dentro o fuera del matrimonio, familias biparentales o monoparentales, uniones heterosexuales u homosexuales- reclaman legitimidad social, y en ocasiones, regulaci�n legal�.   

El factor realidad merece una reflexi�n aparte, debido a que se ha demostrado (como efectivamente se ha apreciado) que la actora no tenia intenciones de continuar con el vinculo matrimonial, debido a que le resultaba muy angustioso, perjudicial y finalmente riesgoso. Lo que no solamente le afectaba a ella, sino tambi�n a las hijas en com�n, y tambi�n a la familia (que como veremos mas adelante, no precisa obligatoriamente la inclusi�n de los padres en su conjunto). As�, la ley, menos a�n una decisi�n judicial no podr�a (ni puede) ir en contra el leg�timo derecho a la tranquilidad o bienestar del justiciable. La ley, los tribunales no pueden ir en contra de diferencias insalvables entre esposos, oblig�ndolos (o a uno de ellos) a continuar una relaci�n (matrimonio) absolutamente insostenible e insana. Para eso no han sido creados, muchos menos, el derecho y el proceso (ya que este �ltimo viene a ser veh�culo a trav�s del cual el derecho se hace palpable).

Finalmente, dejamos constancia que es imprescindible tener siempre presente, que el derecho no es tan poderoso u omnipresente como parece (no debe serlo y en efecto, no lo es), ya que, si consideramos que la ley no cuenta con el poder coercitivo para obligar a las personas, en palabras del desaparecido jurista H�ctor Cornejo Ch�vez, �ni siquiera a sonreir� (o tener control sobre sus emociones y sentimientos), a fortiori, se ve imposibilitado a obligar a un c�nyuge a continuar casado cuando ha demostrado (en el presente caso, en sede judicial) con creces que no puede (por circunstancias atentatorias contra su dignidad y potencialmente contra su vida misma), ni quiere (menos a�n, debe) continuar est�ndolo.

Para terminar, solamente nos huelga, resaltar y aplaudir la mansedumbre jur�dica que defendi� la Sala Transitoria de la Corte Suprema al hacer prevalecer el sentido de la realidad, pedido por la actora, que se plasm� en la defensa a su vez del car�cter instrumental (eficaz) del proceso.

NOTAS: