Derecho y Cambio Social

 
 

 

ALGUNOS TEMAS DE DEBATE EN
LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Eduardo Gago Garay*

 


 

 

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Aspectos generales de la protección penal en el Perú a la propiedad industrial; 3. Objetos del delito; 4. Bien jurídico tutelado; 5. Accesoriedad administrativa; 6. Sujetos; 7. Tipos Objetivos; 8. Tipo subjetivo; 9. Penalidades; 10. Aspectos procesales.

 

 

1.            INTRODUCCIÓN

La evolución de la actividad económica mundial, tanto de los postulados liberales como del proceso de globalización, nos ha permitido comprender el aumento de la importancia que tiene la protección de bienes y servicios originados por la actividad intelectual en materia industrial, para lo cual el Derecho ha desarrollado una institución jurídica a la que se le denomina “Propiedad Industrial”. Es cada vez más frecuente en la vida cotidiana apreciar que en cada producto o servicio que utilizamos u observamos, la presencia de la aplicación de un signo distintivo (como el caso de las marcas en las bebidas gaseosas o los jeans) o de una invención (por ejemplo, motores o software), a consecuencia del desarrollo de esta área del Derecho, que se viene actualizando en la medida que se efectúe el desarrollo tecnológico y económico mundial.

La doctrina mayoritaria indica que la importancia de la PI es la promoción de la creatividad; es decir, que se busca dar medidas de protección para incentivar a las personas e instituciones a desarrollar inventos, métodos de servicio, productos, diseños, programas informáticos, etc., que conlleven a una mejora en la calidad de vida de la humanidad. Aunque este visión –que corresponde de quienes son beneficiados con estos avances- no permite entender el verdadero motivo de la protección jurídica; por cuanto hubo casos desde que comenzaron a darse licencias de protección a fines del siglo XVIII hasta inicios del siglo XX, donde los inventores no permitían que otras personas mejoraran o desarrollen ideas en el campo de su invención, lo cual trajo como consecuencia un atraso, más que un beneficio[1]. Sucede que en la práctica y desde el punto de vista del inventor o creador o productor o comerciante, es la obtención de renta, lo que los motiva a desarrollar ideas que deriven en inventos o signos distintivos.

Es tal la importancia de la Propiedad Industrial y su relación con el proceso globalizador, que desde el siglo XIX, los países comenzaron a celebrar convenios multilaterales sobre la materia como el de París de 1883 y el de Estocolmo de 1967, que tienen mayor reconocimiento a nivel mundial[2]. Cabe mencionar, al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, incluido el Comercio de Mercancías Falsificadas de 1994, al cual el Perú se adhirió en 1995.

La iniciativa del Convenio de París motivó esfuerzos regionales en el continente americano, como el Tratado de Montevideo de 1889[3], donde se aprobaron Convenios sobre Patentes de Invención y sobre Marcas de Comercio y de Fábrica; luego, está la Convención General Interamericana de Protección Marcaria y Comercial de Washington de 1929, aprobada por el Perú en 1934. También son importantes los esfuerzos dentro de la Comunidad Andina de Naciones, a través de las Decisiones N° 391 y 486[4]. Asimismo, desde fines del siglo XIX, los países comenzaron a celebrar instrumentos bilaterales; en ese sentido el Perú celebró un Convenio con Francia en 1896 y actualmente Tratados de Libre Comercio.

En el Perú, el reconocimiento a la protección de la Propiedad Industrial, comenzó desde la Constitución Política de 1826 en su artículo 149° y salvo excepciones, estuvo presente en casi todas nuestras Cartas Fundamentales[5], pasando de la protección de invenciones hasta cada aspecto de la Propiedad Industrial en el numeral 8 del artículo 2° de la Constitución de 1993[6]. A nivel de Leyes, desde la Ley de 1892, referido al Registro Oficial de Marcas y Patentes, se ha regulando sobre la Propiedad Industrial, estando actualmente vigentes los Decretos Legislativos N° 823[7] y 1075[8].

2.            ASPECTOS GENERALES DE LA PROTECCIÓN PENAL EN EL PERÚ A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

Como antecedente de la protección a la Propiedad Industrial en al ámbito penal, tenemos al Código Penal de 1924, cuyo artículo 338° regulaba sobre la Falsificación de Marcas Oficiales, pero teniendo como bien jurídico protegido a la Fe Pública y no algo referente a la Propiedad Industrial.

Recién con el Código Penal de 1991, en el Capítulo II del Título VII del Libro Segundo, se incorporaron cuatro tipos penales que regulaban sobre Delitos contra la Propiedad Industrial, sin necesidad de utilizar una Ley Penal en Blanco sino más bien una remisión interpretativa de las normas de Propiedad Industrial[9]:

a)      Artículo 222, que regulaba sobre la Fabricación o  Uso no Autorizado de Patente

b)      Artículo 223, referido al Uso o Venta no Autorizada de Diseño o Modelo Industrial

c)      Artículo 224, que estipulaba sobre el Uso Ilícito de Diseño o Modelo Industrial

d)      Artículo 225, que señalaba respecto al Uso Indebido de Marca

Posteriormente en el 2002, se promulgó la Ley 27729, que modificó los tipos penales, reduciéndolos a dos (artículos 222° y 223°) e incorporando un tema de carácter procesal (artículo 224°) y una agravante a la penalidad de los delitos (artículo 225°) de los que trataremos más adelante. Finalmente con la Ley Nº 28774, promulgada en el 2004 se incorpora el artículo 222-A°, sobre la clonación o adulteración de terminales de telefonía móvil

Es de mencionar que para la configuración de un delito contra la Propiedad Industrial, la conducta que implique una violación del ordenamiento jurídico, debe tener por finalidad, introducir indebidamente bienes o servicios dentro del circuito económico; en consecuencia, no se consideran penalmente relevantes a los productos artísticos ni la divulgación científica sobre dichos bienes o servicios. Es lo que en doctrina se denomina como una exigencia objetiva de conducta típica, tal como lo menciona el estudioso español Segura García[10].

3.            OBJETOS DEL DELITO

De la lectura de los artículos 222° y 223° del Código Penal, se incluyen a bienes y servicios que deriven de invenciones o de signos distintivos, aunque no se comprenden a la totalidad de las modalidades de aquellas. En el caso de las Invenciones, se consideran a: la Patente de Invención, el Modelo de Utilidad, el Diseño Industrial, la Obtención de Variedad Vegetal y el Esquema de Trazado. En cambio, dentro de los Signos Distintivos, encontramos a las Marcas[11], sean éstas de servicio, de producto, colectiva o de certificación. Pero en todos estos objetos, se requiere que la invención o el signo distintivo se encuentren registrados en el Perú, en este caso, la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías o en la Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), según sea el caso.

Concordando el Código Penal con las normas de Derecho de Propiedad Industrial, se observará que no se incluyen algunas invenciones, como el Secreto Industrial y el Certificado de Protección de Invención; ni tampoco a algunos signos distintivos como el Nombre Comercial, el Lema Comercial y la Denominación de Origen.

La discusión doctrinaria se concentra, principalmente, en tres temas: a) Si se debiera considerar a todas o más clases de invenciones o de signos distintivos dentro del tipo penal; y b) Si se debe incluir a las Invenciones y Signos Distintivos no inscritos pero de relevancia. Sobre estos temas, opino que en el caso de las denominaciones de origen (que por su naturaleza, se asemeja a las marcas de certificación) y de las marcas notorias no registradas (porque tienen la misma relevancia de una marca registrada), sí se les podría incluir como objeto del delito, con la correspondiente modificatoria legislativa, aunque en este último caso, se producirían interesantes variantes en cuanto a casos de justificación o de atipicidad.

4.            BIEN JURÍDICO TUTELADO

Este es el tema más debatido en la doctrina penal y no hay coincidencia entre los autores. Hay dos formas de clasificar las distintas posiciones existentes. La primera[12], se sustenta en la naturaleza individual (de carácter patrimonial) o supraindividual (la Propiedad Industrial como instrumento en la economía de mercado) del bien jurídico.

En cambio, la segunda, no se sujeta a esos parámetros, aunque se podrían interpolar. Siguiendo a García Cavero[13], encontramos cuatro teorías:

a)      Formalista o Positiva: Se protege la propiedad industrial, según el tenor del Capítulo que recoge los ilícitos penales; es de naturaleza individual y la que menos describe la verdadera esencia del bien jurídico.

b)      Administrativa: Se protege la competencia, el mercado o los consumidores, esto se debe a la gran vinculación que existe entre la Propiedad Industrial y estos factores, sobretodo en materia regulatoria; es de naturaleza supraindividual.

c)      Estática: Se protege el derecho individual de propiedad sobre determinados bienes, es decir el uso exclusivo de los bienes que se encuentran dentro del ámbito de la Propiedad Industrial, es de naturaleza individual.

d)      Funcionalista: Se protegen relaciones sociales dinámicas, es decir se busca que se cumpla la expectativa normativa de conducta de respeto del uso exclusivo de los bienes industriales dentro de determinados parámetros, es de naturaleza individual y expresa mejor el carácter de delito socioeconómico de esta clase de ilícitos penales, siendo ésta la opción con la que concordamos.

5.            ACCESORIEDAD ADMINISTRATIVA

Hay tres formas de accesoriedad a elegir por el legislador, la accesoriedad de acto, la remisión interpretativa y la ley penal en blanco. En cuanto a la mención en las normas penales bajo análisis, de requerir a los objetos de delito que estén previamente registrados, eso no implica una accesoriedad de acto, sino que se refiere a una cualidad del objeto materia de protección, como indica García Cavero[14], se trata de un elemento típico que permite una mejor valoración de las infracciones de las normas de Propiedad Industrial por parte del Juzgador.

En cuanto a las otras modalidades de accesoriedad, cabe mencionar que hay un cambio de postura entre el tenor original de los artículos 222° al 225° del Código Penal, con la modificación introducida con la Ley N° 27729. Anteriormente, teníamos una remisión interpretativa[15], por cuanto, se requería revisar las normas de Propiedad Industrial para comprender la aplicación de los tipos penales; actualmente tenemos una ley penal en blanco en los artículos 222° y 223°, cuando expresamente se establece “… en infracción de normas de derecho de propiedad industrial…”; es decir, la misma norma penal señala textualmente la remisión a normas de otra área jurídica, en este caso, los referentes a la Propiedad Industrial.

6.            SUJETOS

En cuanto al Sujeto Activo, de la lectura de los artículos mencionados artículos 222° y 223° del Código Penal, se aprecia que estamos frente a un delito común, debido a que no existe una cualidad especial en quien cometa el delito, lo cual impide la aplicación de la cláusula del actuar en lugar de otro[16], que requiere de elementos especiales que fundamenten la pena del autor.

Respecto al Sujeto Pasivo, es coincidente la doctrina en considerar al titular o cotitulares de una invención o de un signo distintivo, aunque cabe meditar si se puede incluir a otra clase de agraviados. Coincidimos con García Cavero[17], en ampliar esta condición de sujeto a quien se le haya transferido el derecho de explotación o tenga una licencia de explotación, debido a que tienen un derecho de uso exclusivo delegado.

7.            TIPOS OBJETIVOS

Lo debatible en esta área es incluir en todos los verbos rectores (fabricar[18], importar[19], almacenar[20], distribuir[21], usar con fines comerciales[22], ofertar[23], vender[24], exportar[25]), tanto a los bienes como a los servicios en el caso de las marcas regulado en el inciso f) del artículo 222°. Coincido con Oré en que debe haber una modificación que ordene esta situación de acuerdo a la naturaleza de los bienes mediante los cuales se materializan los delitos porque sino nos encontraremos con supuestos teóricos que en la práctica son imposibles, como es la fabricación de servicios.

Reconocemos que con esta incorporación de verbos rectores con la Ley N° 27729, se amplían los supuestos de sanción de ilícitos que penales en materia de propiedad industrial, al buscar abarcar todo el espectro del circuito económico de bienes y servicios, pero aun así es necesario un reordenamiento, sólo por una cuestión de didáctica frente a la población y por un afán de constante mejora legislativa que debemos establecer en nuestro país.

Cabe mencionar que esta  relación de verbos rectores, influye también en cuanto a la consumación, y la tentativa; por cuanto, dependiendo de cada caso en particular, un delito puede ser de mera actividad o de peligro, así como puede haber o no tentativa (aunque con esta relación de conductas no es fácil caer en tentativa sino más bien recaer en cualquiera de los verbos rectores).

Para culminar esta área, debo mencionar que las distintas situaciones jurídico-registrales pueden influir en las conductas, al establecer causales de justificación o de atipicidad, como sucede con la nulidad o cancelación o caducidad de la inscripción, o el caso del consentimiento del titular.

8.            TIPO SUBJETIVO

Aquí también se ha producido una variación con la Ley N° 27729, por cuanto se han aumentado los casos de dolo eventual en detrimento del dolo directo, comparando con el tenor original del Código Penal de 1991. Sólo hay Dolo Directo[26] en el inciso c) del artículo 223°, mientras que en los demás supuestos se permite el Dolo Eventual, ampliando de manera importante la punición de las conductas ilícitas.

Esta modificación es coherente, si consideramos, que en el caso de invenciones y signos distintivos, también se aplica, el principio de cognoscibilidad, que consiste en la presunción jure et jure, de que toda persona conoce el contenido de los asientos de los Registros, que se recoge en el artículo 2012° del Código Civil.

9.            PENALIDADES

Con la Ley N° 27729, se aumentó la pena máxima privación de la libertad de cuatro a cinco años, manteniéndose la pena mínima de 2 años. En lo referente a los Días Multa es de 60 a 365, salvo si hay agravante, donde el término mínimo aumenta a 90. En cuanto a la inhabilitación, se aplican algunos supuestos del artículo 36° del Código Penal, como la suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia (Inciso 3) y la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero: profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (Inciso 4).

Otra novedad de la Ley N° 27729, es la incorporación de dos supuestos que agravan la penalidad en el artículo 225°, como cuando el agente que comete el delito integra una organización destinada a perpetrar los ilícitos o si posee la calidad de funcionario o servidor público. Esto trae nuevas inhabilitaciones a aplicarse como son Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular (Inciso 1), la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (Inciso 2) y la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito (Inciso 8).

Respecto a las consecuencias accesorias, es de mención que cabe incluir todos los supuestos previstos en el Código Penal, dependiendo de cada caso en particular. Finalmente cabe expresar que en toda sentencia, debe establecerse reparación civil.

10.        ASPECTOS PROCESALES

Aquí tenemos varios temas para analizar. Como el Informe que debe emitir INDECOPI a pedido del Fiscal dentro de un plazo de cinco días, lo que será merituado por el Juez o el Tribunal al momento de expedir resolución, conforme a lo previsto en la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 823. Sobre este instrumento, lo primero a discutir es el plazo para su expedición, que resulta irreal, lo cual merecería una modificación. Otro aspecto es su naturaleza, si bien de acuerdo a lo establecido en dicha norma, se trata de una pericia de parte no vinculante que debe presentar el Ministerio Público con la denuncia; tal como lo indica César San Martín[27], se trata más bien de una condición de procedibilidad, cuya ausencia permite interponer una Defensa Previa.

Otro tema es lo referente a las medidas cautelares en la etapa de investigación preliminar. Siguiendo el análisis de Jorge Rosas Yataco[28], podemos señalar que la Investigación Preliminar implica la realización de una serie de diligencias necesarias de carácter prejudicial para el esclarecimiento de los hechos ante la comunicación de realización de un ilícito penal, a cargo del Fiscal con auxilio de la Policía Nacional, que determinarán si concurren los presupuestos para interponer o no una denuncia ante el Poder Judicial.

Con la finalidad de proteger los elementos que servirán de prueba, el artículo 224° del Código Penal permite, que el Juez, a pedido del Ministerio Público autorice el allanamiento o descerraje e incautación de los ejemplares de procedencia ilícita y de los aparatos o medios utilizados para cometer el delito. El problema estriba en el destino de los bienes al culminar el proceso, debido a que la norma señala que en ningún caso, se procederá a la devolución de los bienes incautados, ¿y si se absuelve al inculpado? Según Oré[29], eso no debiera realizarse, aquí considero que debiera producirse la devolución, si también se comprueba la licitud de los bienes incautados.

En cuestión de la medida coercitiva a dictarse en la apertura de instrucción, al aumentarse la pena máxima con la Ley N° 27729, ya no cabe ordenar mandato de comparecencia, sino más bien de detención; sobre la vía procedimental se ventila en un Proceso Sumario. También es de mención, que siguiendo a Oré[30] creo que podría aplicarse el principio de oportunidad en esta clase de delitos, aunque aclarando que cuando no hay agravantes. Finalmente, considero que debido a la posibilidad de darse concurso de delitos, sea de leyes o de delitos, esto puede influir tanto en el aumento de las penalidades, la vía procedimental o la aplicación del principio de oportunidad.

11.    BIBLIOGRAFÍA

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Estudios de Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Juristas Editores, Lima, 2004.

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Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición Aumentada y Actualizada. Editorial San Marcos, Lima, 2001.

 


 

 

NOTAS:

 

[1] Antes, los inventos eran de acceso público y la protección era más bien de hecho antes que de derecho, obteniendo los inventores como compensación principal el reconocimiento y, en algunos casos, una retribución. Con el otorgamiento de licencias, comenzaron a surgir una nueva serie de problemas, siendo uno de los casos más emblemáticos, aquel producido en el campo de la aviación, donde los hermanos Wright, no permitieron el desarrollo de aviones, hasta que la primera guerra mundial, obligó a flexibilizar la protección a los inventos y signos.

 

[2] Al primero (que es base para posteriores instrumentos internacionales), el Perú se adhirió en 1995, mientras que al segundo (que forma la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), en 1980.

 

[3] Elaborados en el marco del Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Estos tratados están vigente para el Perú desde 1890.

 

[4] La Decisión N° 391, entró en vigencia en 1996, mientras que la Decisión N° 486, en el año 2000.

 

[5] Ese reconocimiento está en las siguientes Constituciones:

1) el artículo 129° de la Constitución de 1979;

2) El artículo 30° de la Constitución de 1933;

3) El artículo 43° de la Constitución de 1920;

4) El artículo 27° de la Constitución de 1860;

5) El artículo 27° de la Constitución de 1856;

6) El artículo 170° de la Constitución de 1839;

7) El artículo 167° de la Constitución de 1834;

8) El artículo 167° de la Constitución de 1828.

 

[6] Esa norma indica que es un derecho fundamental, la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre esas creaciones y a su producto

 

[7] Denominada como Ley de Propiedad Industrial.

 

[8] Aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión N° 486° de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial.

 

[9] MANUEL ABANTO VÁSQUEZ, Derecho Penal Económico. Parte Especial. IDEMSA, Lima, 2000, pág. 362-363.

EDUARDO ARSENIO ORÉ SOSA lo critica injustificadamente cuando traslada esta forma de accesoriedad administrativa a la modificación posterior dada con la Ley 27729. La Infracción de Derecho de Marca. Palestra Editores, Lima, 2007, pág. 92-93.

 

[10] Citado por PERCY GARCÍA CAVERO, en Los Delitos contra la Competencia. ARA Editores, Lima, 2004, pág. 142.

 

[11] De acuerdo a García Cavero, no debería incluirse a las marcas colectivas y de certificación, debido a que piensa que los artículos 222° y 223° se refieren a marcas de bienes o de servicios, por el texto del inciso f) del mencionado artículo 222°, más bien configurarían otros delitos económicos que por han sido derogados por la Segunda Disposición Derogatoria inciso e) del Decreto Legislativo 1044, publicada el 25 de junio de este año. Ob. cit., pág. 156.

Al respecto, comparto la postura de ORÉ SOSA, quien manifiesta que todas las clases de marcas tienen la misma naturaleza, Ob. cit., pág. 101. A esta última posición debo añadir que no se debe confundir los objetos (bienes o servicios) que materializan el delito con los signos distintivos y que la norma penal no discrimina entre las distintas modalidades de estas marcas.

 

[12] ABANTO, Ob. cit., pág. 340.

 

[13] Ob. cit., pág. 135-138.

 

[14] Ob. Cit., pág. 1349-140.

 

[15] ABANTO, Ob. Cit. pág. pág. 362-363.

 

[16] GARCÏA, Ob. Cit., pág. 143-144.

 

[17] Ob. Cit., pág. 144-145.

 

[18] Consiste en producir un objeto único o en masa.

 

[19] Se refiere a  la entrada legal al país de una mercancía.

 

[20] Expresa el depósito de bienes en un recinto.

 

[21] Se trata del reparto de bienes para su comercio.

 

[22] Consiste en presentar un producto para su comercio, no confundir con la ofertar donde se busca vender un bien o brindar un servicio..

 

[23] Estamos frente al ofrecimiento al público de un bien o servicio.

 

[24] Es la transferencia de un bien o servicio por un precio.

 

[25] Se refiere a la salida legal de un bien a un país extranjero.

[26] Que puede ser de primer o segundo grado.

[27] Derecho Procesal Penal. Tomos I. Segunda Edición, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2003, pág. 370.

 

[28] Derecho Procesal Penal. IDEMSA, Lima, 2004, pág. 130.

 

[29] Ob. Cit., pág. 182.

 

[30] Ob. Cit., pág. 198.

 

 

* Juez Titular de Paz Letrado de Chaclacayo.
Con estudios en la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, como en la Maestría en Derecho Registral y Notarial de la Universidad San Martín de Porres.
Ex-Becario de la Fundación Carolina (España) como investigador en la Universidad de Granada (España) sobre temas de “Reforma del Sistema de Administración de Justicia en casos de violencia de género intrafamiliar”.
También ha desempeñado funciones como Juez Penal de Lima,
Coordinador Académico de la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial del Ministerio de Justicia, así como Vocal Titular del Tribunal Registral del Sur y del Tribunal Registral de la Región Los Libertadores Wari.

edogago@gmail.com

 


 

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