Derecho y Cambio Social

 

“…Y aunque tuvieras razón, aunque realmente me hubiera decidido a cometer una bajeza, ¿no es cruel hablarme como me hablas? ¿Por qué exiges de mí un heroísmo que quizá tú no tienes? ¡Eso es despotismo y violencia! Si a alguien hundo, será solo a mi misma…

(de Dúniechka a Rodia Raskólnikov)

FEDOR DOSTOIEVSKI. Crimen y Castigo.

 

 

Sumario:

 

I.     Entre hombres y dioses.

II.    El plan de vida.

III.   Derecho y heroísmo.

IV.   De absolutismos y relatividades (la evitación del silencio en la bolsa de

         preferencias). Otorgamiento, contenido y ejecución de los living wills.

V.     Palabras finales (por hoy)

 

 

 

I. Entre hombres y dioses

Los héroes no son dioses. Tampoco son completamente humanos.

Según disposición de la Real Academia Española; la palabra héroe designa, en su primera acepción “Entre griegos y romanos, el (al) que creían nacido del matrimonio de un dios con un mortal. (Y agrega la misma fuente) A veces se lo divinizaba.”[1]

Es decir: si su propia génesis prodigiosa supone una posibilidad extraordinaria –la divinización- la impureza genética del héroe determina la ocasionalidad de la realización efectiva de ese mismo destino posible.

Esta incertidumbre respecto a su suerte –carga de angustia habitualmente sobrellevada por los mortales- deviene, como es lógico inferir, de la participación de un simple ser humano en el acto de su concepción.

Sin embargo, en aquellos casos en que tal ejercicio de divinización se consiente, el héroe se incorpora –en evidente situación de hijo ilegítimo, como representación eterna de la barbarie y de la extranjería que, en su otredad irredimible, definen la pertenencia a todo colectivo- a la comunidad signada por  su progenie extraordinaria y se aparta, aún más visiblemente, del rastro siempre efímero trazado por la humanidad.

El ejemplo paradigmático del héroe, sin dudas, es Aquiles[2], cuya sola presencia en la batalla decidió, en Troya, una cruenta guerra de diez años.

Ninguna posibilidad hubo, para los troyanos, frente a él: en su excepcionalidad evidente, este guerrero incomparable introdujo la inequidad definitiva entre los bandos mundanos.

He aquí un interesante punto de partida para nuestro análisis sobre la impertinencia de exigencias heroicas: el héroe supone una ruptura del orden sistémico; su sola aparición  instaura un desequilibrio incorregible.[3]

Alejada del mito –donde toda narración se presenta idéntica de aquello que narra y, en su interpretación, la univocidad es Ley-  nuestra concepción occidental prescinde, huelga aclararlo, de dioses empeñados en tratativas carnales. El concepto exhibe así, en la mutación de su contexto, un envío lingüístico hacia los imaginativos territorios infantiles: abandonados definitivamente los idílicos tiempos homéricos, el héroe ya no es lo que era.

Lo dice expresamente Jean-Pierre Vernant, cuando sostiene que “En el marco del juego trágico[4], el héroe ha dejado, por tanto, de ser un modelo; se ha convertido, para él mismo y para los demás, en un problema”.

Enfrentado a los conflictos más antiguos –la vida, la muerte, la disposición sobre la libertad y el tiempo de cada uno- el héroe descubre la insuficiencia de su absolutismo mítico y la inoperancia de sus respuestas a priori.

Como el príncipe Hamlet, se asume incapaz de ejecutar en acto el deber ser que se le ha impuesto y, entonces, lo actúa. Es decir, lo re-presenta, recurre a la mimesis y a la invocación especulativa de imágenes en las que no termina de creer.[5]

En su acaecimiento como ser-representado (esto es, en su humanización ineludible, en estos tiempos escépticos) el héroe deja de ser un portador de certezas y se con-vierte, él mismo, en un enigma.

“El brusco surgimiento del género trágico a finales del siglo VI, en el momento mismo en el que el derecho comienza a elaborar la noción de responsabilidad, diferenciando de forma todavía torpe y vacilante el crimen ‘voluntario’ del ‘excusable’, marca una etapa importante en la historia del hombre interior”,[6] continúa diciendo J. P. Vernant.

Esto es: el desarrollo mismo de la noción de responsabilidad supone, en su formulación, intuiciones tales como la libertad individual y la voluntad propia que, -al tiempo que conciben al individuo jurídico- abdican de divinizaciones hipotéticas y, consecuentemente,  desalientan toda aspiración de heroísmo.

“El derecho es una acción colectiva que transcurre en el tiempo”[7] dice Carlos Nino y, ante tal evidencia, toda epopeya se exhibe insostenible como mandato legal.

Debiéramos preguntarnos, entonces, frente a la pretensión de legislar sobre los límites de la vida:

¿Puede imponerse el deber de vivir, a quien no cree ya tener armas para afrontar el desafío, que su cumplimiento supone?

¿Puede obligarse a morir a quien el temor le impide aceptar, resignadamente, la imposición de la muerte?

II. El plan de vida

Surgidas en el marco del derecho médico anglosajón con el nombre de advances directives o living wills –como un desprendimiento específico del consentimiento informado[8]- las declaraciones de voluntad anticipada (que, de manera notoriamente impropia, la doctrina en español ha dado en llamar testamentos vitales, incurriendo en los vicios de la traducción literal) suponen el reconocimiento a la disposición autonómica de cada individuo, en la planificación de aquellos que pudieran ser sus últimos momentos de vida.

No se trata ya de la reivindicación del derecho individual de decidir el fin de la propia  existencia  (y sustraerse así, por determinación unilateral, del nosotros común que con-formamos y que nos precede; que nos justifica en cuanto seres coexistentes) sino, muy por el contrario, de la adopción de ciertas opciones que suponen una proyección temporal de la libertad relativa de quien las ejerce.

Ante el advenimiento de un dilema de características trágicas –y, por tanto, exento de toda viabilidad de heroísmo[9]- el otorgante de un living wills instaura la señal de su voluntad anticipada.

A partir de un ejercicio de su libertad ontológica determina el rastro probable de su libertad fenoménica: enuncia por escrito sus deseos, establece qué situaciones habrá de consentir, qué hipotéticas conductas no está dispuesto a tolerar.

Ejerce así la innegable facultad de acaecer –de seguir acaeciendo[10]-según su propia idea de qué es lo que hace a la vida, valiosa[11]. Aún en los confines de su temporalidad, continúa con la construcción del sentido que lo ha representado como ser, impone -para sí mismo y para el respeto de los Otros- un proyecto de vida.

Los living wills, aún cuando pueden abordar diversas temáticas –de mayor o menor amplitud, según los modos de su regulación positiva específica y no siempre necesariamente relacionadas con estados patológicos presentes al momento de su otorgamiento- suponen manifestaciones unilaterales que, en general, suelen pronunciarse sobre:

a)      La voluntad de someterse, o no, a tratamientos médicos invasivos, agresivos, sin una expectativa cierta de éxito, o de justificación  simplemente paliativa o dilatoria[12].

b)      La aceptación, o no, de la prolongación artificial de la propia vida.

c)      El nombramiento de una o más personas para que expresen o interpreten la voluntad del otorgante, sobre estos temas, llegado el momento en que éste no pueda hacerlo por sí mismo.

Observamos, entonces, en esta delimitación del campo de sentido sobre el que se instaura la huella del acto jurídico que los living wills expresan, dos planos de significación notoriamente distinguibles:

1-     La fijación del deseo de una persona o, al menos, la enunciación previa de su consentimiento -o falta de consentimiento[13]- respecto de algunas de las opciones probables de resolución, en la eventualidad de un dilema trágico[14] cernido sobre su tiempo y su libertad -supuestos a) y b)-

2-     El envío hacia la esfera de decisión de otra u otras personas, para la interpretación de aquello que la voluntad del otorgante no haya resuelto o previsto. –apartado c)-

Más allá de los límites impuestos por la temática del presente ensayo, observamos una muy notoria presencia de ciertas cuestiones relativas a este último campo de significación (el envío del pronunciamiento inevitable, ante un dilema trágico personal, hacia la esfera de decisión de otro) que no podemos dejar de puntualizar:

a)      ¿Qué fuerza vinculante tiene la manifestación unilateral de voluntad sobre la facultad de decidir del sujeto nombrado en el living wills, para interpretar y/o manifestar –esto es, suplir- la voluntad del otorgante?

b)      ¿Cuáles son los límites de su ejecutoriedad? ¿Puede obligarse a alguien (un “otro que también es yo” según la concepción de Emmanuel Levinas -nunca más aplicable que a esta instancia de decisión surgida de un mandato de hipostasiar la voluntad ajena-) a decidir sobre la propia vida? Si así fuera, ¿puede obligárselo a obrar en uno u otro sentido –no ya a tomar una decisión fundada en su conocimiento del deseo ajeno y en las propias convicciones, sino a ejecutar una voluntad del otorgante, suficientemente expresada y con la que no acuerda en absoluto?

c)       ¿Qué validez debe darse al living wills cuando sobrevienen a su redacción hechos públicos y notorios que alteran la relación personal entre otorgante y designado?[15]

Independientemente del posicionamiento que cada ordenamiento positivo decida adoptar, respecto a los límites y a las particularidades de la institución de otra persona para expresar (lo que ella entiende por) la propia voluntad del otorgante de un living wills –o de obrar en el sentido que el mandato de este acto jurídico le impone, cuando fuere indubitable-; parece claro que las decisiones contenidas en manifestaciones de este tipo suponen una proyección sobre el hacer (esto es: el poder hacer, el no querer hacer más) del otorgante y no una disposición previa de su ser.[16] 

De modo que el living wills podría bien interpretarse, en definitiva, como una resistencia a la posibilidad de objetivización; una reafirmación de la subjetividad amenazada a través de un voluntario ejercicio de libertad –en el momento en que ello es aún posible- sobre la disposición del propio tiempo.

La pretensión de plantear, entonces, la discusión en torno a la legitimidad de su otorgamiento en términos de aceptación o no de una calidad de vida que irrumpe en la subjetividad de un hombre desde lo externo, deviene inexacta: el living wills no es una mera cuestión de evitación del daño existencial sino una llana expresión del proyecto de vida.[17]

III. Derecho y heroísmo.

Retomemos, por un momento, el planteo de J. P. Vernant, respecto a la problemática del héroe en el momento del surgimiento del derecho, en Atenas y de la noción de responsabilidad –esto es, durante el desarrollo de la tragedia, proceso históricamente situado entre los siglos VI y V-.

Decía, este autor, que “En el marco del juego trágico[18], el héroe ha dejado, por tanto, de ser un modelo; se ha convertido, para él mismo y para los demás, en un problema”.

¿Cuáles son las circunstancias que imponen que, en el nacimiento de aquello que nosotros llamamos el ser como ser representado, en la instauración de la conciencia de juridicidad –que es, a la vez, la conciencia trágica de pertenencia a un nosotros que nos precede y que contribuimos a formar- el héroe, antes referencial, devenga en una carga y pase a asumirse como un problema para el colectivo?

El héroe mítico es omnipresente y, por lo tanto, no puede re-presentarse.

En su figura, la primera persona alcanza su paroxismo: el héroe es, exactamente, el nombre propio con el que su destino se señala. En cuanto protagonista del relato se exhibe idéntico a la narración que lo motiva y que encarna.

En oposición a la inconmensurabilidad y a la evidencia constitutiva del héroe; toda juridicidad es re-presentación discursiva, supone una escisión en el lenguaje, el establecimiento de un margen.[19]

Su sitio es, precisamente, la huella entre la referencia ideática de justicia y su manifestación positiva; la escisión irremediable entre la acción y su re-presentación discursiva en la que, según Eurípides y Platón, lo jurídico habita.[20]  

Y ello, porque: “(La) imagen mítica del héroe expuesto y salvado, rechazado y vuelto como vencedor, se prolonga en el siglo V, un tanto transformada, en una cierta representación del týrannos. Como el héroe, el tirano accede a la realeza por una vía indirecta, al margen de la descendencia legítima; como él, se califica por el poder de sus actos, por sus hazañas. Reina no por la virtud de su sangre, sino por las suyas propias; es el hijo de sus obras al mismo tiempo que de la Buena Fortuna. El poder supremo que ha sabido conquistar al margen de las normas ordinarias le sitúa, para el bien y para el mal, por encima de los demás hombres y de las leyes.”[21]

Como los dictadores (que son aquellos que dictan la ley), un héroe no necesita más derecho que el de su potestad formidable.

Unívoco en la exacerbación del mandato que ejecuta e impone, amparado en la evidencia de su condición extraordinaria –reconocida políticamente, aún en nuestros tiempos, por la teoría de los grandes hombres, formulada por Engels[22]- el individuo heroico se sitúa por encima del ordenamiento común para el que pasa a ser, en esta situación, una carga gravosa.

Sin embargo, a diferencia de la que exhiben los dictadores, la fuerza del héroe está signada por acontecimientos que él no ha elegido (por caso, su origen divino)  y es, precisamente, la inevitabilidad de su naturaleza superior, aquello que:

a)       Permite su concepción  como una insoslayable referencia ideática de valor positivo y, al mismo tiempo,

b)        Lo excluye como espejo posible para el común de los mortales (espejo que, por lo demás, configura la mayor de las ambiciones para los totalitarios, en cuanto usurpadores)

No todos los héroes son dictadores, pero todos los dictadores aspiran a que se reconozca su heroísmo (con ferviente adhesión, si fueran totalitarios; con temor y respeto, si solo ejercen la tiranía)

Queda claro, entonces, por qué ninguna juridicidad sistémica en sano funcionamiento debiera necesitar (y mucho menos, requerir) de comportamientos heroicos.

La creación del conocimiento jurídico supone una conversación indetenible; los heroísmos, en tanto, devienen (como extremo necesario para la tiranía de la que hablaba Vernant) en la imposición del silencio.

IV. De absolutismos y relatividades (la evitación del silencio en la bolsa de preferencias). Otorgamiento, contenido y ejecución de los living wills.

Constituye una apreciación no demasiado controvertida, aquella que entiende a las dictaduras como páramos lingüísticos, en los que la palabra se torna disvaliosa y el derecho se niega.

Nuestra tesis es, por lo demás, que para su configuración es condición de necesidad la exaltación previa, en el discurso social, de heroísmos de afán mítico, que uniformen la re-presentación coexistente.

Sostenemos que en el proceso de simplificación, hacia lo unitario, del número de voces incluidas en su relato; la exacerbación de lo heroico facilita –a veces inconscientemente- la supresión ulterior de la con-versación democrática.[23] 

Lo dijimos al iniciar estas líneas. Un héroe no es un dios; tampoco es un hombre.

Su proximidad no permite emulación de conductas debidas ni confrontación de relatos; solo mimesis e invocaciones de fe.

Aspirantes a héroes y a grandes hombres han surgido, a regulares intervalos históricos, en uno u otro país, en todos los partidos y bajo todas las orientaciones ideológicas. Los ejemplos sobran.  

En Grecia –origen de nuestra cosmovisión, instauración de lo jurídico occidental como huella y marco probable de pensamiento- se los hacía pasibles de la pena de ostracismo.[24]

Sin llegar a tanto, los sistemas jurídicos liberales de occidente harían bien en reconocer y apaciguar la habitual tendencia de sus estructuras políticas –y el derecho no puede entenderse sin conocer la política de la sociedad cuyas intersubjetividades pretende regir- a fundarse, hasta el hartazgo, en el seguimiento de personalismos subyugantes.

Se trata, en definitiva, de diferenciar adecuadamente las preferencias personales de las impersonales.

Citando a Owen Fiss en The Dead or Law, Carlos S. Nino propone la siguiente distinción:

“Las preferencias personales pueden ser agregadas y uno está relativamente satisfecho si se las satisface en parte sin discutir la validez de esas preferencias. Yo no quiero que discutan si es bueno o no (la decisión de) ser abogado, quiero que se la ponga en la bolsa de las preferencias (es decir, que sea una opción posible para quien escoja libremente tomarla); pero con las preferencias impersonales pasa lo contrario: uno no pretende que las pongan en la bolsa común y que, bueno, que haya un poquito de esclavitud si yo quiero esclavitud y un poco de libertad si hay otros que quieren libertad; uno pretende que se defina su validez y en el caso de definir su validez, se las satisfaga absolutamente”[25]

En este planteo, la libertad para otorgar un living wills (esto es, de elegir un proyecto de vida hasta el límite de la muerte) habrá de gozar del respeto absoluto que debe pretenderse para el ejercicio de toda libertad relativa. Configura una preferencia impersonal.

El contenido que dicha manifestación tenga importará, en tanto, una preferencia personal que, a juicio de Nino y de Fiss, habrá de ponerse “en la bolsa”.

Compartimos incluso, a este respecto, el criterio señalado por cierto sector de la doctrina española, en relación a la necesidad de atender a la posible objeción de conciencia del personal sanitario y  a la facultad del sujeto designado (sea por institución del interesado o por meras razones de actividad profesional médica) de no aceptar el mandato: una cosa es el derecho reconocido de toda persona a decidir qué tratamientos terapéuticos no quiere para sí, y otra, muy distinta, es obligar a alguien a la ejecución de un acto conducente a su muerte (por ejemplo, la desconexión de un respirador artificial)

Sin embargo, la manifestación efectiva de la voluntad del otorgante habrá de permitir luego, claro está, la sustitución de la persona designada para cumplir con la carga impuesta por ella.

Y es que, como supo decir la autora italiana Patricia Borsellino, en relación a este tema, “no caben regulaciones absolutamente correctas –que coincidan con todas las propuestas éticas privadas- pero sí caben decisiones jurídicas tendientes a permitir la aceptabilidad de las concepciones particulares”.[26]

Lo único absoluto aquí ha de ser la defensa de la libertad relativa, que permita la posibilidad de decidir.

Así lo ha entendido, por caso, el derecho español, que regula esta materia -con mayor o menor amplitud- a través de casi todas sus comunidades autónomas.[27]

En la comunidad de Asturias[28] -por tomar un ejemplo al azar y según lo expresa el propio responsable del registro respectivo- “aproximadamente el noventa y nueve por ciento de quienes suscriben este acto, firman precisas instrucciones para evitar o rechazar determinadas terapias”, en la eventualidad de hallarse ante la necesidad de decidir sobre ellas, “hacia la fase final de la vida”.

Sin embargo, el uno por ciento restante “suscribe, únicamente, la casilla de instrucciones para que le sean aplicados todos los tratamientos precisos para el mantenimiento de la vida”[29], mientras esta sea posible y a cualquier medio.

La pregunta inevitable, aún ante la evidencia abrumadora de una disparidad semejante, ha de ser: ¿puede juzgarse esta elección en términos de verdad o falsedad?

Es decir; tratándose de una preferencia personal o de una ética privada ¿será más válida la primera de las opciones, por el solo hecho de ser abrumadoramente mayoritaria?

V. Palabras finales (por hoy)

“Si toda la humanidad no tuviera más que una opinión, y una sola persona tuviera la opinión contraria; no sería más justo imponer silencio a esa sola persona, como (que) si esta sola persona tratara de imponer su opinión a toda la humanidad…jamás podremos estar seguros de que la opinión que intentamos ahogar sea falsa y, si lo estuviéramos, ahogarla no dejaría de ser un mal”[30] sostuvo John Stuart Mill, ya en 1859.

¿Qué es lo que hemos aprendido a través de este larguísimo recorrido de siglos, que exhibe la conciencia jurídica occidental, desde el inicio de la tragedia hasta aquí?

No mucho, si seguimos entendiendo a lo privado como una sustracción de lo público y sometemos las preferencias impersonales de la ética privada a la bolsa común de una ética pública que incluye -necesariamente en su imposición de lo absoluto- la instauración de mandatos heroicos.

Casi nada, si nos limitamos a sostener que el derecho no exige comportamientos de héroe (el buen padre de familia que es la medida habitual de nuestra responsabilidad, nada tiene de extraordinario)  y luego, bajo el amparo de construcciones ficcionales, aceptamos de buen grado la expropiación del tiempo y de la libertad fenoménica de los hombres y de las mujeres que son con nosotros.  Aún más: consentimos, en ocasiones, la apropiación colectiva de su libertad ontológica (aún cuando se trate del uno por ciento de aquellos con quienes somos yo)

Obligar a vivir u obligar a morir son mandatos de heroicidad que suponen el desconocimiento de los proyectos de vida, de cada uno, y alientan su sustitución por una valoración externa de la existencia, con pretensiones de inscripción en los cuerpos, como mandato de realización de un ideal unívoco (Dios, La Justicia, la voluntad del héroe, el Destino de la Nación).

Independientemente de sus intenciones declamadas devienen, tanto un mandato como el otro, en la objetivación de los sujetos inmersos en un dilema trágico.

Desde este punto de vista, la negación de la posibilidad de otorgar un living wills o la pretensión de limitar la facultad de disponer su contenido (en el sentido en que fuera) parten de idéntico marco teórico. Expresan, no ya una prescripción insostenible desde el ordenamiento jurídico de una democracia liberal sino, mucho antes que eso, la negación misma del derecho.

Y en su articulación -por los mecanismos de un poder histórico positivo o puesto- allanan, desde luego, el camino hacia la absurdidad de la fuerza como toda Ley; la vana aspiración oracular, del dictador en ciernes, de apropiarse del destino ineluctable (e irrepetible) de los hombres que acaecen bajo su ocasional imperio.