Derecho y Cambio Social

 
 

 

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LOS DELITOS CONTRA LA ECOLOGÍA
-
Anotaciones respecto de algunos artículos del Código Penal-

 Laurence Chunga Hidalgo*

 


 

1.    El principio de legalidad

El mandato constitucional contenido en el art. 2, inc. 24, lit. d) expone, probablemente, la limitación más grave al función punitiva del Estado: no se puede atribuir la comisión de una falta o de un delito ni imponer una sanción si, antes, no se hallan previamente –tanto el delito como la sanción- determinados en la ley. En consecuencia, por imperio de un mandato constitucional la ley penal debe de reconocer un contenido mínimo, salvo que pretenda enfrentar a la propia Constitución y, el juez, como bien lo establece el art. 138 de la Constitución, en caso de incompatibilidad siempre ha de preferir a la norma suprema. El tema es relevante en el derecho penal puesto que, siendo que éste se convierte en la vía por la que el Estado ejerce su potestad punitiva[1] en contra de los ciudadanos, pudiendo afectar sus derechos fundamentales, -respecto de los cuales se erige como garante- por lo que requiere de unas condiciones mínimas que garanticen que dicha potestad se ejerza sin desmedro del respeto de la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, tal como reza el articulo cabeza de la Constitución. En consecuencia, las normas del derecho penal inciden de manera decisiva en la libertad de acción y en la capacidad de ejercicio de las personas, pudiendo afectar su libertad, su propiedad y su integridad.

Sin embargo, pretender que dicho mandato solo obliga al juez penal nos conduce a una limitada exposición del principio de legalidad, puesto que, fundamentalmente, interpretado dicho principio de forma positiva, debe entenderse como un mandato al legislador, sobre quien recae la obligación de establecer cuales son las conductas prohibidas y sus respectivas sanciones. En tal sentido, y bajo la presunción de que las normas dictadas por el legislador se expiden “conforme a la Constitución” es que, el órgano jurisdiccional puede aplicar o no dichas leyes.

En el derecho penal, es de extendido consentimiento que, el principio de legalidad supone una cuádruple exigencia: 1. que exista una ley positiva, escrita (lex scripta), 2. que su existencia sea anterior al hecho que se pretende sancionar o irretroactividad (lex praevia), 3. que contenga un supuesto fáctico determinado o taxatividad (lex certa), 4. que su contenido fáctico no pueda extenderse a supuesto análogos (lex stricta)[2]

2.    Limitaciones del principio

A pesar de la supuesta precisión del enunciado que contiene el principio de legalidad, éste tiene sus propias limitaciones. El primero viene dado por el lenguaje, dado que no siempre los conceptos de escrita, cierta, estricta y previa puede definirse con nitidez, puesto que el lenguaje como el vehículo por el que se expresan los mandatos, prohibiciones o permisiones, no siempre tiene un significado unívoco o, pese a la univocidad de las mismas, se interpretan en el contexto en que se ubican[3]. Un ejemplo sobre el tema es el concepto de “casa”, respecto de cual en el lenguaje cotidiano se entiende como “aquella edificación destinada para la habitación de las personas o familias”. Sí un hurto se comete en el centro de trabajo, una fabrica de cosméticos, por ejemplo ¿se le podrá aplicar la agravante contenida en el art. 186 inc.1 que expone “en casa habitada”? ¿es la fabrica una casa?.

Y en el uso del lenguaje, puede distinguirse otras limitaciones, como por ejemplo la descripción de la conducta por la complejidad de la misma, en la que se hace una aproximación de lo que se pretende punir, tal como ocurre con el tipo de favorecimiento bélico a Estado extranjero contenido en el art. 332 del Código Penal, en la que se hace referencia a bienes ligados a la defensa nacional sin distinguir con precisión la naturaleza de los mismos y que han de requerir finalmente una valoración del juzgador en tanto que le exige determinar que la entrega de dicho bienes o servicios “puedan debilitar” a la Nación. ¿Qué se ha de requerir?, ¿hacer entrega de un cargamento de armas, o bastaría con dejar sin uniformes de camuflaje a todo un cuartel de soldados? Es así, como la teoría del delito permite que, se haga uso de expresiones vagas (“para su propio e inmediato consumo”, “el ofende con gestos o vías de hecho”)[4], cláusulas generales, e inclusive, el legislador hasta se permite defectos de técnica legislativa, como en el caso del art. 441 donde por a través de la expresión “siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho” se permite que mediante la valoración subjetiva del fiscal o del juez una falta deje de serlo para convertirse en delito, sin que previamente se haya descrito cual es la circunstancia o el medio atendible para tal conversión. Aunque, en este último caso, bien podría afirmarse que hay una expresa contravención del legislador al principio de legalidad y, en consecuencia, el juez no estaría precisado a sujetarse a la misma, a riesgo de contrariar el texto expreso de la Constitución. No obstante, es necesario reseñar que el Tribunal Constitucional, consciente de las limitaciones lingüísticas ha reconocido que no es posible exigir al legislador “una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales”, con lo que deja abierta la posibilidad de un cierto margen de indeterminación, el que dejará de ser admisible “cuando ya no permita al ciudadano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuales están permitidos”[5].

3.    Los tipos penales en blanco

En el caso de los delitos financieros o los delitos electorales en los que pretender el que supuesto fáctico normativo contenga toda o todas las conductas punibles significaría estancar el derecho penal en una situación compleja y cambiante. Dicha limitación posibilita la existencia de las llamadas “leyes penales en blanco”, en las que se prevé una sanción a aplicar a supuestos fácticos, determinados en todo o en parte, en normas complementarias distintas. En palabras de Creus se denomina así a aquellas en la que “se legisla específicamente sobre la sanción (pena), refiriéndola a acciones prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la aplicación de aquélla, deja librada a otras disposiciones a las cuales se remite. No es que en ellas esté ausente el precepto, pero éste se encuentra meramente indicado por el reenvío; para circunscribirse cumpliendo con el requisito de la tipicidad y, por ende, con el principio de la legalidad, hay que recurrir a otra norma, que actúa como "complemento" de la ley penal en blanco”[6]. La inquietud que puede producir este tipo de normas respecto de la realización del principio de legalidad se deriva de la remisión a disposiciones extrapenales, sobre todo, cuando éstas son de un rango distinto al requerido para la producción formal del derecho penal[7]. Un ejemplo clásico se deriva, por ejemplo, del último párrafo del delito de lesiones culposas del art. 124 del Código Penal, en el que la agravación de la pena se deriva del hecho de que el delito “resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria”, lo que nos permite deducir que, para el caso de los accidentes de tránsito se requerirá conocer las reglas de tránsito contenidas en el D.S 33-2001-MTC, Reglamento Nacional de Tránsito.

Más allá de los riesgos de constitucionalidad que supone la remisión a una norma distinta, lo cierto es que, existen determinadas materias que, por su propia naturaleza, no pueden ser abarcadas totalmente dentro de un tipo penal y resulta, en consecuencia, indispensable la remisión a otra norma que puede ser inferior. Un reglamento por ejemplo. Se trata de materias que requieren de gran flexibilidad y dinamismo y son de gran complejidad. Esto hace que el tipo penal no pueda abarcarlas con la precisión debida; por tanto, no aparecería en sí contradictoria esta técnica legislativa con la constitucionalidad de la ley penal. Incluso podría ser recomendable dentro de una adecuada técnica legislativa. En el caso de los accidentes de tránsito: sería absurdo pretender que, al lado del art. 124 se enumeren todas las conductas propias de un conductor que al ser desatendidas puedan producir un accidente de tránsito, o mejor, una lesión culposa.

Es evidente, a pesar de lo dicho, la exigencia de requisitos mínimos que garanticen la constitucionalidad del norma penal contenida en un tipo abierto. Su admisibilidad estará condicionada a que la ley penal en blanco ha de contener y concretar los elementos esenciales del ilícito punible. El núcleo duro de la prohibición debe quedar recogido en la ley mientras que la norma de remisión sólo tendría por función señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos claramente complementarios, pero nunca entrar a definir lo prohibido mismo[8]. Bramont Arias Torres señala que las disposiciones extrapenales complementarias “deben ser dictadas por una autoridad administrativa competente en virtud de una concesión o autorización del legislador para delimitar, complementar y concretar el supuesto de hecho de la ley penal en blanco”[9]. Señala el autor, que aún cuando hay libertad para la autoridad administrativa, ésta no tiene facultades para establecer delitos, en consecuencia, la ley penal en blanco se limita a establecer que un género de conducta debe ser castigado con una determinada pena “delegando la estructuración de la acción punible en otra disposición”.

La jurisprudencia comparada ha señalado cuales son los requisitos mínimos para la admisión de una norma de remisión conforme a la Constitución: “que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la ley además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente contaminada”[10].

4.    Los delitos contra la ecología

En un país donde la megadiversidad es una verdad de perogrullo, pretender que la norma penal reconozca de forma explícita todas las conductas gravemente reprochables se hace imposible. Se anuncia que, el Perú tiene 25 000 especies de flora, 7 500 plantas endémicas, 4 400 plantas nativas utilizadas por la población, 2 000 especies de peces marinos y continentales, más de 1 800 especies de aves, 3 500 especies de mariposas y de éstas, 350 son endémicas, 1600 especies de plantas ornamentales, 84 de las 117 zonas de vida del mundo, 28 de los 32 tipos de clima del mundo y un largo etcétera de riqueza natural; lo que no permite, siquiera, intentar introducir todas las conductas respecto de aquellas especies o paisajes que requieren protección. En consecuencia, los tipos penales que protegen la ecología se remiten a las normas penales en blanco como mejor técnica legislativa para alcanzar su finalidad tuitiva. Los tipos penales contenidos en los arts. 308, 309 y 310 del Código Penal, en los que por a través de distintos verbos rectores se pretende protección para: a. “productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre”, b. “productos o especímenes de especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre”, c. “bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones” y todas ellas, “legalmente protegidas” tienen una estructura propia de los tipos penales en blanco[11].

Entonces, debemos preguntarnos ¿Quién determina cuales son las especies o bosques “legalmente protegidos”? ¿Quién establece las épocas, cantidades, talla y zonas marinas donde puede pescarse sin cometer ilícito penal? La norma contiene un supuesto de hecho incompleto que nos remite a otras normas. A efectos de ilustración nos remitimos a la Ley 26585 en la que se expone que las especies de mamíferos marinos conocidos como delfín oscuro o chancho marino (Lagenorhynchus obscurus), tonino o marsopa espinosa (Phocoena spinipinnis), bufeo (Tursiops truncatus), y delfín común (Delphinus delphis y Delphinus capensis) y a los mamíferos de aguas continentales delfín rosado o bufeo colorado (Inia geoffrensis) y bufeo negro (Sotalia fluviatilis), como especies legalmente protegidas, mientras que el art. 2, señala que dicha protección se extiende a “todo el dominio marítimo y aguas continentales”. Es decir, la norma complementaria ha definido no sólo cuales son las especies legalmente protegidas sino que también ha expuesto los ámbitos geográficos de protección. Y para reafirmar el carácter penal de la conducta expone, en el art. 3, que el incumplimiento de la misma supondría la comisión de un delito y a la vez una infracción de naturaleza administrativa[12].

En tal sentido y para el caso específico de los tipos penales es cuestión se requiere que la norma accesoria determine el contenido de “lo legalmente protegido”, es decir, “cuales son esos bosques o formaciones vegetales” especificando la ubicación de los mismos y las especies de fauna y flora comprendidas en el ámbito de protección de la norma.

Ordinariamente, en el caso de investigaciones jurisdiccionales por depredación de bosques o especies de flora y fauna, por imperio del artículo 149 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente, se exige que al momento de hacerse denuncia penal esta deba ser acompañada por la opinión fundamentada de las entidades sectoriales respecto de si existe o no infracción a la legislación ambiental, sin embargo, es preciso advertir, al amparo del principio de fragmentariedad del derecho penal, que no toda infracción administrativa supone la comisión de un ilícito penal, en consecuencia, para los artículos 308, 308-A, 308-B, 308-C, 308-D,  309 y 310, 310-A, 310-B, 310-C del Código Penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una infracción administrativa a la legislación ambiental, sino que más bien, requiere que el titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales correspondientes (dígase INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, etc.) establezcan qué bosques o formaciones boscosas están protegidas o si las especies para las que se pretende atención se encuentra “legalmente protegidas”, en tal sentido, se requerirá que el informe sectorial en mención nos indique: a.- sí la especie forestal o de fauna se encuentra legalmente protegida por una norma especial, b.- si la norma de protección requerida se aplica para el espacio geográfico en el que se ha realizado dicha extracción.

5.    Consecuencias procesales

Lo hasta ahora expuesto tiene consecuencias en el derecho procesal penal, puesto que, si en la actuación del Ministerio se omite señalar la norma complementaria al tipo penal en blanco, no podrá determinarse si la conducta descrita en la pretensión punitiva se subsume en los distintos tipos penales contenidos entre el art. 308 y el 310-C, lo que motiva no sólo afectación al principio de legalidad sino también al derecho de defensa del imputado. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el grado de indeterminación e imprecisión de las mismas (las normas) son cláusulas de remisión que requieren de parte de la administración el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora; consecuentemente, una sanción impuesta en estas disposiciones genéricas es inconstitucional por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución[13].

En la jurisprudencia constitucional comparada, específicamente, la jurisprudencia de El Salvador, al análisis de un tipo penal de similar expresión a los nuestros expone:

“El Código Penal en su Art. 258, al prohibir la depredación de los bosques, exige que estos estén legalmente protegidos, y esto hace remitirse a la Ley Forestal que en sus Arts. 45, 46 ordena al Estado establecer mediante decreto, cuales son las zonas protectoras del suelo, como las de reserva forestal, (…) habiendo omitido la Fiscalía presentarle al Juez, el decreto que declaraba zona protectora o reserva forestal  (…) no existe el delito de depredación de bosques; entonces decretar la detención provisional de contra los cuatro imputados por este delito, es violatorio del Principio de Legalidad establecido en el art. 11 de la Constitución de la República (…)”[14].

En cualquier caso, el desconocimiento o la desatención de las normas complementarias[15] de las leyes penales en blanco exponen a infracción constitucional a los operadores jurídicos no sólo por afectación del principio de legalidad, sino también por contravención al derecho de defensa y al principio de imputación necesaria lo que, finalmente, en el caso del juez –por el principio de vinculación a la constitución- le obligará a expedir sentencia absolutoria allí donde, a todas luces, pudo existir un delito.

 

 


 

 

NOTAS:

 

[1]        Cfr. CREUS, Carlos: Derecho penal. Parte general. 3ª edición actualizada y ampliada, ASTREA, Buenos Aires, 1992, p.5

[2]        Cada sub principio, como bien dice Bacigalupo, “tiene un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez; la de lex scripta, al igual que la de lex stricta, al juez; por ú1timo, la de lex certa tiene por destinatario básicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez”, Cfr. BACIGALUPO, Principios constitucionales del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 45.

[3]        Cfr. Sobre el tema, véase: HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 165.

[4]        En este extremo se permite la complementación mediante la interpretación jurisdiccional.

[5]        Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente 010-2002-AI/TC, Caso Tineo Silva, fundamento 47.

[6]        CREUS, Derecho penal, p. 72

[7]        Con más detalle, DOVAL PAIS, Antonio: Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco.  Universidad de Valencia, 1999.

[8]        BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZABAL MALARÉE, Hernán: Lecciones de derecho penal. Volumen I. Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 92.

[9]        Cfr. BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Los delitos ecológicos y sus problemas en FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza (comp.): Derecho ambiental, Grafica Horizonte, Lima, 2002, p. 205.

[10]       Sentencias del Tribunal Constitucional español: STC de 5-7-1990, la STC de 16-9-1992.

[11]       Adviértase que, dichos artículos han sido modificados por el Artículo 3 de la Ley N° 29263, publicada el 02 octubre 2008.

[12]       En este caso, por defecto de técnica legislativa, la Ley 26585 señala que quien desatienda dicha ley comete “el delito tipificado en el Artículo 308º del Código Penal vigente”, cuando en realidad debió remitir al art. 309 de la norma penal, que es el tipo específico para flora y fauna acuática.

[13]       Expediente 2192-2004 AA/TC del 11 de noviembre de 2004, fundamento jurídico Nro. 07. En el mismo sentido, expediente 010-2002 Ai/TC, del 03 de enero de 2003, fundamento jurídico Nro. 122. Haciéndose referencia al principio de imputación necesaria, ver: Expediente N.° 8125-2005-P HC/TC, caso General Electric.

[15]       Una de estas normas complementarias es el D.S 043-2006, del 13 de julio de 2006.

 

 


 

* Juez del Juzgado Unipersonal Penal de Morropón, Piura.
Con estudios de maestría en derecho penal por la Universidad Nacional de Piura (2006-2008).

laurencechunga@gmail.com

 

www.laurencechunga.blogspot.com

 


 

Índice

HOME