Derecho y Cambio Social

SUMARIO: I. Introducción. II. El Derecho a la no autoincriminación. II.1. La exhortación como salvedad al derecho a la no autoincriminaciòn. II.2. Prohibición de realización de preguntas capciosas. II.3. El derecho a guardar silencio. II.4. El denominado derecho a mentir. III. La incoercibilidad del imputado.

I.                   INTRODUCCIÓN

Con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX se abrió paso a la idea de que el imputado debía ser reconocido como un sujeto procesal dotado de derechos autónomos en el proceso[1], y que podía hacer valer sus facultades, derechos y garantías constitucionales y legales desde el momento mismo en que se le atribuía participación en un hecho punible. Esta posición provenía de la consideración estricta del principio de presunción de inocencia o de no culpabilidad[2] que superaba aquella concepción inquisitiva que tendía a ver al imputado como un objeto del procedimiento y de la investigación judicial, o sea, como una fuente de información destinada a la averiguación de la verdad material, generando todo tipo de excesos y abusos en contra del imputado (entre ellos, la tortura) pues se consideraba a la confesión como la “reina de las pruebas” y se trataba de llegar a ella de cualquier manera.

La posibilidad de que un imputado pueda guardar silencio respecto de los hechos que fundan los cargos que han sido presentados en su contra y que lo podrían conducir a una privación de sus derechos tiene su origen en la Inglaterra del siglo XVII, época en la cual existía un órgano de represión gubernamental denominado Cámara Estrellada o Star Chamber, que tenía por objeto resolver los delitos de sedición; éste órgano exigía al imputado tomar juramento respecto de lo que iba a declarar, es decir, buscaba solucionar sus casos por medio de la confesión manifestada bajo juramento. Cuando el interrogado se negaba a prestar el juramento exigido, o bien cuando decidía no declarar, el tribunal ordenaba medidas de apremio en su contra, como la aplicación de azotes, con la finalidad de “prevenir” que nuevos imputados adopten la misma actitud; luego de varios años desarrollándose este tipo de prácticas, se llegó a la determinación de que obligar a un hombre a responder bajo juramento su culpa o inocencia, era una violación de sus libertades individuales, ésta sería la razón por la que el Derecho inglés acoge la denominada garantía de la no autoincriminación, que comprendía la posibilidad de que el imputado de un delito no pueda ser obligado a declarar en su contra. Esta garantía también fue considerada en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica en el siglo XIX[3].

El derecho a  no autoincriminarse y el derecho a no declarar, en la actualidad, tienen reconocimiento en múltiples instrumentos de Derecho internacional público como el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3, literal g)[4] o la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.2, literal g)[5].

II.                EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÒN

La no autoincriminaciòn constituye un Derecho humano, que permite que el imputado no pueda ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El inculpado, protegido por la cláusula de no autoincriminaciòn, conserva la facultad de no responder, sin que pueda emplearse ningún medio coactivo ni intimidatorio contra éste y sin que quepa extraer ningún elemento positivo de prueba de su silencio[6]. El imputado es un sujeto del proceso, y como tal, debe ser tratado de conformidad con el principio acusatorio.

La declaración del imputado no puede considerarse como fuente de prueba en sentido incriminatorio sino como expresión del derecho de defenderse; en otras palabras, el irrestricto respeto por el sistema garantista, implica que la declaración del imputado no pueda utilizarse en su contra; sus propios dichos deben de ser valorados de acuerdo a su posición adversarial, como un medio de defensa, cuestión distinta es que el imputado haciendo uso de su mejor derecho decida confesar su culpabilidad[7].  

El derecho a la no incriminación deriva del respeto a la dignidad de la persona, que constituye una parte esencial del proceso en un Estado de Derecho[8]; se configura como una de las manifestaciones del derecho de defensa, y en particular, es el deber que impone la norma de no emplear ciertas formas de coerción para privar al imputado de su libertad de decisión como informante o transmisor de conocimientos en su propio caso; reside, por último, en evitar que una declaración coactada del imputado pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra. Si resultara externo y coactivo el estímulo que consiguiera afectar y forzar la declaración del imputado, éste adolecerá de nulidad absoluta. Puede decirse que el derecho a no autoincriminarse tiene como fundamento el derecho natural que toda persona posee de intentar ocultar sus faltas, pues no podría exigírsele al ciudadano que vulnere su propia esfera jurídica a través de la declaración en su contra[9].

El derecho a la no autoincriminaciòn cuenta con diversas expresiones:

II.1. La exhortación como salvedad al derecho a la no autoincriminaciòn

La exhortación aparece definida en el diccionario de la lengua española como el acto de mover o estimular a alguien, con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer algo[10].

Antes de comenzar la declaración del imputado se le advertirá que tiene derecho a abstenerse de declarar y que ésta decisión no podrá ser utilizada en su perjuicio. Lo dicho concuerda con lo señalado en el artículo 71º inciso 2 del Código Procesal Penal, referido al nemo tenetur se ipso accusare (derecho a no autoinculparse) que implica la facultad del imputado de abstenerse de declarar; esto quiere decir que la voluntariedad de la declaración del imputado no puede ser eliminada por medio alguno, y que su libertad de decisión durante su declaración no puede ser coactada por ningún acto o situación de coacción física o moral, por la promesa ilegítima de una ventaja o por el engaño[11].

No obstante ser obligatorio informar al imputado de estas prevenciones, se subentiende que éste puede renunciar a ellas voluntariamente en cualquier momento, y puede declarar en el caso de que esté guardando silencio, o puede guardar silencio en el caso de que se encuentre declarando.

El principio de Estado de Derecho plantea la asunción de un rol garante respecto a la tutela de este derecho en el propio Estado, evitando de que el ciudadano imputado se autoinculpe sin haber sido debidamente instruido de los derechos procesales que le asisten, dentro de ellos, la ausencia de efectos negativos por el ejercicio de su derecho a no declarar[12].

Las exhortaciones que pueden efectuar el fiscal y/o el juez, son admisibles porque el sistema ha generado un Derecho penal premial no solo favorable a la sociedad, sino al justiciable mismo; también porque nuestro sistema jurídico posee una política criminal propiciatoria del arrepentimiento y la colaboración[13].

En principio, así como se establece la obligación de informar de los derechos beneficiosos a la situación del justiciable, resulta lógico y razonable que se le informe también de los beneficios que, considerados en la ley, le podrían favorecer en el caso de expresar la verdad o manifestar su confesión o, mejor aún, actuar como colaborador de la justicia[14].

Probablemente tal exposición de derechos y premios sería ociosa o constituiría una presión inaceptable en ciertas condiciones lógicas; por ejemplo, si se tratara de un imputado cuya inocencia aparece clara o de otra persona contra la cual no existen más que indicios de su responsabilidad sin mayor corroboración.

El inciso 4 del artículo 87º del Código Procesal Penal peruano prescribe que solo el juez y el fiscal, precisamente durante la investigación preparatoria, son las únicas autoridades que podrán hacerle ver al imputado los beneficios legales que podría obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictivos[15].

II.2. Prohibición de realización de preguntas capciosas.

Una pregunta capciosa constituye una fórmula engañosa diseñada para arrancar al declarante o deponente una respuesta que lo compromete o le causa perjuicio; o que si hubiera sido clara, no hubiera tenido el mismo resultado; si lo respondido y que puede ser incriminante no habría sido espontáneo ni voluntario carecería de legitimidad.

En el interrogatorio, las preguntas tienen que ser claras y precisas, no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas; no podrá coactarse de modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, no se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener la confesión, tal como lo prohíbe el inciso 4 del artículo 88º del Nuevo Código Procesal Penal. Las preguntas que se dirijan al imputado, deben ser pertinentes, relevantes o importantes, esto es, referidas exclusivamente al hecho punible; en otras palabras, al objeto del procedimiento y sus circunstancias concomitantes, de conformidad con los fines del proceso penal. En tal medida, la declaración del imputado debe prestarse en un ambiente de plena libertad, pues, su declaración no puede ser objeto de presión, coacción o de cualquier otro método vedado que perturbe su normal desarrollo, y si el imputado se niega a declarar total o parcialmente, se hará constar en el acta correspondiente.

Se encuentran prohibidas las inducciones y sugestiones que tuerzan la voluntad del procesado, quien resultaría constreñido o presionado, en tanto lo obtenido resultaría ser producto de la instigación de tercero; ahora bien, en este punto, consideramos que el límite es lo que se considera coactivo y, por ende, no toda persuasión debe considerarse prohibida[16] como lo hemos expresado en el punto anterior.

II.3. El derecho a guardar silencio.

Otra manifestación del derecho a la no autoincriminaciòn es el derecho a mantenerse silente. El imputado tiene derecho a no declarar sin que de aquello puedan extraerse consecuencias negativas en su contra; esto constituye un derecho razonable que se colige de la prohibición de autoincriminaciòn, nacida originalmente para evitar la tortura. Si el imputado decide guardar silencio, no puede, a partir de ello, concluirse su culpabilidad, puesto que lo que ejerce es un derecho[17] (reconocido por el inciso 2 del artículo 87º del Código Procesal Penal) que desde un inicio debe ser informado al justiciable por la policía o el representante del Ministerio Público, ya que el común de las personas ignoran que pueden usar del silencio como defensa y que ello no les causará perjuicio alguno.

El derecho a mantenerse silente puede ser ejercido de modo absoluto (no se declara) o parcial (negativa a declarar respecto a determinado aspecto) y es de carácter disponible, de modo tal que si –luego de producida la negativa- el imputado desea declarar, podrá hacerlo sin ninguna restricción[18].

El derecho a la presunción de inocencia importó la abrogación del artículo 127º del Código de Procedimientos Penales de 1940 que entendía que el silencio del imputado podía ser tomado como indicio de culpabilidad[19], esto implica que al existir un equilibrio entre el interés de la sociedad y del individuo, el juzgador como instrumento del derecho tiene el deber de hacer justicia y no meramente condenar, pues busca la verdad de los hechos sin tener que violentar los derechos de la persona, es por eso que en la actualidad la presunción de la inocencia “esta reconducida exclusivamente a la actividad probatoria y dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la prueba, en donde adquiere una singular relevancia práctica”[20].

El silencio es neutro, es decir, no es la afirmación ni la negación de lo que se preguntó; esto no significa que el juzgador esté impedido a indagar el motivo por el cual el imputado calla, ya que esto podría revelar algo.

El juez debe de evaluar el interrogatorio en su integridad, porque puede darse el caso de que el procesado sólo haya guardado silencio en algunas de las preguntas que se le formularon.

La estimación sobre el silencio del imputado debe ser apreciado durante el transcurso del proceso y antes de que se expida la sentencia. El sujeto puede hacer valer su derecho incluso ante una pregunta que le formulare la policía y que tuviere por objeto determinar su responsabilidad en la comisión de un hecho punible.

En la legislación procesal penal peruana se observa un implícito reconocimiento a este derecho en los artículos 127º, 132º y 245º del Código de Procedimientos Penales.  Los artículos 127º y 245º plantean la posibilidad de dejar constancia del silencio del acusado en su declaración instructiva o en el debate oral, sin establecer consecuencias negativas a tal silencio; mientras el artículo 132º prohíbe el empleo de promesas amenazas u otros medios de coacción contra el inculpado; el Juez –dice el artículo en mención-, debe exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle juramento ni promesa de honor.

El tema de la valoración del silencio del inculpado incide necesariamente en analizar la contradicción entre los principios de probidad procesal, que implica analizar si el inculpado debe o no obrar con la verdad, contra el principio del nemo tenetur[21], que alude a que del silencio del inculpado no puede –o mas bien, no debe- derivarse ninguna consecuencia desfavorable para él, porque de lo contrario sería un silencio autoinculpatorio[22].

Quienes defienden el derecho a la adecuada defensa sostienen que no se debe constreñir este derecho, que constituye en realidad, una modalidad o una manifestación de la legítima defensa, que está estrechamente vinculado con otro, el de la presunción de defensa. Si al inculpado se le impusiera el deber de decir la verdad, renunciaría entonces a su defensa en razón de la verdad, y no en razón de su libertad, y para él, como para cualquiera estos dos valores están por encima de cualquier otro, por eso se afirma que al inculpado no se le debe convertir en fuente de prueba contra sí mismo[23].

Según esta posición, el juez, no podría ni debería inferir consideración alguna sobre el silencio del inculpado, porque el derecho de guardar silencio en la averiguación previa o en el proceso está resguardado por la Constitución Política; este derecho pertenece a la estrategia de defensa adecuada, y por tanto, no debería dársele valor alguno, y menos uno indiciario para formar la presunción de culpabilidad; el inculpado, bajo ese resguardo constitucional, podrá consultar con su abogado si, para los efectos de la estrategia de la defensa, le es conveniente no declarar o inclusive mentir[24].

Existe una segunda posición que considera que sí debe dársele al silencio el valor de indicio para formar presunción de su culpabilidad; esta posición es contraria a la garantía del derecho a la defensa, pues presiona al inculpado a declarar, lo que constituye una coacción a su voluntad; esta tendencia señala además que sería posible otorgarle valor al silencio del imputado, considerándolo como un antecedente que serviría a los jueces para determinar la culpabilidad del imputado, ya que, si se lo ha sometido a un procedimiento que, evidentemente, restringe bastante sus derechos, no es lógico que un individuo decida mantener reserva respecto de las posibles explicaciones de los hechos que se le imputan; por lo que sería lógico asumir que el silencio importaría, en cierta medida, una imposibilidad de explicación; en consecuencia, responsabilidad en la comisión de los hechos imputados.

En la práctica, son pocos los abogados que se atreven a proponer a sus patrocinados que utilicen su derecho al silencio, pues se considera que será tomado por el juez de manera negativa y que sembraría en su ánimo el escrúpulo de la culpabilidad del inculpado; por otra parte, algunos jueces, si bien no le dan en apariencia ningún valor probatorio al silencio o a la negativa de colaborar con las autoridades por parte del imputado, consideran que tal proceder no es el correcto, pues si se considerara inocente el inculpado no tendría nada que ocultar, y si bien, en las sentencias no hacen alusión alguna a esta consideración, muchos jueces le dan mayor valor a otras pruebas, sin que en realidad las tengan, para fundamentar su convicción de la responsabilidad del inculpado[25].

II.4.           El denominado derecho a mentir

Si bien la declaración es expresión del derecho de defensa, también lo es el guardar silencio y ambas posibilidades son igualmente legítimas, inclusive, matizar entre las dos, o sea responder algunas preguntas y no otras podría ser admisible; la mentira, en cambio, aparece como algo torcido y malsano, fundamentalmente atentatorio contra el modelo, pues destruye la confianza en el mismo e introduce el descreimiento en la buena fe. Por ello mal puede hablarse de un derecho a mentir y, peor aun, que sean los magistrados quienes sacralicen tan incoherente posibilidad[26].

El denominado derecho a mentir derivado del derecho a la no incriminación, es defendible fundamentándose esta postura en el derecho a la inviolabilidad de la personalidad, a la defensa y a la libertad[27].

Aunque la existencia de un “derecho a mentir” es problemática y su admisión es discutida en la doctrina; sin embargo, puede constituir una forma a través de la cual el imputado puede tratar de exculparse o también de no declarar contra sí mismo; el único límite que tendría el derecho a mentir vendría conformado por el interés de terceros, ya que el imputado no puede –sobre la base del derecho a mentir- emitir declaraciones autoexculpatorias calumniando a terceros[28].

Consideramos que el problema se resuelve en términos de la coherencia del sistema; por un lado, no parece lógico considerar que el inculpado está obligado a colaborar con la justicia si el hacerlo lo perjudica; tampoco estaría obligado a mentir en su defensa, si se considera que tiene derecho a callar y una presunción de inocencia que lo favorece; todo lo cual es legal y se puede ejercitar sin menoscabar la buena fe[29]. Inclusive, si no hay obligación de juramentar, para el inculpado, consideraríamos que existe más espacio aún, para el ejercicio de una defensa estratégica pues cuando admite declarar, ello no lo somete, necesariamente, a tener que contestar todas las preguntas que se le hagan y, por tanto, podría ser que conteste lo que le favorezca y no lo que le perjudique (artículo 88, inciso 7, última parte del Nuevo Código Procesal Penal)[30]. Igualmente, podría eludir las preguntas incómodas, ser ambiguo o poco claro en sus respuestas o hasta simbólico, conforme aparezca tolerancia para ello, sin necesidad de mentir. Por último, el mentir es comprensible si se tiene en cuenta el desconocimiento del derecho por parte del imputado, las limitaciones de su defensor o el drama personal y subjetivo que enfrenta, así como por la presunta entidad de la pena que le amenace[31].

Pero, que se entienda y explique la situación que propició la mentira y que, por tal sensibilidad humanitaria, la norma no proceda contra él, en ningún sentido, puede entenderse como la generación de un derecho a mentir, puesto que tal accionar en ningún caso deja de ser reprensible moralmente, y mas aún malicioso y lesivo a los fines de la justicia, contrario al derecho de los sujetos procesales agraviados y a los fines concretos del derecho procesal penal; con mayor razón, si el sistema ofrece espacios suficientes para ejercer una amplia defensa, bajo el principio de la buena fe procesal[32].

III.      LA INCOERCIBILIDAD DEL IMPUTADO

La garantía del imputado a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable lo constituyen en un sujeto incoercible del procedimiento. Expresado en el conocido aforismo nemo tenetur se ipsum accusare; ésta garantía vale tanto para los interrogatorios policiales como para los del Ministerio público, sea durante la investigación preliminar o durante el desarrollo del juicio[33].

La incolumidad del derecho a la no autoincriminaciòn impone la prohibición de todo método de interrogatorio que menoscabe o coacte la libertad del imputado para declarar o afecte su voluntariedad. El imputado no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa, exceptuada de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Quedan incluidos en esta prohibición, en consecuencia, la tortura y el tormento, cualquier forma de maltrato, la violencia corporal o psíquica, las amenazas, el juramento, el engaño (preguntas capciosas o sugestivas) o incluso el cansancio. En este último caso, si el examen del imputado se prolonga por mucho tiempo o el número de preguntas es tan considerable que han provocado su agotamiento, deberá concederse al imputado el descanso prudente y necesario para su recuperación[34].

Asimismo, la ley prohíbe todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, tales como la administración de psicofármacos o la hipnosis. Se incluyen en esta categoría los “sueros de la verdad” y los instrumentos que registran reacciones inconscientes o reflejos incondicionados de las personas, como los detectores de “mentiras”[35]; el consentimiento del imputado no juega ningún papel como excluyente de los vicios que afectan su declaración por la utilización de los métodos vedados. Al respecto Monton Redondo acota que la práctica de éstos métodos ha sido sistemáticamente denegada sobre la consideración unánime de falta de fiabilidad en cuanto a sus resultados, eventuales peligros derivados de su empleo, y sobre todo, por conculcar el principio de legalidad y resultar un desprecio a la persona ante el aniquilamiento de sus recursos físicos y psíquicos, al convertirla en mero apéndice de un aparato o de un producto químico[36].

El inculpado no debe soportar injerencias corporales, inclusive puede negarse a que le extraigan muestras de orina, semen, ADN, o bien negarse a que se le tomen pruebas para realizar dictamen en caligrafía o dactiloscopia; sin embargo, respecto a esta actitud, regresamos al tema de la valoración del silencio, ésta actitud negativa, puede y debe ser valorada por el juez, no necesariamente como indicio de su culpabilidad, sino como formación de su convicción, sea en un sentido o en otro, dependiendo de la argumentación de las partes[37]. 

En forma enfática la Constitución Política ha impuesto la protección del derecho de defensa y garantiza su ejercicio en el inciso 14 del artículo 139, que señala como principio y derecho de la función jurisdiccional el de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso; así, en un juicio es inviolable la defensa de la persona y sus derechos, determinando de esta forma un inquebrantable mandato, para el juez fundamentalmente, como para los demás operadores de justicia. Y he aquí, que a modo de refuerzo, la Constitución de 1993, establece que nadie puede ser obligado o inducido a declarar contra sí mismo; esto constituye una de las expresiones del derecho de defensa. En consecuencia, la inviolabilidad del derecho de defensa se traduce en la incoercibilidad del imputado[38].

Solo la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de las reglas, puede ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstrucción del comportamiento atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta a las demás reglas de garantía que la rigen. Observando el fenómeno desde el punto de vista negativo, se debe concluir en que la declaración del imputado, que menosprecia estas, no puede ser utilizada para fundar una decisión que lo perjudique y sólo es aprovechable en tanto lo beneficie. La consecuencia expresada no depende de la voluntad del imputado ni de su protesta ante el vicio, pues se trata de una garantía constitucional y de un defecto relativo a la participación del imputado en el procedimiento”[39].

Lo que ab initio la norma prohíbe es que se emplee la violencia más o menos vedada, en su forma física o sicológica, contra el justiciable, para conseguir su confesión, en el entendido que ello afecta gravemente su dignidad y deslegitima a la investigación en sí misma. Un Estado de Derecho no puede coexistir con tales actuaciones siniestras (artículo 88, inciso 4)[40].

A través de este derecho se excluye la posibilidad de reconocer validez jurídico-procesal a aquellas declaraciones de autoinculpación que se han vertido a partir del ejercicio de algún tipo de presión por parte de los encargados de recibirla. Incluso, el ejercicio de presiones de este tipo puede servir para cuestionar la imparcialidad del juez y proceder a su recusación[41].