Derecho y Cambio Social

 
 

 

 

COMENTARIOS SOBRE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA

Rony Saavedra  Gil*

 


 

 

I.     INTRODUCCIÓN.

Se ha escrito en la doctrina tanto nacional como comparada ampliamente sobre la persona jurídica y esta se puede definir como: aquella persona individual o unión de personas tanto individuales como jurídicas que buscan un fin lucrativo como no lucrativo, una vez constituida la persona jurídica y realizada su posterior inscripción en los registros públicos o por disposición de la ley, ésta adquiere la calidad de personalidad jurídica. Se requiere de otros requisitos para su constitución siendo estos: el nombramiento de directores, el nombramiento de gerente general o representante adicional, modificación de estatutos por aumento de capital. Por ende también el registro ante la sunat y la licencia provisional de funcionamiento.

La persona jurídica ([1]) actualmente es utilizada como herramienta por sus miembros para cometer actos con fines extra societarios tales como: el abuso del derecho o el fraude a la ley.

Cabe señalar, que los miembros de la persona jurídica muchas veces se protegen de aquella barrera legal que les otorga el artículo 78° del Código Civil ([2]); es decir, la estructura formal o autonomía jurídica con la que goza la persona jurídica y sus miembros, es que ambas son sujetos de derechos y obligaciones distintas. En cuando a la autonomía patrimonial basada en el principio de la responsabilidad limitada, el patrimonio de la persona jurídica es totalmente independiente al patrimonio de los socios, estos últimos no tienen derecho al patrimonio de la persona jurídica; por tanto, el acreedor podrá cobrar hasta el monto aportado por los socios (que es el patrimonio social), existiendo un límite en cuanto a su patrimonio (que es el patrimonio propio) y no siendo responsables por las deudas sociales.

Así, en varias oportunidades los socios de una sociedad se salvaguardan, en la responsabilidad limitada con la cuentan, tal como lo prescribe el artículo 51° de la LGS ([3]) y realizan actos contrarios a la ley en busca de su propio beneficio, como es a través de los grupos de sociedades, capital insuficiente, confusiones patrimoniales, confusiones de esferas y de otras formas que permitan perjudicar a acreedores y terceros de buena fe.

El remedio que se utiliza para frenar, fracturar, frustrar o evitar la consumación de aquellos actos indebidos o fraude a la ley cometido por el socio o los socios de la sociedad en contra de acreedores o de terceros de buena fe, es el Levantamiento de la Velo Persona Jurídica.

II.  LAS SOCIEDADES COMERCIALES FRENTE AL ABUSO DEL DERECHO O FRAUDE A LA LEY.

1.      Abuso del Derecho.

Se ha escrito ampliamente en la doctrina nacional y comparada sobre el abuso del derecho no existiendo una posición uniforme  sobre el tema. Pero se puede definir de la siguiente manera: Es una conducta que sustentándose en un derecho subjetivo se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un sui generis que no es materia de la responsabilidad civil. Lo antisocial es los “irregular”, “lo anormal”, es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, a la moral social. ([4])

De la definición planteada se desprenden términos que analizaré a continuación: desde mi punto de vista el Derecho subjetivo es la facultad que se atribuye a un sujeto de derecho y la titularidad de ese derecho es reconocido por el ordenamiento jurídico positivo. En segundo lugar está la situación jurídica subjetiva que es la consideración del ser humano no solo como individuo sino también como ser social.

Asimismo, parte de la doctrina nacional considera que el derecho y su ejercicio son distinguibles, en cuanto al primero es “atribución o facultad que corresponde a su titular y, el segundo, en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa facultad”. ([5]) Y por otra parte, se señala que el abuso del derecho “es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos”, por lo que, en rigor, “es más propio hablar del abuso en el ejercicio de un derecho”. ([6]) Ahora bien, lo correcto sería el ejercicio abusivo de un derecho y no abuso del derecho, pero utilizaré el último término que es el más empleado por la doctrina comparada.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico existen normas generales sobre el abuso del derecho como las contenidas en nuestra Carta Magna en su Artículo 103° último párrafo, prescribiendo que: “La constitución no ampara el abuso del derecho”; y en el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil, prescribe que: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho”.

De otro lado, existen distintos criterios que me permitirán distinguir cuando estamos frente a un caso de abuso de derecho. Los principales son: cuando no se cumple con las finalidades económicas y sociales para la cual la norma ha sido creada y cuando no existe buena fe. ([7])

Debo precisar que en nuestra constitución política está consagrado el Derecho de asociación específicamente en el Artículo 2° inciso 13°. ([8]) Siendo así, todos los ciudadanos gozamos de la posibilidad para agruparnos válidamente y de acuerdo a las normas exigentes para tal fin. Entonces, debemos entender que es un derecho inherente y que son los socios quienes de manera mediata abusan del derecho subjetivo de asociación y de las reglas que le son aplicables para el ejercicio de este derecho.

2.      Fraude a la ley.

El vocablo fraude viene de las locuciones latinas fraus - fraudis, que es significado de falsedad, engaño, malicia, abuso de confianza que produce un daño, por lo que es indicativo de mala fe, de conducta ilícita. ([9])

El fraude entonces, es todo acto que contraviene a la buena fe siendo el real y potencial perjudicado la persona individual.

Así, “el fraude es, probablemente, un fenómeno unitario, que consiste en eludir la aplicación de una regla general obligatoria o de un deber jurídico mediante un camino indirecto que constituye grosso modo un subterfugio. El fraude es, por tanto, siempre fraude a la ley”: ([10])

Es dable indicar, además, que el fraude en el Derecho Privado y por razones de técnica jurídica se presenta en dos vertientes que son: El Fraude a la Ley y el Fraude a los Terceros, fundamentalmente acreedores y sobre la relación que existe entre ambos es de género a especie. Debo precisar que nuestro ordenamiento jurídico positivo no sanciona ni expresa ni tácitamente el fraude a la ley.

En conclusión, el acto in frauden legis tiene una apariencia de legalidad que le confiere la norma de cobertura, pero en realidad carece de legalidad por haber sido realizado con el fin de eludir una norma imperativa que lo prohíbe, por lo que carece de idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es nulo. ([11])

III.             CONCEPTO.

Las teorías relacionadas al control disfuncional de la persona jurídica se pueden clasificar de la siguiente manera:

a.        Las que ponen énfasis en las causas: “Abuso”, “desviación y utilización fraudulenta de la persona jurídica”.

b.        Las que ponen énfasis en las consecuencias y soluciones: “Levantamiento”, “corrimiento” y “penetración del velo societario”, “desestimación de la personalidad jurídica o societaria”, “superación”, “prescindencia”, “limitación”, “redhibición de la personalidad jurídica”, “inoponibilidad”, “allanamiento de la personalidad jurídica”, “Lifting the veil o veil piercing”, basado en el principio de la equidad y originario de la doctrina del  “traspaso judicial” del perfil externo de la persona jurídica, a efectos de llegar hasta las personas naturales y los bienes amparados bajo su manto.

La utilización de un único término para englobar los distintos casos que den lugar al “Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica” presentaría la idea de que existe un solo motivo jurídico. Por tanto, no se puede hablar de una sola denominación, he creído conveniente para efectos de una ágil elaboración continuar con el nomen iuris ¨Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica¨.

En conclusión, el levantamiento del velo persona jurídica es aquel remedio o técnica jurídica que permite prescindir la estructura formal de la persona jurídica hasta encontrar a los miembros que cometieron actos antijurídicos (fraude a ley o abuso del derecho) en contra de acreedores o terceros.

IV.             EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO.

Desde el punto de vista histórico el “Levantamiento del Velo Societario”, dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos, no es consecuencia de un esfuerzo legislativo, basado en premisas concretas de las que se extraen las consecuencias normativas diseñadas de forma para lograr un conjunto de reglas coherentes. La doctrina del “Levantamiento del Velo Societario” tiene un origen fundamentalmente jurisprudencial, prácticamente en la totalidad de los países donde tiene una aplicación efectiva. ([12])

Esta teoría tiene sus orígenes en el Common Law, principalmente en las cortes de equidad, ([13]) lo que le da una flexibilidad y adaptabilidad que en el sistema romano-germánico no poseemos.

Las primeras evidencias de la Teoría del Levantamiento del velo, “disregard of legal entity” o “piercing the corporate veil”, aparecen como una manifestación de principios generales que son aplicados por los tribunales tanto por el Reino Unido como de Estados Unidos, a fin de remediar los actos antijurídicos que realizan los socios a través de la organización colectiva, utilizándola como una “pantalla” o “mascara” que le sirva de cobertura. Como señala Carmen Boldo Roda, ([14]) los tres pilares fundamentales en que se sustenta la doctrina del Levantamiento de Velo en dichos países son los conceptos de equidad, fraude y la doctrina de la “agency”. ([15])

La misma autora ([16]) ha señalado que el antecedente más remoto de la aplicación del “Levantamiento del Velo” se encuentra en una resolución emitida por los jueces del Tribunal Supremo de Estados Unidos en el año 1809. Siendo el caso “Bank of United States vs. Deveaux, los miembros de la sociedad recurrente eran ciudadanos extranjeros, los cuales impugnaban la competencia de la Corte Federal pues ésta solo podía resolver causas referidas a “ciudadanos” de un Estado. Alegaban los mencionados socios que siendo la sociedad una reunión de varias personas, es invisible, inmortal,  y su existencia solo descansa en su reconocimiento por la ley, por lo cual la persona jurídica no podía ser considerada “ciudadano”. Ante tal situación, el juez Marshall se vio obligado a mirar más allá de la entidad al carácter de las personas individuales que componían la sociedad, con el objeto de mantener la competencia del Tribunal Federal. A partir de esta sentencia los casos de “Disregard of Legal Entity” empezaron a ser cada vez más frecuentes.

Mientras tanto, la jurisprudencia inglesa ha sido más respetuosa que la norteamericana al momento de desestimar la personalidad jurídica o eliminar la responsabilidad limitada de los socios que la integran; sin embargo, existen casos en los que de manera excepcional se ha recurrido a la doctrina del disregard of legal entity.

El primer antecede que se registra en este sistema jurídico fue el caso Salomon vs. Salomon & Company Limited, suscitado en 1897 (Londres). Aron Salomón decidió transferir su negocio de venta de pieles a una sociedad formada por él mismo y seis integrantes de su familia (su mujer y sus hijos), ostentando estos últimos una acción cada uno. Él se reservó las restantes 20,000 acciones. Salomón (Administrador de la sociedad) constituyó unas obligaciones privilegiadas a favor de sí mismo por la venta del negocio; es decir, en caso de que se liquidara la empresa él tenía preferencia en el cobro sobre los demás acreedores. Ello ocurrió. El negocio no prosperó y Salomón hizo valer su condición de acreedor privilegiado para cobrar, absorbiendo todos los bienes de la sociedad en perjuicio de los restantes acreedores. ([17])

Si bien en este caso no se “Levanto el Velo Societario”, sí destaca el fallo emitido por el magistrado VAUGHMAN WILLIAMS, quien se mostró conforme con el planteamiento del Liquidador de la empresa  Salomon & Co. Ltda., señalando que los suscriptores del negocio fundacional eran meros testaferros y que el solo propósito del señor Salomon al formar la sociedad fue usarla como un “agente” que hiciera negocios por él. El Tribunal de Apelación llegó a una conclusión similar señalando que las “Companies Acts” conferían el privilegio de la responsabilidad limitada sólo a los genuinos accionistas independientes que aportaban su capital para comenzar una empresa, y no a un hombre que en realidad era el único propietario del negocio y que solo se dedicó a encontrar seis testaferros juntos con los que cumplir las formalidades de constitución de la sociedad. Pese a ello, la Cámara de los Lores revocó por unanimidad los fallos del juez WILLIAMS y del TRIBUNAL DE APELACIÓN sosteniendo que el señor Salomon no era responsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, que las obligaciones fueron válidamente emitidas y que el derecho de garantía que pesaba sobre los activos de la sociedad era efectivo contra ésta y sobre los acreedores. ([18])

Para la concepción de los sistemas jurídicos del common law, la persona jurídica es un ente artificial que tiene existencia en virtud de una concesión estatal, lo cual hasta hace algún tiempo diferenciaba a las corporaciones (“corporations”) ([19]) de las compañías colectivas (“partnerschip”). ([20]) En este sentido, Serick ([21]) hace un paralelo con la teoría de la ficción de Savigny en el contexto del ordenamiento jurídico de origen romano. La doctrina anglosajona no es proclive pues, a realizar grandes elaboraciones teóricas, sino más bien a aplicar reglas generales, principios de Derecho según las situaciones particulares. Es por dicha razón que ellos optan por un criterio “naturalista” cuando a través de él pueden llegar a una solución más justa según criterios de conciencia.

En Francia, existió un acelerado crecimiento tecnológico y empresarial que se originó con las Revoluciones Industriales y que fomentaron la masiva creación de sociedades con responsabilidad limitada, aparecieron procedimientos que hicieron posible una regresión para atribuir responsabilidad patrimonial a los socios o a quienes actuaron detrás de una maquinaria social, en beneficio propio y en detrimento de terceros. Solucionándolas a través del ejercicio abusivo del derecho.

V.  PILARES FUNDAMENTALES DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA.

Los principios generales del derecho, son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan una triple función que es creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.

Por eso se ha dicho que los principios generales son “la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y la omega del Derecho”. ([22]) Por ende, a continuación mencionaré los principios o pilares fundamentales que se tiene en cuenta para la aplicación del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en la doctrina jurisprudencial comparada.

1.    Seguridad Jurídica.

Consiste en la garantía que el derecho proporciona a los asociados respecto de la conservación y respeto de sus derechos, y que si estos fueran violados le serán restablecidos o reparados. ([23])

Como antivalor, la inseguridad jurídica, se da cuando las normas son cambiadas con demasiada frecuencia, no porque lo exige así en interés social, sino para satisfacer intereses de gobernantes de turno o de las personas que conforman su entorno; cuando el poder legislativo no respeta los principios fundamentales consagrados en la constitución; cuando la ley y los organismos estatales son utilizados para perseguir a quienes se muestran como adversarios del régimen; cuando el poder judicial es un instrumento al servicio del poder político; cuando la igualdad ante la ley es una simple declaración lírica que no tiene aplicación práctica; en fin, cuando la persona no tiene certeza de lo prohibido, mandado y permitido por el derecho será cumplido. ([24]) Sin seguridad jurídica no hay desarrollo social, cultural; menos puede haber desarrollo económico (que es la estabilidad en el campo empresarial y comercial).

La seguridad jurídica requiere: un ordenamiento jurídico estable y consistente, la presunción de conocimiento de la ley, que la norma sea aplicada a todos los casos semejantes al previsto en su supuesto de hecho, que el legislador al dar leyes se ajuste estrictamente a los límites formales y materiales señalados por la constitución, que se respete el principio de legalidad, la  existencia de un poder judicial independiente y respetuoso del ordenamiento jurídico vigente.

La seguridad que deben sentir y tener los magistrados tiene que ser libre de toda presión, decidir según sus atribuciones; promoviendo en este sentido las decisiones judiciales.

2.    Justicia y Equidad.

Según Platón, justicia es una virtud superior y ordenadora de las demás virtudes, que establece entre ellas una relación armónica. Aristóteles, dice que lo justo es lo igual, y puesto que lo igual es un medio, la justicia será el justo medio. Ulpiano, la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. San Ambrosio, dice que la justicia es la madre fecunda de las demás virtudes.

Según una primera acepción, equidad significa lo fundamentalmente justo, siendo términos sinónimos equidad y justicia. La segunda acepción menciona que, equidad designa la norma o el criterio en que deben inspirarse las facultades discrecionales de los jueces y funcionarios administrativos. Una tercera acepción considera que la palabra equidad indica un proceder justo.

Entonces, equidad “concretamente señala o designa aquel modo de formular sentencias judiciales o resoluciones administrativas, que signifique la interpretación y aplicación de la ley con estricto sentido de justicia al caso particular, teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodean”. ([25]) Según Recaséns Siches, no es un procedimiento para corregir leyes imperfectas mediante la creación de una nueva norma que la sustituya, sino la manera correcta de interpretación en la aplicación al caso concreto.

Queda establecido que la equidad es fuente de producción de derecho. Hay que advertir, empero, que no siempre ella es fuente de derecho objetivo, sino en ciertos “casos excepcionales”, que son aquellos en que, “no existiendo normas preestablecidas, se recomienda al juez que se confié a la equidad, para encontrar el principio a aplicar (equidad llamada formativa); y, en ese sentido, en la equidad debe contemplarse un quid de origen ético”.

Así pues, justicia y equidad no son lo mismo. Justicia es predisposición de la parte efectiva a dar cada uno lo suyo, previa a la acción jurídica, y la equidad es el resultado de la decisión prudente dispuesta por el juez en relación a un caso particular y concreto.

3.    Buena Fe.

Proviene del bona (buena) y fides (que significa “fe”, esta misma tiene su origen en la palabra “fidelidad”- fidelitas), que está consagrado en el Derecho Romano como un deber divino.

Esta se encuentra elevada a la categoría de principio general del Derecho en la doctrina moderna, y consagrada positivamente en varios ordenamientos jurídicos en sus manifestaciones tanto objetiva y subjetiva, la buena fe no ha recibido un tratamiento unitario en el nuestro sistema peruano.

No puede hablarse de una doctrina unánime sobre el concepto de buena fe. No obstante, la remisión inmediata ([26]) es para asociarla con la rectitud, honradez, buen proceder, buena intención, confianza en la verdad de un acto jurídico, ingenuidad, candor, inocencia, entre otros conceptos, ([27]) teniendo siempre una connotación loable y sana, socialmente aceptable y deseable.

El actual Código Civil peruano es en resumen asistemático en su conceptualización, pues adolece de una falta de homogeneidad en la determinación de dicha figura. Así por ejemplo, la considera un principio general interpretativo de los contratos ([28]) y los actos jurídicos. ([29]) La buena fe, por ende, es un criterio de interpretación debido a que debe considerársele como principio sobre el cual se basa toda declaración que ha de producir efectos jurídicos; pero no hay que confundir la buena fe del intérprete (es obvio que se da por sentado que su actividad de interpretación se realiza de buena fe) sino que debe tomarse en cuenta la buena fe del o de los agentes declarantes y de los destinatarios de la declaración.  ([30])

La Ley General de Sociedades ha querido solucionar el problema y proteger al tercero de buena fe. Lo hace con una norma clara y terminante. El primer párrafo del artículo 12° establece que la sociedad queda obligada hacia cualquier contratante y frente a los terceros de buena fe “por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprometidos dentro de sus objeto social”.

Esto se complementa aún más por el tercer párrafo del mismo artículo, que determina que la buena fe del tercero no se perjudica por el hecho de la publicidad registral. En otras palabras, la Ley asume decididamente la protección plena del tercero de buena fe. ([31])

El Código Procesal Civil, en el artículo IV del Título Preliminar prescribe una conducta procesal de las partes y sus abogados que sea veraz, proba, leal y de buena fe, ello en rechazo al abuso del derecho y el fraude. Esta ubicación de la buena fe en el proceso importa una clara  llamada de atención a la manera en que se concreta la conducta de las partes, cobrando el juez un rol activo a partir de la publicización y encontrando en las normas jurídicas verdaderos “disuasivos potenciales” que obran como preventores del desvío procedimental. ([32]) El juez como director del proceso, tiene una serie de atribuciones para sancionar la conducta desleal dentro del proceso.

4.    La no Contradicción de los Propios Actos.

Es el principio por el cual no se puede actuar contra los propios actos (<venire contra factum proprium>) que según la doctrina jurídica moderna es una regla de derecho derivada del principio general de  la buena fe.

No encontré al respecto un criterio uniforme. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la denominan como <doctrina> o <principio general de derecho> o <teoría> o <constante de la jurisprudencia>. Sin embargo, la tendencia moderna es, en nuestra opinión, muy clara: o se le considera un principio general de derecho o se le reconoce, como mínimo, como un principio subsumido en las normas básicas de la buena fe, o sea dentro de un principio general de derecho.  

Por ejemplo Rolf Serick entre los supuestos de fraude a un contrato consideró que se trata  de una manifestación de los actos propios, cuando la persona jurídica es un medio para llegar a un resultado que viola lo expresamente pactado, tanto si se ha constituido el ente social antes de la celebración del negocio jurídico o después, ya que en este caso la parte contratante confiaba en una determinada situación de hecho o derecho. ([33])

Por tanto, la doctrina de los actos propios puede definirse como un principio donde el actuar en forma contradictoria con los propios actos es inadmisible dentro de las reglas de la buena fe. En otros términos, se considera que va contra sus propios actos quien ejerce un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta previa. ([34]) El fundamento de los actos propios es la protección de la confianza depositada –conforme la buena fe- en un comportamiento coherente. ([35])

Los actos propios son adoptado bajo el derecho anglo- norteamericano, estando en relación con la figura del estoppel que proviene del vocablo francés “estoupe, que quiere decir detener o parar, que a su vez provienen de la voz inglesa “to stop”. Este particular instituto del derecho inglés y norteamericano ha prestado importantes servicios y apoyo a la doctrina del disregard of legal entity, a punto que puede sostenerse que es el propio soporte procesal de esta última, sin el cual no podría haber adquirido su actual dimensión y estabilidad por que se adapta con particular precisión  la desestimación de la personalidad jurídica, o su oponibilidad. ([36])

VI.              SUPUESTOS GENERALES DE APLICACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada la aplicación del levantamiento del velo societario está dirigida a los actos antijurídicos realizados por los socios de la sociedad y que perjudican a los acreedores y terceros de buena fe; no se debe confundir con la los órganos de la administración de la sociedad porque los actos extrasocietarios realizados por los miembros del directorio o la gerencia son propios del incumplimiento de sus funciones.  

Realizada la respectiva aclaración pasaré a desarrollar a continuación los diferentes supuestos generales de aplicación del levantamiento del velo societario que se da con frecuencia en la doctrina jurisprudencial comparada, teniendo en cuenta el siguiente orden: Grupos de Sociedades, Infracapitalización (que lo denominaré como Capital Insuficiente), Confusión de Patrimonios y Confusión de Esferas.

1.        Grupo de Sociedades.

Es la unión de dos o más sociedades en busca de un propósito e iniciativa común que es el de alcanzar un desarrollo económico mayor. Se debe tener presente que la toma de decisiones muchas veces se basa en el interés grupal antes que el individual ya que existe en este caso particular una relación de dominación- dependencia.

1.1.  Caracteres Estructurales.

Son tres las características que la conforman tales como: la autonomía jurídica, dirección unificada y la relación de dominación- dependencia.

1.1.1. Autonomía Jurídica.

Se basa en que la sociedad es sujeto de derecho distinto al grupo societario al que pertenece.

1.1.2. Dirección Unitaria.

Es la decisión que realiza la sociedad dominante en base a un fin que es el interés del grupo y no al interés particular de cada sociedad, quedando esta última sometida a dicha decisión.

1.1.3. Relación Dominación- Dependencia.

Es el control ejercido por una sociedad sobre otra en forma permanente, siendo esta última considerada como dependiente.

1.2.  Los Grupos de Sociedades en el Ordenamiento Jurídico Peruano.

El artículo 7° del Reglamento sobre Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos conceptualiza al grupo económico a partir de la noción del control mencionando que “Es el conjunto de personas jurídicas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales”. Por excepción se considera que el control lo ejerce una persona jurídica cuando, por la dispersión accionaria y de los derechos de voto de dicha persona jurídica, ninguna persona natural o conjunto de personas naturales ostente más del 30% de los derechos de voto ni la capacidad para designar a más del 50% de los miembros del directorio.

Del mismo modo, en el caso de las Entidades Financieras y de Seguros se encuentra vigente las normas especiales sobre Vinculación y Grupo Económico, Resolución SBS N° 445-2000, que en su artículo 8° entiende por  grupo económico “al conjunto de personas jurídicas nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce el control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión”.

En el Perú, se puede apreciar tres cuestiones sobre los grupos de empresas: primera, que no existe una regulación jurídica integral, segunda que la LGS resulta demasiada escueta y, además, errada cuando se refiere a lo que denomina control indirecto de acciones; y, tercera, que tanto la SBS y la CONASEV cuentan con una importante normatividad, pero ésta es, en uno y otro caso por su propia naturaleza, sectorial, en tanto se restringe a los ámbitos financiero y bursátil, respectivamente.

Existen normas en el ámbito de las concesiones de infraestructura ferroviaria, que han precisado la interpretación del término “control efectivo” empleado en las bases de los procedimientos para adjudicar las referidas concesiones. ([37])

Aunque incorrectamente se utilice el título control indirecto de acciones ([38]) es en realidad la única propuesta que sobrevivió, luego del debate en la Comisión Redactora del Anteproyecto de la LGS, de las 22 que se presentaron. Nos preguntamos si esta situación legislativa es suficiente, no pudiéndonos negar ni expresa ni tácitamente.

En conclusión, nuestro ordenamiento jurídico peruano no cuenta con un compendio de normas que defina al grupo se sociedades ni su naturaleza, delimitación, formación, en fin, ni existe una regulación jurídica integral sobre los grupos de sociedades o económicos; fenómeno tan importante en la vida económica de todo país y que constituye la modalidad más ágil del fenómeno de concentración actual.

1.3.  Aplicación del Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica en los Grupos de Sociedades.

El acreedor o terceros de buena fe que se han visto perjudicados o frustrados sus derechos, que este caso particular son patrimoniales; muchas veces se preguntan ¿cómo se puede determinar la existencia de un grupo societario o económico? la respuesta no es fácil ya que no existe un único elemento que pueda determinar la existencia de un grupo de sociedades, todas suman un valor agregado aquí tenemos algunos de ellos y que son los siguientes: la sociedad controlante posee absoluta o mayoritariamente el capital de la sociedad controlada, tienen directores y gerentes comunes, el controlante paga los salarios a los trabajadores de la sociedad controlada, la sociedad controlante utiliza los bienes de la sociedad controlada como si fueran propios, los órganos de la sociedad controlada actúan en función al interés del grupo.

El control que ejerza la sociedad dominante no puede ser motivo suficiente para que se levante el velo de la persona jurídica, su aplicación se basa de acuerdo al caso concreto. A continuación, mencionaré algunas reglas básicas que se debe tener en cuenta para aplicar el levantamiento del velo societario, siendo estas las siguientes: cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios a través del fraude a la ley o utilización indebida de la forma de la sociedad, cuando se burle el orden público o la buena fe perjudicando o frustrando el derecho de terceros. Además, que se someta mediante la dirección unificada el interés del controlante o de la controlada (prime el interés particular de cada sociedad antes que el interés grupal).

2.        Capital Insuficiente.

Es cuando la sociedad se encuentra desprovista de un patrimonio suficiente para cumplir con su objeto social, generando riesgo en sus operaciones frente a los acreedores e inclusive los que lo son involuntariamente.

Dicho desequilibrio del patrimonio de la sociedad se produce al momento de constituirse la sociedad.

2.1.  Clasificación del Capital Insuficiente.

2.1.1. Capital insuficiente material.

Es cuando la sociedad no puede cumplir con su objeto social por que los socios aportaron un capital exiguo a ésta. 

2.1.2. Capital insuficiente nominal.

Es cuando los accionistas otorgan créditos a la sociedad, financiándola y convirtiéndose en acreedores principales.

3.        Confusión de Patrimonios.

Es cuando no existe diferencia o distinción precisa entre los socios y la sociedad respecto a su patrimonio personal y social.

4.      Confusión de Esferas.

Es cuando la sociedad y el socio asumen normalmente otra sociedad dependiente o poseída por los mismos socios y utilizan nombres similares, la misma sede u oficina, las mismas conexiones telefónicas, el mismo personal administrativo, etc. La confusión de esferas nunca puede justificar una extensión de responsabilidad a favor de cualquier acreedor, sino solamente a favor de aquellos acreedores que no hayan podido identificar con precisión a su contraparte o que hayan sido inducidos a pensar que su contraparte era el socio.

VII. REMEDIOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS COMO RESULTADO DE LA APLICACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA.

En cuanto a los efectos que podrían originarse como consecuencia de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, desde nuestro punto de vista no sería correcto hablar de una única consecuencia, sino los magistrados tendrían que determinar cuáles son los remedios específicos según el caso del cual se trate. ([39])

Así es, podría por ejemplo ordenarse la extensión de responsabilidad patrimonial a los miembros que la componen, que sería el remedio más común, por lo que se le ha confundido incluso con la propia teoría del levantamiento del velo. Igualmente podría declararse la nulidad de los negocios celebrados, suspenderse el cobro de los créditos, levantarse las garantías que hayan constituidas, otorgarse las indemnizaciones  que correspondan, suspenderse o paralizarse la realización de determinadas actividades, e incluso liquidarse la sociedad de ser el acaso. ([40])

También, según el caso la extensión de la responsabilidad patrimonial a los controlantes internos (socios con el control societario) o externos (terceros con dominio de la sociedad), la nulidad o anulabilidad de los actos jurídicos, la aplicación de la norma imperativa o de orden público burlada, la protección de un legitimo interés, mediadas cautelares que impidan la consumación del daño, inhabilitación para el ejercicio de la actividad empresarial, entre otras consecuencias. ([41])

VIII.                     CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

1.                  El origen del levantamiento del velo de la persona jurídica se basa en el Commow Law o la jurisprudencia comparada anglosajona y su evolución se transmite a través de su posterior codificación en el Derecho romano- germánico.

2.                  La doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica se encuentra supeditada inexorablemente al cumplimiento de requisitos legales tales como: la constitución de la persona jurídica (que posea personalidad jurídica propia), la existencia de una obligación (de hacer o no hacer) a favor de un tercero, el incumplimiento de dicha obligación por parte del socio en caso de uso indebido de la persona jurídica o con fraude a la ley causando daño entendido como la pérdida, disminución o menoscabo sufrido en el patrimonio del acreedor o tercero. 

3.                  Se debe tener presente que actualmente gozan de una aceptación casi uniforme en la legislación y la doctrina jurisprudencial comparada, que primero los magistrados deben analizar las instituciones jurídicas del abuso del derecho o el fraude a la ley, así como la simulación y la doctrina de los actos propios; si no se ha resuelto mediante estas instituciones o figuras jurídicas aquellos actos disfuncionales cometidos por los miembros de la persona jurídica, se debe aplicar el Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica, es decir, dicha doctrina refleja que tiene un carácter meramente excepcional.

4.                  La práctica revela que no existe una única causa para aplicar el “Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica”, ni tampoco una única consecuencia, es decir, el Juez debe aplicar un remedio jurídico específico según el caso particular que origine reglas que sean igualmente concretas.

5.                  Es conveniente la aplicación del Levantamiento del Velo en la medida que no se permitan la consumación de fraude a la ley y abusos de derecho realizado por el socio que actúa bajo la protección de la personalidad jurídica de la sociedad constituida en el Perú.

6.                  Se puede extender la responsabilidad a aquellas personas que aparezcan como socios en los registros a pesar de haber cesado en sus funciones. Con el objeto que las personas jurídicas mantengan actualizada la información exigida y no se cometan actos antijurídicos.

7.                  Además, una vez aplicada el LVS está debe ser considerada como causal de separación definitiva del socio de la persona jurídica y establecer la posterior venta de sus acciones, teniendo preferencia los demás miembros de buena fe.

8.                  Para ser concebida la persona jurídica dentro de su verdadera dimensión es necesaria la inclusión de una norma que autorice a nuestros magistrados a aplicar o no el Levantamiento del Velo de la Persona Jurídica. Siendo la enumeración de dichos casos meramente enunciativa. Por ello, realizo la siguiente propuesta legislativa en el Código Civil:

PROPUESTA

Artículo 78°. Autonomía de la Persona Jurídica.

1.    La persona jurídica es sujeto de derecho distinto a sus miembros.

2.    Ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. Salvo disposición legal distinta.

3. El Juez, puede responsabilizar a los miembros cuando en el ejercicio de un derecho han utilizado indebidamente la estructura formal de la persona jurídica o con fraude a la ley.

 


 

 

NOTAS:

 

[1] Al referirme a la persona jurídica hago especial hincapié a aquellas sociedades que cuentan con limitación en la responsabilidad del socio, tales como: La sociedad anónima clásica, sociedad anónima abierta, sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. 

[2] Artículo 78º.

“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados satisfacer sus deudas”. 

[3] Artículo 51º. Capital y Responsabilidad de los Socios.

“En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte en la sociedad anónima”.

[4] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del Derecho, Editorial Grijley, 2da Edición, Lima- Perú, 1999, p. 163.

 

[5]  LEÓN BARANDARIÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano, Tomo IV, Librería e Imprenta Gil, Lima- Perú, 1952, p. 19-20.

[6] RUBIO CORREA, Marcial. “Título Preliminar”. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Tomo III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima- Perú, 1986, p. 42

[7] MORALES GODO, Juan. El “Levantamiento del Velo” de la Personalidad Jurídica, Temas Registrales, Tomo II, Lima- Perú, 2000. p, 133- 134.

[8]  Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

Inciso 13°.

“A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a la ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.

[9] VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico, 6ta Edición Revisada, Gaceta Jurídica, Lima- Perú. 2005, p. 451.

[10]  DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las Relaciones Obligatorias”, Tomo II,  5ta Edición,  Civitas, Madrid- España, 1996, p. 32. 

[11]  TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto Jurídico, 2da Edición, IDEMSA, Lima- Perú, 2001, p. 573- 574.

[12]  El origen y evolución de la doctrina del “Levantamiento del Velo Societario” de la persona jurídica, en el Derecho Comparado, se encuentra excelentemente en la valiosa obra de Juan Dobson que anteriormente cité.

[13]  Al amparo de este método de integración de las normas, el juez pudo resolver situaciones injustas, no previstas por el ordenamiento jurídico.

[14] BOLDO RODA, Carmen. “Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado”. 2da Edición. Aranzadi, Pamplona- España, 1997, p. 93.

[15]  Permite incluir en el mismo al mandato, locación de servicios, el contrato de trabajo, relación respecto de los órganos de las personas jurídicas, la comisión, la agencia comercial, las relaciones fiduciarias, las derivadas del uso de prestaciones, etc.

[16]  BOLDO RODA, Carmen. Op. Cit., p. 141-142.

[17]  DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. “La Doctrina del Levantamiento del Velo” de la Persona Jurídica en la Jurisprudencia, 2da Edición, Civitas, Madrid- España, p. 62.

[18]   BOLDO RODA, Carmen. Op. Cit., p. 115-116.

[19]  Es el símil de la persona jurídica en el sistema anglosajón, a la cual conceptúan como un ente artificial, creado por voluntad del estado y que existe solo en consideración a un marco legal. Como fácilmente se infiere, la teoría de la ficción de Savigny, es la dominante en este sistema jurídico.

[20]  SERICK, Rolf. Apariencia y Realidad en la Sociedades Comerciales (El Abuso de Derecho por Medio de la Persona Jurídica). Ediciones Ariel. Barcelona. 1958. p. 91. A partir de 1994 en Estados Unidos, con la de la “Uniform Partnership Act” (UPA), se atribuyó personalidad jurídica a la partnership (sociedades semejantes a nuestras sociedades de personas). PALMER OLIDEN, Carmen Julia. “El Abuso de la Responsabilidad Limitada por los socios de las Sociedades Anónimas- Estudio de Derecho Comparado”. En revista “Gaceta Jurídica”. Lima. Mes Julio. 2000.Tomo 80-B, p. 38

[21]  Ibid, p. 90-94. En esta obra señala que “con sorprendente sobriedad el jurista Americano se plantea, de manera esporádica con ocasión de algún caso concreto, y casi siempre sin entrar en una profunda discusión teórica, el problema de la naturaleza de la persona jurídica, cuando ello aparece precisamente para resolver el problema jurídico concreto”.

[22]  MANS PUIGARNAU, Jaime M. Los Principios Generales del Derecho, Bosch, Barcelona- España, 1957, p. XXVII.

[23]  TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho”, 2da Edición, Idemsa, Lima- Perú, 2001, p. 665.

[24]  FERNÁNDEZ SESAGO, Francisco. Haciendo referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 20 de Julio de 1981. Menciona que el Tribunal Constitucional español estima que la seguridad jurídica es “suma de certeza, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de la no favorable e interdicción de la arbitrariedad”, si bien no se agota en la adición de estos principios, pues de ser así no hubiera precisado de su expresa formulación constitucional. “La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad”.

[25] RECANSÉNS SICHES, citado por ABELANDA, César Augusto. “Derecho Civil. Parte General”. Tomo I, Astrea, Buenos Aires- Argentina, 1980, p. 120.

[26]  La Real Academia Española a define como “rectitud, honradez”, así como en su variante (para el derecho) “Convicción de que se halla una persona de que hace o posee alguna cosa con derecho legítimo”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Tomo I. 1992, p. 956

[27]  CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Casual, Heliasta, Buenos Aires- Argentina, 1996, p. 521.

[28]  Artículo 1362°.

“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Esta es una regla abierta y sujeta a interpretaciones variables, pero con un único núcleo insoslayable. (Lo Subrayado y negrita es nuestro)

[29]  Artículo 168°.

“El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”. (Lo Subrayado y negrita es nuestro)

[30]  LOHMAN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico, Grijley E.I.R.L., Lima- Perú, 1997, p. 269.

[31]  ELIAS LAROZA, Enrique. Junio 1998. El objeto Social, los alcances de la representación y los actos <ultra vires> en la nueva Ley General de Sociedades. Revista Derecho y Sociedad II Etapa. N° 13. Año IX. Editada por estudiantes de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima- Perú, p. 11.

[32]   GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso, Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires- Argentina. 2002, p. 44- 45.

[33]  BOLDO RODA, Carmen. “Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado”, 2da Edición, Pamplona- España, Editorial Aranzadi, 1997. p. 275.

[34]  ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 10.

[35] BORDA, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios y el Silencio como Expresión de la Voluntad, Palestra Editores, Lima- Perú, 2000, p. 72. 

[36] DOBSON, Juan M. “El Abuso de la Personalidad Jurídica. En el Derecho Privado”, 2da. Edición Inalterada. Depalma. Buenos Aires- Argentina. 1991, p. 265.

[37] Puede revisarse en las Resoluciones de Consejo Directivo N° 009-2000-CD/OSITRAN y la Resolución de Consejo Directivo N° 014-2000-CD/OSITRAN.

[38]  La discusión no reposa en el título, sino en su contenido porque, de acuerdo a la primera disposición de la propia LGS: “Los títulos de los artículos de esta ley son meramente indicativos, por lo que deben ser tomados en cuenta para la interpretación del texto legal”.

[39]  ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas, 5ta Edición, Rodhas S.A.C., Lima- Perú, 2006, p. 807.

[40]  MISPIRETA GALVEZ, Carlos A. Nuevas Tendencias en el Derecho Mercantil: Algunos Alcances Sobre la Doctrina del Levantamiento del Velo, De Iure, Año III, N° 3, Universidad de Lima, 2001, p. 194.

[41]  CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry Oleff. La Utilización Fraudulenta de la Persona Jurídica, 1era Edición, Jurista Editores E.I.R.L., Lima- Perú, 2005, p. 269. 

 


 

* Abogado. Especialista en Derecho Empresarial.

 


 

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