Derecho y Cambio Social

I. ANTECEDENTES

El primero de noviembre del año próximo pasado, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 29275 - Ley que incorpora el artículo 5º a la Ley 29194.

Recordemos, que la Ley Nº 29194 adicionó un último párrafo al artículo 177º del Código Penal e incorporó el artículo 181-B al mismo cuerpo normativo, además modificó el artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes, estableciendo una nueva causal de suspensión de Patria Potestad; modificó, asimismo,  el artículo 471º del Código Civil, referido a la restitución de Patria Potestad, y se dictaron medidas complementarias sobre suspensión y pérdida de Patria Potestad.

La ley Nº 29275, incorpora el artículo 5º a la Ley Nº 29194. El artículo citado señala los alcances de la suspensión o pérdida de la patria potestad, y en tal sentido, hace extensivo el efecto a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado o con sentencia condenatoria, conforme a lo señalado en el artículo 4º de la ley.

En adelante, abordaremos desde una perspectiva doctrinaria, la institución de la patria potestad, sus características, las causales de su suspensión y pérdida, y partir de ello, analizar la norma en cuestión.

II.           LA PATRIA POTESTAD

2.1 CONCEPTO

El artículo 418º del Código civil vigente señala que por la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos.

Etimológicamente el término patria potestad, proviene de raíces romanas, donde «patria» alude al pater familia y el término «potestad» denota dominio, poder, o facultad que se tiene sobre una cosa [1], a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una denominación que incorpora parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no sólo implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la filiación de la prole.

En este sentido, Benjamín Aguilar sostiene «Quizás debemos ir hacia una nueva denominación que recoja estos deberes-derechos, (…) algunos han intentado llamarla autoridad paterna compartida; otros, autoridad benéfica sobre los hijos (…)».

La definición de patria potestad del citado autor es la siguiente: «la patria potestad es una institución del derecho de familia que comprende un cúmulo de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de éstos y la realización de aquéllos. Este concepto pretende abarcar no sólo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino también el fin que persigue la institución, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que encuentran su realización a través del desarrollo de sus hijos, y por cierto también la de los hijos que al recibir apoyo, amparo, sustento, educación, protección y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo integral y su incorporación al seno de la sociedad en condiciones óptimas».[2]

Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institución, en tal virtud, citaremos algunos:

Para López del Carril, «la patria potestad es una institución ética y altruista fundada en el derecho natural biológico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es un derecho moral anque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y sustento están fundadas en principios más elevados, más puros, sin descender a la condición contractual propia del egoísmo y no del altruismo»

Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como «conjunto de poderes y derechos que la ley acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan cumplir con sus deberes paternos»[3]

Alex Plácido, con relación a la patria potestad y su función tuitiva, anota: «La patria potestad es una función reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconociéndosela como institución establecida en beneficio de éstos. En ella, está estrechamente conexos el interés del Estado y el de la familia, por lo que la misión encomendada al padre asume un carácter de importancia social, del que  deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la ley».[4]

En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relación paterno filial, se deriva de ella, a tal punto que el término «filiación» implica, de por sí, patria potestad, ya que ésta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la filiación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiación sin patria potestad (en los casos de extinción y suspensión de la misma), pero no puede haber patria potestad sin filiación.[5]

La patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus hijos y que permanece hasta que éstos adquieran plena capacidad.[6]

Es innegable, sin embargo, que las raíces de los deberes y derechos que entraña la institución de la patria potestad radican en la naturaleza de la procreación humana, y su correlato inmediato, que es el de la protección de la especie y el instinto de conservación que nos asiste, vale decir, nuestra sola condición humana nos conmina a naturalmente hacernos cargo de nuestros hijos, que éstos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento, hasta que puedan valerse por sí mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas condiciones, la edad en la que el ser procreado, es capaz de ejercer sus derechos por sí solo, con prescindencia de sus progenitores.

2.2 CARACTERÍSTICAS

·   Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurídicas recíprocas de padres a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de un menor de edad, lo hará a título de tutor.

·   Se regula por normas de orden público, ya que de por medio está el interés social.

·   Es una relación de autoridad de los padres, debido al vínculo de subordinación de los hijos con respecto a aquellos.

·   Tiene finalidad tuitiva, en tanto está dirigido a la protección y defensa de los hijos, y del patrimonio de estos.

·   Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que les impone la patria potestad sobre sus hijos.

·    Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.

·   Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Está sometida, según Suárez Franco, a la mayoría de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipación del hijo y, por último, a una decisión judicial.[7]

·   Es una facultad que está regulada por la ley, por lo que su carácter no es absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden público y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier pacto que contravenga su naturaleza sería nulo y no produciría efecto alguno.

III. LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta dicha limitación, evidentemente dichas restricciones estarán determinadas por inadecuadas conductas de quienes son sus titulares, los padres. La ley además establece que dicha limitación  debe ser judicialmente declarada.

Debemos distinguir, además, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fáctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento, cuando el Código de los niños y adolescentes legisla las causales de suspensión de patria potestad (artículo 75º), se establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de pérdida o extinción de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.

Para analizar las causales de suspensión de patria potestad, y concretamente la causal incorporada y junto a ella, el artículo bajo comentario, es preciso partir del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artículo 419º del Código Civil, el que delimita este aspecto, señalando que, la patria potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. Cabe indicar que, es inexacta la atingencia de esta fórmula legal «durante el matrimonio», pues durante una relación convivencial también es completamente legítimo el ejercicio de la patria potestad.

En este orden de ideas, bajo un análisis sistemático del ordenamiento legal con relación a la patria potestad, resulta incongruente con el artículo 76º del Código de los niños y adolescentes[8], el artículo 420º del código sustantivo aludido, señala: «En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio», en tanto el supuesto de separación de los padres no está contemplado dentro de las causales de suspensión del artículo 75º de aquél.

Resulta imprescindible señalar que, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, no exonera al padre o madre, de cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber alimentario, consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado definitivamente de la patria potestad evada su deber de asistencia a sus hijos.

El artículo 75º del Código de los niños y adolescentes, primigéniamente contempló como causales de suspensión de la patria potestad las siguientes:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimento

Mediante la Ley Nº 29194 se incorporó la siguiente causal:

h) por habérsele aperturado[9] proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º-A del Código Penal.

Como vemos, esta nueva causal está referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma señala que dictado el auto de apertura de instrucción, el Juez Especializado en lo Penal remitirá, dentro de las 24 horas, copias de los actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensión de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.

3.1 La nueva causal de suspensión de patria potestad  y los alcances de la Ley 29275

En una labor hermenéutica, desde la interpretación sistemática de la ley 29194, debemos analizarla a la luz de la Constitución del Estado, y entonces podremos advertir que colisiona con lo dispuesto por el literal e, inciso 24 del artículo 2º de la Carta magna.

La citada norma, por otro lado, impone al Juez Penal la obligación de que una vez que haya abierto proceso, ponga en conocimiento del Fiscal de Familia, para que éste solicite la suspensión de la patria potestad, sin embargo, tal situación no está contemplada dentro de las funciones del Fiscal de Familia, quien en los casos de suspensión de patria potestad, es dictaminador y no parte.

El artículo 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo 052,  establece taxativamente las funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la de ser parte, la de ser dictaminador, y la de ser tercero con interés.

Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la política del Estado en su labor de proteger al niño y al adolescente prioritariamente, no pactamos con salidas legislativas que colisionen con el orden constitucional y se retroceda en materia de respeto a los derechos fundamentales, al establecer una sanción antes de la declaración de culpabilidad del procesado.

En esta línea de análisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensión de patria potestad se hace extensiva a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado por delitos que atenten contra la indemnidad sexual de uno de los hijos, debemos preguntarnos ¿dónde quedó el derecho a la presunción de inocencia?, debe deslindarse, sin embargo, que nos encontramos de acuerdo que se establezca la pérdida de patria potestad de quienes están condenados por cualquiera de los delitos contemplados en la ley.

En la práctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad sexual han sido fruto de venganza entre cónyuges, ocasionando mucho daño, no sólo a quien fue denunciado injustamente, sino al niño o adolescente, que primero tiene que afrontar incómodos exámenes, interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo será  más todavía si aplicándose las nuevas normas, el niño involucrado, se vea privado de tener contacto con uno de sus progenitores, y  con el estigma del proceso y el dolor que esta situación conlleva.

Así, a propósito de un caso real en que se presentó una denuncia falsa, y se procesó a un progenitor por actos contra el pudor en agravio de su menor hija, suspendiéndose el régimen de visitas, para luego acreditarse la inocencia de aquél, la Dra. Patria Beltrán, reflexiona: «(…) es preocupante que con el auto de abrir instrucción se le suspenda la patria potestad al progenitor o progenitora. (…) debiéndose respetar la presunción de inocencia, así como el debido proceso, ya que solo luego de este, se podrá determinar la real responsabilidad del sujeto activo del hecho punible» [10]

Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensión de la patria potestad como consecuencia de la sola apertura del proceso penal, traería consigo que el progenitor que la conserva pueda tomar decisiones unilateralmente sobre su hijo menor de edad, podría, por ejemplo, llevarlo al extranjero a vivir y con ello perjudicar en forma definitiva la relación con el otro progenitor.

En este contexto, cualquier tipo de sanción, y la suspensión de patria potestad lo es, resultaría pertinente cuando se acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de un proceso judicial, entretanto debe tenerse presente que el derecho a la presunción de inocencia es una garantía constitucionalmente protegida.

La presunción de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad humana y en el precepto “que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, siendo ésta una de las más importantes conquistas humanas de los últimos tiempos[11]. Es un derecho tridimensional (derecho, principio y garantía), en palabras de Alberto Binder es que “nadie es culpable si una sentencia no lo declara así”[12] que está basado sobre la convicción de que toda persona es inocente hasta que no se declare lo contrario. Pues bien, durante la evolución de nuestra sociedad moderna, a través de las conquistas humanas que principalmente han encontrado su más viva demostración en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, resaltando la dignidad humana por encima de cualquier otro valor. 

El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el respeto por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, otorgándole el carácter de relativo es tanto es una presunción juris tantum, es decir, que se presuma la inocencia del procesado en tanto no exista prueba en contrario. [13]

Esa prueba en contrario se actuará dentro del proceso judicial,  y una vez que se acredita fehacientemente el delito, corresponde imponer la pena que corresponda, y todas aquéllas medidas que el juez considere pertinentes, de acuerdo a la naturaleza del delito.

IV.  PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

La pérdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfacción de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad de la institución.

Las causales establecidas por el artículo 77º del Código de los Niños y Adolescentes son:

a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo precedente; y
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46º del Código Civil.

En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fáctico de quienes son condenados por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de éste y de todos sus hijos, pues el riesgo está acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe protegerse, qué duda cabe, a todos los hijos.

Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinión, adolece del mismo error de la ley que complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensión de patria potestad de quien se encuentre procesado por los delitos contra la libertad sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la pérdida de patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce sí y sólo sí, respecto de estos últimos, pues por su carácter de temporalidad, cesa al adquirir aquéllos la mayoría de edad.

V.     LA RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Es en buena cuenta, el retorno a la situación de normalidad, antes de la restricción o limitación a la patria potestad y  se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal privación en su ejercicio. Su importancia se funda en la especial obligación protectora que tiene al Estado frente a la institución familiar, se debe buscar que la familia esté consolidada y que en ella, sus miembros cumplan óptimamente sus roles, de padres a hijos, y viceversa.

Alex Plácido, apunta: «por el principio de protección a la familia, el sistema jurídico tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. (…) esta situación paternofilial exige que la relación se restablezca, recomponga, cuando ello convenga al interés superior de los hijos».[14]

De acuerdo a lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, la restitución de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artículo 78º del citado cuerpo de leyes, establece «Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva».

Así, una vez desaparezca la causal de suspensión de patria potestad, el juez podrá restituirla al progenitor que en su momento fue privado de aquélla. En cuanto a la pérdida de la patria potestad, nuestra legislación la asimila al concepto de extinción de la patria potestad, tal como lo señala el artículo 77º del código de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a restitución.

VI.              CONCLUSIONES

La ley 29275, al complementar la primigenia ley 29194, que incluye como causal de suspensión de patria potestad, la de atentar contra la libertad sexual de un hijo, transgrede, una vez más contra el principio –derecho- garantía de la presunción de inocencia del procesado, al establecerse por un lado que dicha suspensión opera a partir del auto de apertura de instrucción, y por otro lado, que dicha suspensión es con respecto, no sólo al hijo presuntamente agraviado, sino con respecto a todos los hijos menores de edad del procesado, con lo cual, insistimos, se infringe el ordenamiento jurídico-constitucional.

Consideramos que a quienes se perjudica fundamentalmente con la suspensión de la patria potestad de las personas procesadas por delitos contra la libertad sexual, es a los niños o adolescentes, a quienes se les priva de su progenitor, si luego del proceso se acredita su inocencia, ¿cómo se podría entonces borrar el daño causado?, ¿será necesario arriesgar tanto, si sólo se ha llegado a un auto de apertura de instrucción?, ¿valdrá la pena hacerlo en todos los casos?, la ley no hace distingos en este sentido y comete peligrosas generalizaciones; peor aún, si dicha privación se realiza con respecto a todos los hijos, el perjuicio se multiplicará por el número de hijos.

Bajo la perspectiva emitida, no consideramos que la ley que se analiza se ampare en el principio del interés superior del niño, la generalización en este caso, hace perder la perspectiva del «niño como problema humano», pues una vez impuesta la sanción (suspensión de patria potestad), será muy difícil  el borrón y cuenta nueva, y que el niño o adolescente recupere plena confianza en su progenitor, aquél al que se le estigmatizó prematuramente.

Finalmente, en cuanto a la pérdida de la patria potestad, como ya lo dijimos, no cabe duda que el progenitor a quien se le condena por delitos contra la libertad sexual de uno de sus hijos, es merecedor de la pérdida de la patria potestad respecto del hijo agraviado y de todos sus hijos, y por supuesto, de la pena más alta que corresponda.

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