DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

Es indudable la complejidad del Marco Jurídico Laboral Peruano, delimitado en la Ley de la Carrera Administrativa del Sector Público, así como la que regula el Sector privado. Sin embargo a la fecha las exigencias del Tratado de Libre Comercio suscrito entre Perú y Estados Unidos de Norteamérica exigen condiciones laborales mínimas para su implementación. Como consecuencia de ello el Estado ha aprobado el Nuevo Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (RECAS) el cual resulta un sistema contractual hibrido en donde se mezclan disposiciones de ambos regímenes laborales y en donde se le reconocen ciertos derechos a los trabajadores sujetos a dicho régimen, los cuales dentro de la teoría constitucional de los Derechos Adquiridos no es otra cosa que la consolidación de derechos laborales expresos a favor de una determinada masa laboral. Por ello, el presente busca analizar de manera exhaustiva los preceptos descritos en el Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, esperando contribuir con el desarrollo de la dogmática laboral - administrativa del país.

Régimen, Contratación, Administrativa, Servicios, Decreto, Legislativo, Supremo, Derechos, Laborales.

There is undoubted the complexity of the Labour Peruvian frame law, delimited in the Law of the Administrative Career(Race) of the Public Sector, as well as the one that regulates the private Sector. Nevertheless to the date the requirements of the Agreement of Free Trade signed between(among) Peru and The United States of North America demand minimal working conditions for his(her,your) implementation. Since(As) consequence of it the State has approved the New Regime(Diet) of Administrative Contracting of Services (RECAS) which turns out to be a contractual hybrid system where there are mixed dispositions(regulations) of both labour rate and where he is recognized certain right(straight) to the workers subject to the above mentioned regime(diet), which inside the constitutional theory of the Acquired Laws it is not another thing that the consolidation of express labour laws in favour of a certain labour mass. For it, the present seeks to analyze in an exhaustive way the rules described in the Legislative Decree N º 1057 and his(her,your) Regulation approved by means of Supreme Decree N º 075-2008-PCM, waiting to contribute(pay) with the development of the labour dogmatist - administrative of the country.

Regime(Diet), Administrative, Contracting, Services, Legislative, Supreme, Decree, Labour, laws

En el mes de Agosto del presente año, hice un comentario personal respecto de los alcances normativos del Decreto Legislativo (DL) Nº 1057[1] “Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de la Contratación Administrativa de Servicios”.

En su oportunidad, como en la presente, consideramos importante extender tal comentario, toda vez que en el Perú, tras más 20 años se corrigen, en parte, transgresiones al espíritu de las leyes laborales, materializadas en vínculos contractuales, entonces denominados, servicios no personales; vinculo jurídico bajo el cual a Junio del 2008 se encontraban sujetos alrededor de 90,000 peruanos.

Asimismo, señalábamos que si bien es cierto con la dación del DL 1057 (en adelante DL), se evidencia una mejora en la problemática laboral en el país, ésta medida no constituye una solución y ajuste completo a las normas laborales; máxime si con fecha 25 de Noviembre del 2008 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano El Reglamento de dicho dispositivo, el mismo que ha sido aprobado mediante Decreto Supremo (DS) Nº 075-2008-PCM (en adelante Reglamento); cuerpo jurídico reducido que no hace más que ratificar los propios extremos de la norma matriz y aliviar dudas aplicativas de sus alcances antes y después de su aprobación; lo que me hace concluir que más que buscar proveer del servicio de seguro social a las personas que laboran bajo éste régimen, busca cumplir con parte de las obligaciones emergentes del Tratado de Libre Comercio suscrito recientemente con los Estados Unidos de Norteamérica (TLC), el mismo que exige la implementación de algunos mecanismos legales que superen la precariedad laboral y así se “acredite” una competitividad ante las exigencias de su implementación, enmarcándose dentro de las exigencias mínimas establecidas por la Organización Internacional de Trabajo (OIT).

Cabe acotar que éste nuevo régimen de contratación (por no llamarlo régimen laboral propiamente), es de aplicación a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado.

En tal sentido, habiéndose promulgado la reglamentación del DL Nº 1057 resulta importante hacer comentarios plenamente definidos a este cuerpo normativo especial, para así dentro de una dogmática congruente poder avisorar escenarios futuros así como poder demostrar los derechos laborales que emergen de sus dispositivos a favor de la masa trabajadora.

Hemos manifestado que el Decreto Legislativo Nº 1057 establece en su artículo 3º, que el “Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado, que no está sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras formas que regulan carreras administrativas especiales y que no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad.

El Reglamento adiciona en su artículo 1º que además éste contrato es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma; rigiéndose además por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 así como los beneficios plasmados en su corpus iuris.

El Artículo 7 del DL establece que “Los funcionarios o servidores públicos que efectúen contratación de personas que presten servicios no autónomos fuera de las reglas del presente régimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daños y perjuicios que le originen al Estado”.

Del tenor de la norma bajo comentario, resulta cuestionable que se establezca por un lado su aplicación a todas las entidades del estado que se rijan por la Ley 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y por otro se disponga que éstos trabajadores no están sujetos a ella, máxime si la propia norma regula la responsabilidad administrativa de quienes se encuentran comprendidos dentro de sus alcances; por otro lado, de la propia norma, fluye que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, derechos regulados en el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-090-PCM.

Ahora bien, si es que no son aplicables los lineamientos de la carrera administrativa ni los dispositivos de la Ley Laboral privada; amparados en el hecho de que el reglamento establece que el RECAS se rige por normas de derecho público, concluimos de que su régimen disciplinario tendrá como mínimo los criterios establecidos en la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, cuerpo legal que regula los principios verborectores para la aplicación de la potestad sancionadora del estado; entre ellos:

Legalidad.- Mediante el cual se exige que sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

Debido procedimiento, a través del cual se exige que las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido, respetando las garantías del debido proceso. En este extremo, con la dación del RECAS se exige que las entidades elaboren Directivas y/o procedimientos específicos que determinen el procedimiento sancionador.

Razonabilidad.- Por este principio, las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. En este extremo, es necesario precisar que el DL 276 en su artículo 27º y 28º establece la determinancia que comprenden los antecedentes laborales y la negligencia en el desempeño de labores.

Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

Irretroactividad.- Este principio procesal tiene incluso una connotación constitucional, por lo que en una aplicación de la teoría pura del derecho su cumplimiento es una condición sine quanon. Implica que solo son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. Dentro de este contexto es lógico que la responsabilidad civil y penal es independiente de la administrativa y se gestionan previo proceso judicial.

Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Por lo manifestado, resulta obvio que las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en el desempeño de sus funciones contractuales.

La norma especial regula como requisitos para la celebración de un Contrato Administrativo de Servicios (CAS):

· Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.

En estos extremos la norma establece como condición sinequanom la necesidad del servicio y de la disponibilidad presupuestaria, entendiéndose a la primera como la carencia de un servicio diferente a los establecidos en su Manual de Organización y Funciones en concordancia con su Cuadro para la Asignación de personal de la entidad. Mientras que la segunda se refiere a que es necesario la consignación presupuestal y disponibilidad de los recursos destinados al pago de dicho servicio.

Es preciso señalar que en relación a la naturaleza de la función no autónoma materia del CAS, se ha faltado en sincerar aquellas que son de naturaleza permamente en relación a otras que son meramente temporales. Un ejemplo de ello lo constituye el hecho de que en algunos sectores han existido servicios no personales por más de 25 años realizando labores “temporales” lo cual resulta contradictorio toda vez que el tiempo y la continuedad de la laborar son los factores determinantes de permanencia; en fin esperamos que esto sea materia de una futura modificatoria a fin de dar estabilidad contractual a aquellos que desarrollan funciones permamanentes.

Sumado a esto es innegable que los manuales de Gestión llámense Manual de Organización y Funciones; Reglamento de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo, Cuadro de Asignación de Personal y otros deben ser totalmente sincerados, en base a los principios de especialización y meritocracia.

En cuanto al procedimiento que debe seguirse para la materialización de un servicio en el Régimen de la Contratación Administrativa (RECAS) se ha establecido el siguiente[2]:

Comprende el requerimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante, así como la descripción de las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. No son exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057 y de su reglamento.

Comprende la publicación de la convocatoria en el portal institucional en Internet y en un lugar visible de acceso público del local o de la sede central de la entidad convocante, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de información. La publicación de la convocatoria debe hacerse y mantenerse publicada desde, cuando menos, cinco días hábiles previos al inicio de la etapa de selección.

Comprende la evaluación objetiva del postulante, relacionada con las necesidades del servicio. Debe incluir la evaluación curricular y, a criterio de la entidad convocante, la evaluación escrita y entrevista, entre otras que se estimen necesarias según las características del servicio materia de la convocatoria. En todo caso la evaluación se debe realizar tomando en consideración los requisitos relacionados con las necesidades del servicio y garantizando los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades. El resultado de la evaluación se publica a través de los mismos medios utilizados para publicar la convocatoria, en forma de lista por orden de mérito, que debe contener los nombres de los postulantes y los puntajes obtenidos por cada uno de ellos.

Consideramos un desacierto establecer como potestativo la evaluación escrita y entrevista personal, toda vez que es con éstas evaluaciones (criterios de meritocracia) con los que verdaderamente se selecciona de manera imparcial.

Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados. Si vencido el plazo el seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificación. De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso.

La declaratoria de desierto, es una imitación del acto administrativo regulado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento; en consecuencia y dentro de una interpretación analógica, de darse dicho supuesto la entidad a través de la unidad orgánica que realiza el proceso de contratación se vería obligada a informar al área usuaria respecto de las causas que motivaron la declaratoria de desierto, a fin de que ésta coordine las medidas correctivas correspondientes; en pro de asegurar la provisión del servicio.

Cabe acotar que, una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco días hábiles para ingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla electrónica regulada por el Decreto Supremo Nº 018-2008-TR.

Finalmente, en lo que respecta a éste procedimiento, el Reglamento a establecido de manera expresa que “Los procedimientos seguidos para la contratación de personas en el régimen de contratación administrativa de servicios, que se inician con posterioridad a la vigencia del reglamento, se sujetan única y exclusivamente a las normas que lo regulan, contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento. No son exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores ni el proceso regulado por las normas que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

El Artículo 5 del DL, establece que, el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. Asimismo, el Reglamento ratifica dicha disposición y adicionalmente establece que la duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal.

Tal como hemos manifestado, somos de la opinión que este plazo debe ser diferenciado y por el contrario debe adecuarse más a la realidad, debiendo diferenciarse las funciones de naturaleza permanente de las temporales.

Es preciso acotar que el Reglamento, en un acierto, dispone que los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados, siéndoles aplicables las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia. Generalmente se trata de cargos de Dirección remunerados por el PNUD o encargaturas especificas.

Si bien es cierto la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento, establece que mediante Resolución Ministerial la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobará el modelo de contrato administrativo de servicios, el mismo que será publicado en su portal institucional, su corpus iuris establece los lineamientos mínimos que reviste su contenido.

Por ello, además de su naturaleza de temporal, estableciéndose un plazo perentorio, dentro de su contenido se debe especificar:

Jornada semanal máxima.- Es decir, el número de horas semanales de prestación de servicios, el mismo que no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana. Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobretiempo.

Si bien es cierto el artículo 6 el Reglamento da la potestad a la administración estatal de reducir proporcionalmente la contraprestación por incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobre tiempo, se ha debido preveer el mecanismo para la materialización de dicho mandato toda vez que generalmente los “interpretadores” de las disposiciones estatales van por las tangentes.

La dura realidad peruana es que, efectivamente, los empleados de muchas empresas vienen trabajando entre 10 a 12 horas diarias como mínimo y que, en realidad, sus empleadores sólo les pagaban por 8 horas. En el Perú, según el Ministerio de Trabajo, más del 35% de la PEA reconoce trabajar más de 60 horas por semana y más de un 50% reconoce hacerlo por encima del máximo legal actual de 48 horas por semana. Sin embargo, lo peor es que, según la Encuesta Nacional de Hogares 2002, el 33.4% de los trabajadores en Lima no sólo labora más de 60 horas, sino que lo hace a un "promedio" de ¡71.7 horas por semana.[3]

Dentro de un criterio claro cabe preguntarnos ¿A dónde irían a parar los posibles descuentos (según la nomenclatura del Reglamento “reducción proporcional”) efectuados al personal bajo el RECAS? ¿Es necesario para su implementación la creación de un fondo de estimulo parecido al CAFAE y que sea de aplicación solo a quienes están bajo esta modalidad contractual? ¿Es esta la oportunidad para materializar una adecuada y responsable autonomía administrativa de los entes estatales?

Por otro lado, se debe tener mucho cuidado a efectos de delinear los mecanismos acotados, toda vez que existen labores contractuales, que por su naturaleza exigen la salida de comisión de servicios u otra análoga que implique la salida del local laboral. En este punto los planes operativos de las instituciones deben de ir de la mano con dichos dispositivos para así no incurrir en un conflicto institucional.

Asimismo, es necesario tener en cuenta la naturaleza de los pagos extras y la manera de cómo ser harán efectivos, máxime si a pesar de tener claro que las compensación por tiempo de servicios (CTS) no se encuentra en el ámbito del RECAS, según lo estipulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo 650, la CTS es un beneficio social que cumple un doble rol: la previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo, promoción del trabajador y su familia. Igualmente, existen reglas especiales para configurar la remuneración computable de la CTS, entre ellas están la regularidad de la remuneración y la remuneración principal imprecisa. La regularidad de la remuneración se refiere a toda aquella remuneración percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus montos puedan variar. Sin embargo, en el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, llegan a ser regulares si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada período de seis. Es decir, si por ejemplo, para el depósito del mes de mayo, ha percibido horas extras al menos en tres de los seis meses anteriores (diciembre a abril). Igualmente, se encuentra la remuneración imprecisa las cuales pueden ser de carácter principal o de carácter complementario. De acuerdo a lo antes dicho, las horas extras constituyen una remuneración complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la Compensación por Tiempo de Servicios si es que son regulares.

Finalmente, dentro de una gestión responsable se hace necesario determinar los mecanismos bajo lo cuales se podrían compensar horas dejadas de laborar por mandato legal, generalmente declarados como feriados; y así poder cumplir con las horas semanales pactadas; consideramos en este extremo que la administración puede determinar dichos mecanismos sin caer en el abuso, tomando para el presente caso iguales medidas para todos los trabajadores dentro de la entidad.

Modificación contractual.- Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato.

Como se puede apreciar, no puede variarse el monto de la retribución pactada. Si bien es cierto en este punto existe un vacío creemos que al ser el RECAS un cuerpo jurídico especial no podría variarse el monto de la retribución tal como se establece en el Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy aún vigente DS Nº 084-2004-PCM), en función al aumento o disminución de funciones contractuales, máxime si expresamente se han definido los requisitos para la celebración de éstos contratos.

Descanso físico.- El legislador, haciendo sumo cuidado de la nomenclatura que utiliza en la definición de este cuerpo juridico utiliza el concepto de “descanso físico” por “descanso vacacional”, ello por cuestiones obvias, la generación de derechos laborales; aspectos que comentaremos más adelante.

El RECAS conceptualiza al descanso físico como el beneficio del que goza quien presta servicios no autónomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que consiste en no prestar servicios por un período ininterrumpido de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado. Cabe acotar que según sus preceptos, se ha establecido adicionalmente que cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico, algo así como unas “vacaciones truncas”.

Cabe acotar que tal como el Decreto Legislativo que regula la carrera administrativa en el extremo del periodo vacacional, la ley del RECAS establece que la oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante.

Afiliación al régimen contributivo de ESSALUD.- La norma bajo comentario establece de manera expresa que los contratos RECAS deberán materializar lo referente al régimen contributivo de ESSALUD, según el siguiente detalle:

· Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 26790 -Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud- y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley.

Sobre el particular, es propicio señalar que la Ley Nº 26790 modificada por la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 27117 establece que son asegurados del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, los afiliados regulares o potestativos y sus derechohabientes. Dicha ley establece que Son afiliados regulares: - Los trabajadores activos que laboran bajo relación de dependencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores. - Los pensionistas que perciben pensión de jubilación, incapacidad o sobrevivencia. - Los trabajadores independientes que sean incorporados por mandato de una ley especial. Todas las personas no comprendidas se afilian bajo la modalidad de asegurados potestativo en el Seguro Social de Salud (ESSALUD) o en la Entidad Prestadora de Salud de su elección.

Por otro lado, la norma aseguradora establece que son derechohabientes el cónyuge o el concubino a quienes se refiere el Artículo 326 del Código Civil, así como los hijos menores de edad o mayores incapacitados en forma total y permanente para el trabajo, siempre que no sean afiliados obligatorios. La cobertura de los hijos se inicia desde la concepción, en la atención a la madre gestante.

El Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud es de carácter obligatorio para los afiliados regulares y los demás que señale la ley y está autorizado para realizar, directa o indirectamente, programas de extensión social para la atención de no asegurados de escasos recursos.

En el caso de las prestaciones económicas cuya cuantía se determine en función a los ingresos percibidos por el asegurado, su cálculo se realiza en función a la contraprestación percibida, sin exceder la base imponible máxima establecido en el artículo 6.4 del Decreto Legislativo Nº 1057; es decir a estos efectos, la contribución tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

· Las prestaciones son efectuadas según lo establecido por el artículo 9 de la Ley Nº 26970 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley.

Es preciso señalar que la mencionada norma establece que, las prestaciones del Seguro Social de Salud son determinadas en los reglamentos, en función del tipo de afiliación, pudiendo comprender los siguientes conceptos: a) Prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud. b) Prestaciones de bienestar y promoción social. c) Prestaciones en dinero correspondientes a subsidios por incapacidad temporal y maternidad. d) Prestaciones por sepelio.

Las prestaciones son brindadas mediante los servicios del IPSS o de otras entidades y en ningún caso podrán tener una cobertura inferior al Plan Mínimo de Atención que se establece en los reglamentos. Los reglamentos establecen los requisitos, condiciones y procedimientos pertinentes.

La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el artículo 6 de la Ley Nº 26790 vigente.

· El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias.

Esta norma establece que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) ejercerá las funciones antes señaladas respecto de las aportaciones al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a las que hace referencia la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF. La SUNAT también podrá ejercer facultades de administración respecto de otras obligaciones no tributarias de ESSALUD y de la ONP, de acuerdo a lo que se establezca en los convenios interinstitucionales correspondientes.

Afiliación al régimen de pensiones.- Este aspecto es potestativo. En efecto el reglamento ha establecido que para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor del Estado y sus contratos son sustituidos por un contrato administrativo de servicios. En estos casos deberá procederse de la siguiente manera:

a. Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.

b. Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen.

Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

Finalmente, en lo que respecta a este punto, el reglamento establece que las personas que se afilian a un régimen de pensiones se rigen por las siguientes reglas:

· Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 que tienen la obligación de afiliarse deben ser consideradas como afiliados obligatorios y se rigen por las normas y disposiciones que regulan la materia.

· El afiliado obligatorio tiene el mismo plazo que un afiliado regular para ejercer su derecho de opción. De no optar en ese plazo, se aplica lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-97-EF.

Sobre el particular, El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) tiene como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de previsión social en el área de pensiones y esta conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), las que administran determinados Fondos de Pensiones y otorgan obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

Es preciso señalar que dicho dispositivo establece que sin perjuicio de su condición laboral, los socios trabajadores de las cooperativas, incluyendo los de las cooperativas de trabajadores, son considerados como trabajadores dependientes para efectos del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N° 19990 y el Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el Decreto Ley N° 22482.

· Quienes no están inscritos en algún sistema de pensiones pueden elegir entre acogerse al Sistema Nacional de pensiones o al Sistema Privado de Pensiones. Aquellos que ya se encuentran afiliados a un sistema de pensiones permanecen en el mismo sistema, salvo que sigan el proceso de desafiliación correspondiente, regulado por la Ley Nº 28991 y sus normas reglamentarias, luego de lo cual pueden optar por otro régimen.

Ésta norma establece que el procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse. El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Por su parte, el reglamento de la ley Nº 28991 aprobado mediante Decreto Supremo Nº 063-2007-EF establece que podrán solicitar la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) aquellos afiliados a una AFP que se encuentren en uno de los supuestos siguientes:

a) Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, siempre que a la fecha de solicitud de desafiliación ante la AFP cumplan con los correspondientes años de aportación entre el SNP y SPP, para tener derecho a pensión de jubilación en el SNP. La resolución que autorice la desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión de jubilación automática en el SNP; para ello se requiere acreditar los requisitos que exige el SNP.

b) Los que, a la fecha de su incorporación al SPP, contaban con alguno de los requisitos siguientes: b.1) tener al menos 65 años de edad y 20 años de aporte al SNP; b.2) si es hombre, contar con al menos 55 años de edad y 30 años de aporte al SNP; b.3) si es mujer, contar con al menos 50 años de edad y 25 años de aporte al SNP; b.4) aquellos trabajadores que cumplían con los requisitos para tener derecho a una pensión bajo cualquiera de los regímenes especiales de jubilación en el SNP, distintos a los señalados en los incisos b.2) y b.3). En cualquier caso, la contabilización de los años de aportación o años de trabajo efectivo requeridos deberá considerar el período exigido completo en años, a la fecha que corresponda.

Finalmente, respecto de este asunto existe un reglamento operativo de desafiliación, del cual el reglamento de la Ley Nº 28891 señala que éste será aprobado por la SBS en coordinación con la ONP, debiendo contar, al menos, con las siguientes etapas: i. Presentación de la solicitud de desafiliación y cumplimiento de requisitos. ii. Calificación del derecho a la desafiliación del SPP estableciendo los plazos para que las AFP remitan la solicitud y documentos sustentatorios para que la SBS emita la resolución correspondiente. iii. Compromisos del afiliado que incluye la presentación de una Declaración Jurada debidamente firmada en la que conste que ha tomado conocimiento de la deuda por el diferencial de aportes, de la irreversibilidad y de la conveniencia o no de su desafiliación. iv. Constancia de haber cumplido con alguno de los supuestos de desafiliación establecidos en el artículo 1 del presente reglamento. v. Emisión de la resolución de desafiliación SPP. vi. Recursos administrativos.

Las estimaciones y/o cálculos de pensión que se realicen en el SPP y el SNP, se sujetarán a las condiciones que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) determinen, sobre la base de pensiones anualizadas y respecto del afiliado así como sus beneficiarios o derechohabientes, respectivamente.

· Para el cumplimiento de lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1057[4], el afiliado al Sistema Nacional de Pensiones debe presentar una solicitud escrita ante la Oficina de Normalización Provisional, la que debe evaluar la solicitud del administrado. De ser considerado procedente el pedido formulado, se emite el acto administrativo correspondiente, que debe contener el cronograma de los pagos por el período comprometido. El monto sobre el cual se fija el aporte es la retribución consignada en el contrato por los períodos durante los cuales se presta el servicio. En ningún caso el indicado monto puede ser menor a la remuneración mínima vital vigente en cada momento. Si en el plazo máximo convenido para el pago no se cumple con el pago total o parcial programado, el interesado no puede solicitar nuevamente pagar el período no cancelado. En el caso de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, se aplica las disposiciones que determine la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

· Los aportes antes mencionados se deben pagar, registrar ya acreditar por los meses que debieron pagarse. El registro que se aplica para este tipo de aportes debe contener los campos necesarios para poder registra el aporte por los períodos anteriores a ser pagados en forma voluntaria, tanto para el caso de pago a través del retenedor de la obligación, como para el caso en que el interesado pague directamente.

· La Oficina de Normalización Provisional y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones deben aprobar, en los casos que corresponde, las normas respectivas y disponer las medidas necesarias para viabilizar el pago de los aportes señalados en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1057.

El artículo 4º del Reglamento establece que no pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa o judicial para contratar con el Estado.

Asimismo, se establece que están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. En este extremo es de necesaria consulta le legislación vigente respecto de contrataciones públicas las que están relacionadas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Cabe señalar que el Poder Ejecutivo publicó hoy (03.06.08) en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1017 la nueva Ley de Contrataciones del Estado, norma que tiene como principios fundamentales la promoción del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental, teniendo como objeto establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad. La nueva norma de contrataciones propone cambios importantes para simplificar, agilizar, desconcentrar y contribuir con la transparencia en los procesos de compras públicas.[5]

Generalmente tienen impedimento para ser postores y/o contratistas: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo; b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos; c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes; d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes; f ) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; g) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontrarán con los mismos tipos de sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en el Reglamento; y, h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión. En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.[6]

No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.

Finalmente en lo que respecta a este punto el Reglamento ha establecido que están impedidas de percibir ingresos por contrato administrativo de servicios aquellas personas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios. La prohibición no alcanza, cuando la contraprestación que se percibe proviene de la actividad docente o por ser miembros únicamente de un órgano colegiado. Está disposición es concordante con lo establecido en el artículo 40º de la Constitución Politica.

Este régimen especial también establece derechos suigeneris a favor del contratado, entre ellos:

a) Los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aspectos que ya hemos comentado líneas arriba.

b) Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.

Sobre el particular, la Ley Nº 26644 ha precisado que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso post-natal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto. El descanso postnatal se extenderá por 30 (treinta) días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple.

Asimismo, La comunicación a que se refiere precedentemente deberá estar acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso pre-natal no afectaría en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido. Cabe acotar que la postergación del descanso pre-natal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador.

En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso postnatal. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

La trabajadora gestante tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso post-natal a que se refieren los artículos precedentes. Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional.

Es indudable que respecto de la determinación de responsabilidades, beneficios y demás aspectos relacionados a una relación contractual existen hechos que no pueden ser imputados al contratado bajo este régimen.

Según el Artículo 1315 del Código Civil vigente, Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Entendiéndose, en doctrina jurídica a los primeros como los hechos de la naturaleza “hechos de Dios” mientras que los segundos se deben a externalidades humanas no dependientes de un particular, en este caso del contratado; por lo que únicamente el reglamento admite como causal de suspensión sin contraprestación cuando el contratado hace uso de permisos personales en forma excepcional y por causas debidamente justificadas.

· Como un caso de suspensión con contraprestación puede ser la enfermedad con descanso médico oficializado por ESSALUD por un periodo de tiempo menor al pactado contractualmente, ello entendiendo la temporalidad del contrato, o por capacitación en este caso oficializada.

· Como un caso de suspensión sin contraprestación puede ser por el permiso dado por nupcias.

El reglamento bajo comentario establece como supuestos de extinción del Contrato Administrativo de Servicios los siguientes:

c) Decisión unilateral del contratado.- Manifestábamos que el legislador tiene cuidado injustificado de utilizar una nomenclatura que pueda arraigar derechos laborales, cuando con la dación tanto del DL Nº 1057 y su Reglamento aprobado mediante DS Nº 075-2008-PCM, ya hay derechos adquiridos. Esto constituye un ejemplo ya que este supuesto no es otra cosa que el de renuncia del contratado.

En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

Como se puede apreciar el trato de la norma es casi idéntico al establecido para el régimen de la carrera administrativa, tal y como puede apreciarse del artículo 34 del DL Nº 276 y del artículo 185 del DS Nº 005-090-PCM.

f) Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

En este caso la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Esta decisión agota la vía administrativa, conforme a lo señalado en el artículo 16º del reglamento.

Como se puede apreciar, ésta normatividad no da la posibilidad de que se establezca una comisión permanente y/o especial a efectos de evaluar las conductas materias de sanción, las mismas que en mandato del DS Nº 05-090-PCM elevan al titular de la entidad quien emite la sanción correspondiente.

Sin embargo, el RECAS se rige por disposiciones de Derecho Público, en tal sentido la Ley Nº 27444 establece lo referente al procedimiento administrativo sancionador. En el mencionado cuerpo normativo se establece en su artículo 134 que para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:

· Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita. Es decir a efectos de sancionar a un contratado por RECAS se hace evidente en aplicación al debido proceso la existencia de una comisión instructora que evalúe y formule las recomendaciones correspondientes.

· Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

· Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

· Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación. Cabe acotar que ésta potestad está relacionada al respeto del derecho de legítima defensa considerado en el artículo 2 y 139 de la Constitución Política del Estado.

Asimismo, la Ley del Procedimiento administrativo General, establece como regla general del procedimiento sancionador el siguiente:

· El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

· Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

· Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.

· Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

· Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento.

· La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso. Lógicamente, ésta Resolución podrá estar sujeta a los recursos impugnativos que diere lugar, con la salvedad que en este proceso solo existe instancia única, la cual generalmente será la Gerencia de Administración o quien haga sus veces, tal como lo establece el artículo 16 del Reglamento.

Esto constituye parte de las restricciones de derechos civiles que se regulan por las normas especiales correspondientes.

Ello entendiendo el carácter temporal del contrato, máxime si a diferencia de la constitución política de 1979, con la Constitución vigente el estado regula la estabilidad laboral relativa.

Finalmente, en cuanto a este punto, resulta preocupante el porqué el Reglamento bajo análisis ha establecido que cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses. ¿Este supuesto no supondría la institucionalización del despido arbitrario? ¿Acaso no contradice este supuesto el espíritu de la norma en donde se discuten derechos laborales independientemente de su nomenclatura? Esperemos que ésta no sea la medida justificatoria para despedir sin causa justa a los contratados bajo el régimen administrativo de servicios, máxime si con ello se lesionaría incluso al erario nacional toda vez que existe un aporte estatal por concepto de seguro social. En este extremo valga un llamado a las autoridades políticas y legislativas a estar alertas al trato malicioso de dicha disposición, como resulta pertinente un llamado reflexivo a los entes involucrados con el campo normativo académico a efectos de hacer extensivo argumentos técnico legales pertinentes.

Hemos manifestado que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública. En ese contexto el Reglamento ha ratificado dicha misión toda vez que en su artículo 14 ha establecido que quienes están contratados bajo éste régimen quedan comprendidos en los procesos de evaluación de desempeño y los procesos de capacitación que se llevan a cabo en la administración pública.

El Decreto Legislativo Nº 1025 señala que la capacitación en las entidades públicas tiene como finalidad el desarrollo profesional, técnico y moral del personal que conforma el sector público. La capacitación contribuye a mejorar la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos y es una estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales, a través de los recursos humanos capacitados. La capacitación debe ser un estímulo al buen rendimiento y trayectoria del trabajador y un elemento necesario para el desarrollo de la línea de carrera que conjugue las necesidades organizativas con los diferentes perfiles y expectativas profesionales del personal.

Sobre el particular, la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1023 establece que la evaluación del desempeño es el proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo de apreciación objetiva y demostrable del conjunto de actividades, aptitudes y rendimiento del personal al servicio del Estado en cumplimiento de sus metas, que llevan a cabo obligatoriamente las entidades, en la forma y condiciones que se señalan en la normatividad.

a) Debe ser aplicado en función de factores mensurables, cuantificables y verificables.

Las Oficinas de Recursos Humanos deberán implementar mecanismos para recoger opiniones de los ciudadanos respecto del personal y la calidad de los servicios.

Como se puede apreciar, en ambas normas relacionadas a la capacitación, la evaluación se realiza tomando en cuenta, principalmente, factores individuales de mérito. Adicionalmente, se pueden tomar en cuenta factores grupales cuando se hubiera establecido oficialmente indicadores de gestión para la entidad y sus unidades orgánicas.

La calificación obtenida en la evaluación es determinante para la concesión de estímulos y premios al personal al servicio del Estado, preferentemente, a quienes hubieren sido calificados como personal de rendimiento distinguido, así como para el desarrollo de la línea de carrera y la determinación de la permanencia en la institución.

Por la evaluación, de acuerdo con los criterios establecidos para estos efectos por la normatividad que emita la Autoridad, se califica a los servidores como:

Los métodos de evaluación establecidos por la Autoridad deberán asegurar criterios y prácticas que permitan distinguir las diferencias de rendimiento que se dan entre las personas al servicio de la entidad. La calificación de personal de rendimiento distinguido no podrá ser otorgada a más del diez por ciento (10%) del total del personal al servicio de la entidad que haya sido evaluado.

Las Oficinas de Recursos Humanos, desarrollarán un plan de capacitación para atender los casos de personal evaluado en la categoría de Personal de rendimiento sujeto a observación, que garantice un proceso adecuado de formación laboral o actualización. Si habiendo recibido este beneficio, la persona al servicio del Estado fuera evaluada por segunda vez como personal de rendimiento sujeto a observación, será calificada como personal de ineficiencia comprobada, configurándose una causa justificada que da lugar a la extinción del vínculo laboral o contractual o a la terminación de la carrera, según corresponda.

El procedimiento de cese está a cargo de la entidad y requiere de una comunicación escrita a través de la cual se exprese la causa, las razones del cese y la documentación que sustente la calificación.

III. Los Derechos Laborales Adquiridos en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios:

La Constitución Política del estado de 1979 regulaba la estabilidad laboral absoluta, preceptos bajo los cuales muchos trabajadores ingresaron a la Carrera administrativa, previo concurso o luego de varios años de contratados pasaron a la condición de nombrados. Esto dentro de la dogmática jurídica constituye UN DERECHO ADQUIRIDO.

El autor Marcial Rubio busca resolver el problema de la aplicación de las normas en el tiempo, recurriendo a los conceptos de retroactividad, irretroactividad y ultractividad, ubicándolos en su connotación de aplicación temporal: aplicación inmediata, retroactiva y ultractiva. En esta línea, define a los derechos adquiridos como aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos; mientras que para la teoría de los hechos cumplidos, recoge la definición de Mario Alzamora; por la que se afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua norma se rige por ésta; los cumplidos después de su vigencia por la nueva.

En este aspecto, la reforma del artículo 103° de la Constitución Política del Estado, pretende recoger en su texto el precepto del artículo III del Titulo Preliminar del vigente Código Civil, que a juicio de autores como Marcial Rubio y Javier Neves; así como del Tribunal Constitucional, recoge la teoría de los hechos cumplidos; concluyendo éste último, que es ese el sistema imperante en nuestro ordenamiento legal.

Según Enrique Bernales Ballesteros, en el debate actual se han producido algunas confusiones en el tema de los derechos fundamentales y la relación que ellos guardan con los derechos adquiridos y con los hechos cumplidos. Conviene al respecto exponer algunas reflexiones que aclaren la materia y que eventualmente ayuden al legislador a precisar mejor las distinciones entre cada uno de los conceptos implicados en la reforma constitucional en debate.

Al respecto, la doctrina de los derechos humanos entiende por “reconocimiento” el proceso histórico, político y jurídico mediante el cual el Estado moderno al organizarse como consecuencia directa de la libertad humana y de la voluntad concurrente del pueblo de proclamar su soberanía, admite ser una entidad fundada, contingente, dependiente y nunca absoluta respecto de los seres humanos que libre y voluntariamente han llegado al acuerdo de crear el Estado como un ente de orden, seguridad, protección y servicios.

En la perspectiva anterior, es el ser humano el que reclama como inherente a su propia individualidad y dignidad la vida racional, la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad y el respeto a estas cualidades en su deliberada integración a un ente colectivo como es la sociedad. Demás está decir que la igualdad ante la ley no se compadece ni acepta discriminaciones, siendo más bien un error sustancial legislar con medidas diferentes para quienes están en la misma situación.[7]

Esta es la doctrina de los Derechos Humanos, que aparece como sustento de la declaración Universal de las Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948) a la cual se ha adherido el Perú. Esta situación por la cual el ser humano es anterior y superior al Estado, es el fundamento de todos aquellos derechos universales, indivisibles e interdependientes que nacen con la persona misma y no con el Estado. Esta teoría, que ha dado pie a una progresiva positivización jurídica de los Derechos Humanos, antecede sin embargo al proceso de su formalización luego de la segunda postguerra mundial, por cuanto sus referentes más inmediatos se remontan a los procesos revolucionarios de fines del siglo XVIII en adelante. El Perú adhirió a esta doctrina desde su independencia y por ende la superioridad de los derechos de la persona humana, forman parte de lo que se denomina el núcleo duro o constitución histórica de nuestro país.

El Estado, salvo que se convierta en una entidad totalitaria, no crea estos derechos fundamentales, procede simplemente a reconocerlos mediante la constitucionalización de los mismos. Así un capítulo de la Constitución los denomina Derechos fundamentales y otro derechos Económicos, Políticos, etc. Debe precisarse que desde el punto de vista de la teoría de los derechos humanos, no existen relaciones jerárquicas entre unos y otros derechos. Todos los derechos humanos coadyuvan al mismo fin, que es la dignidad de la persona humana y por eso es que son indivisibles e interdependientes. Para mostrar con un ejemplo este planteamiento, no podría sostenerse que el derecho a la vida es superior al del derecho a la alimentación y que este puede ser aleatorio y prescindente como atención del Estado, pues la alimentación desde la perspectiva de los derechos humanos no es otra cosa que un correlato del derecho la vida.

Desde luego, bajo determinadas circunstancias de carácter estrictamente temporal algunos de estos derechos fundamentales se pueden limitar. Tal es el caso de los regímenes de excepción previstos en el artículo 137° de la constitución vigente, que en el estado de emergencia suspende por sesenta días como máximo los derechos relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de transito en el territorio. Pero aún en este mismo extremo el artículo 200, dispone que las garantías constitucionales, como el Habeas Corpus y el Amparo no se suspenden durante los regímenes de excepción. Esta aclaración nos parece indispensable, pues en ningún caso el Estado puede fundar en el acto del reconocimiento constitucional de estos derechos, la pretensión o capacidad para afectarlos. Inclusive una reforma constitucional no podría derogarlos, desconocerlos y ni siquiera restringirlos, porque no son derechos fundados en la autoridad ni en la soberanía del Estado. La suspensión temporal de alguno de estos derechos por causas graves, no autoriza aquella interpretación mediante la cual se pretende derivar su desconocimiento o la restricción desproporcionada de los mismos.

En consecuencia, debe quedar claramente establecido que, en principio, devendría en perniciosa la pretensión de introducir los hechos cumplidos en el artículo 103° de la Constitución, pues ninguna ley podrá modificar las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes que son inherentes a la vigencia de estos derechos. No se puede confundir el derecho civil con el derecho constitucional. Por lo demás, los derechos humanos constitucionalmente reconocidos lo están también en los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el Perú se ha adherido y de los que es parte.

Si la acción de una reforma constitucional no puede modificar la esencia de los derechos que están en la Constitución, tampoco podría afectar su vigencia en cuanto derecho supranacional.

En cuanto a los derechos adquiridos, resulta claro por la explicación anterior que estos son distintos de los derechos reconocidos. En realidad, el derecho constitucional comparado solo por vía excepcional se refiere a situaciones que blinda con la calificación expresa de derecho adquirido. Con criterio más moderno, queda a la naturaleza de las cosas jurídicamente tratadas, el dilucidar cuándo se trata de un derecho adquirido cuyos efectos permanecen en el tiempo y cuándo ellos pueden ser modificados por la ley posterior.

En estricto sensu los temas susceptibles de contar con la protección del derecho adquirido, pueden ser o no objeto de materia constitucional. Pero en general en los asuntos de derechos humanos se acepta que en la medida en que éstos tienen reconocimiento constitucional, adquieren una vía legal de protección mediante la cual se hace efectivo el derecho sustantivo reconocido. Los casos de este tipo considerados por el texto constitucional vigente son numerosos. Así por ejemplo en el artículo 7° se dispone el derecho a la salud, mientras que el régimen legal que establece las modalidades para la protección de la salud, está referido a una política nacional de salud (artículo 9°) que el Poder Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural.

En el ejemplo que hemos puesto es obvio que el derecho a la salud es el derecho reconocido y el derecho adquirido es el que facilita a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. Apréciese por de pronto la conexión entre el derecho reconocido y la protección legal que vendría a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay otros más que podríamos citar, pero lo que interesa por coherencia analítica es establecer la naturaleza y alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en la Constitución, está referido a leyes que pueden modificarse por otras posteriores, a condición de que ninguna de ellas desnaturalice, impida o restrinja el derecho reconocido constitucionalmente. Es decir la protección es inherente al reconocimiento pero los mecanismos de protección pueden variar en el tiempo a condición de no atentar contra el derecho protegido. Dentro de éste contexto el Reglamento del RECAS constituye una madeja de derechos adquiridos para los trabajadores sujetos a los ex servicios no personales; entre éstos derechos tenemos hoy el descanso post natal, goce vacacional (descanso fisico), permisos especiales y demás relacionados.

El ejemplo nos sirve además para observar que algunos dispositivos constitucionales por conexión lógica se refieren a derechos adquiridos y otros no. De donde resulta falsa la tesis según la cual los hechos cumplidos salvo dos excepciones se aplican genérica e indeterminadamente a todos los derechos reconocidos en la constitución peruana. Este extremo es sumamente peligroso y puede generar serias perturbaciones en la protección constitucional a ciertos derechos, especialmente los sociales que se refieren a materia laboral.

Adicionalmente es importante recordar que el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 15 de su sentencia 008-1996 –AI, sentó jurisprudencia sobre lo que debe entenderse por derechos adquiridos, al señalar que: “son aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte del él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos” .

Para Bernales Ballesteros[8], tanto la Constitución de 1979 como de la 1993 hacen una referencia expresa a la prohibición de retroactividad en materia de vigencia de la ley en el tiempo y, sin tomar partido por una teoría en concreto (hechos cumplidos o derechos adquiridos), dejan al Código Civil la regulación especifica.[9] No existe ninguna disposición expresa en la Constitución en que ésta opte por alguna de las dos teorías. No obstante hay casos y situaciones en que por la naturaleza de las cosas puede presumirse que la debida protección inherente al derecho, obliga a entender, que la Constitución entiende por tal la existencia de un derecho adquirido. Mutatis mutandi, podrían darse casos que atendiendo al mismo criterio sea de aplicación los hechos cumplidos.

Es decir, la Constitución optó por un prudente planteamiento de flexibilidad, cosa con la que el proyecto de reforma constitucional imprudentemente quiere acabar. Es de señalar, además, que hay casos en que la Constitución blinda de manera expresa el derecho adquirido. Tal por ejemplo el artículo 26° incisos 2 y 3 sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos en la Constitución y en la ley; el artículo 62° sobre los contratos Ley; el artículo 70° sobre el derecho de propiedad; la disposición primera sobre el régimen de pensiones, etc.

Entonces, cabe preguntarnos, ¿La pretensión de trasladar los hechos cumplidos al artículo 103° de la Constitución, eliminará el blindaje de los dispositivos antes mencionados o sólo el de la disposición primera? y; si así fuera ¿qué justificaría tal arbitrio si la modificación propuesta no hace ninguna distinción y se trata de una modificación posterior a los dispositivos antes mencionados?.

Para tener mayor claridad en el asunto materia de análisis, veamos lo que dispone el dispositivo III del Título Preliminar del Código Civil:

“Artículo III.- La ley se aplica a la consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.”

En un desarrollo más específico el artículo 2121° del mismo cuerpo legal señala:

“Artículo 2121°.- A partir de su vigencia las disposiciones de este código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.”

Sin embargo, de manera aparentemente contradictoria el artículo 2120° del Código Civil sostiene:

“Artículo 2120°.- Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca.”

Como afirma Marcial Rubio, el Código Civil se orienta claramente por la teoría de los hechos cumplidos y la aparente contradicción con la teoría de los derechos adquiridos que aparece en el artículo 2120° (derechos adquiridos) se resolvería teóricamente de la siguiente manera:

Sólo cuando la materia haya sido tratada normativamente por el Código de 1936 y ya no sea tratada normativamente por el nuevo Código [1984], estaremos ante la situación excepcional de que trata el artículo 2120 y, por tanto, en ese caso sí se aplicará la teoría de los derechos adquiridos y procederá la aplicación ultraactiva de las normas del código de 1936.

Haciendo un contrapunto de matiz con la postura general de Marcial Rubio, Javier Neves, refiriéndose al principio laboral de condición más beneficiosa, señalaba:

Aquí solo queremos adelantar al respecto que consideramos que la teoría civil (supletoria de la laboral siempre y cuando no haya oposición de naturaleza, como la que aquí se produce, según el art. IX T.P. Cod. Civ.) no puede prevalecer sobre un principio específico del derecho del trabajo.[10]

En cierto modo abonando a esta tesis en el mismo artículo citado, Marcial Rubio afirmaba “Un recto enfoque del problema, desde el punto de vista más abstracto, no tiene porqué aceptarse la disyunción y, más bien, puede pensarse que la aplicación de la norma en el tiempo debe ser trabajada en base a ciertos principios generales, pero de manera casuística, con la finalidad de lograr la mayor equidad posible en cada caso.”[11]

Si bien ambos artículos de opinión fueron desarrollados durante la vigencia de la Constitución de 1979, cabe tener en cuenta que hay algo que no ha cambiado y es el dispositivo IX del Título Preliminar del Código Civil, el cual dispone el carácter SUPLETORIO de las previsiones de este cuerpo legislativo. Por eso, bien hacen en señalar tanto Rubio como Neves la necesidad de hacer un análisis de casuística (Rubio), o que la teoría civil no puede primar sobre un principio de Derecho Laboral cuando haya oposición de naturaleza (Neves).

“Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.”

Es de notar que en un trabajo posterior Neves[12] amplía su punto de vista sobre esta cuestión.Así por ejemplo, comenta que la Constitución de 1979 no optó por ninguna de las dos teorías (Derechos adquiridos a hechos cumplidos), siendo más bien el Código Civil el que si acogió la teoría de los hechos cumplidos, comentando al respecto que “a partir de entonces, pues, la lectura de los conceptos de irretroactividad y retroactividad contenidos en la Constitución, debía hacerse del modo en que hemos indicado que esa teoría lo hace”.

No obstante y refiriéndose a la Carta vigente, sostiene el siguiente punto de vista: “La Constitución de 1993, en cambio, si parece haberse inclinado por una teoría que es justamente la contraria. El art. 62 asume la teoría de los derechos adquiridos: los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Interesante a retener del mismo autor, su análisis, en el tema laboral de la sucesión y el criterio de condición más beneficiosa al trabajador, cuando el problema se plantea entre la norma anterior que crea el beneficio y la posterior lo suprime. El autor critica la oscuridad y contradicciones en que incurre la legislación peruana y cómo se aplican sin coherencia tesis opuestas. Sin embargo, parece inclinarse en esta materia de la condición mas beneficiosa, por el respeto a los derechos adquiridos “en supuestos de sucesión de disminución”[13]

Primacía de la norma constitucional sobre la civil. Si esto es así, el proyecto de reforma constitucional que pretende incorporar la disposición tercera del Título Preliminar del Código Civil, suprime el carácter subsidiario del orden Civil para hacer de él un principio general y ello representa un atentado contra los derechos y libertades fundamentales.

Cada una de las ramas del derecho, por su especial naturaleza acoge una perspectiva distinta en cuanto a la vigencia de las normas jurídicas en el tiempo. El derecho Civil, no puede tener la misma dinámica que el derecho laboral, y ninguno de ellos la del derecho administrativo, ni la del derecho penal, o el derecho internacional. Cada una de estas especies jurídicas acoge con diversa intensidad las ideas de seguridad jurídica y de justicia. Y por encima de ellos prima la norma constitucional que no puede identificarse con la de alguna disciplina jurídica, sin desnaturalizarse ella misma al introducir confusiones en el sistema jurídico general.

En la Constitución española al respecto se hace también una referencia general sobre la materia en el artículo 9.3, entregando a cada ordenamiento la regulación del equilibrio que corresponde entre la seguridad jurídica y la necesidad de justicia.

Art. 9.3 - La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

“(...) salvo el principio de irretroactividad de la ley penal, unánimemente aceptado, es imposible sentar ningún criterio apriorístico de valor absoluto. Hay ciertamente un rechazo de la retroactividad, pero matizado según los diversos sectores del ordenamiento y también la diferenciación de los grados posibles de retroactividad.”[14]

Es decir que la constitución española también establece como regla general la prohibición de retroactividad de la ley, pero no entra al detalle sobre momento de la vigencia de la ley en el tiempo porque ello es materia de cada rama jurídica.

En otro filo de argumentos (similares a los expuestos por nosotros en nuestro informe anterior) de Otto afirma que:

“La retroactividad, por otra parte, puede fundamentarse en ciertos casos en el mandato constitucional de igualación social que contiene el art. 9.2 y en la declaración de que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho” (art. 1.1)”8.

Cabe tener en cuenta que la Constitución peruana hace similar reconocimiento en su artículo 43°: La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

En su segundo inciso la garantía constitucional de la irretroactividad se refiere a las disposiciones “restrictivas de derechos individuales”. El problema central de ese precepto radica en delimitar cuáles son esos derechos individuales que no cabe restringir retroactivamente, pues si se tratara de cualquier derecho la limitación impuesta al legislador sería extraordinariamente amplia y le impediría en definitiva cualquier modificación del statu quo y cualquier reducción de privilegios existentes. El Tribunal constitucional ha rechazado desde el principio la equiparación de “derechos individuales” con todos los derechos adquiridos, (STC 27 / 1981, de 20 de julio) y ha circunscrito la garantía a los derechos contenidos en el Título I de la Constitución, abriendo así una interpretación restrictiva de la prohibición que ha conducido más tarde ha afirmar que el límite impuesto por el art. 9.3 se refiere al ámbito de “los derechos fundamentales y las libertades públicas” (STC 42 / 86, de 10 de abril) (...). Se trata de una interpretación que, además de ser acorde con la especial protección que esos derechos reciben, coincide con el sentido de la prohibición constitucional de retroactividad, que conduciría a limitaciones inadmisibles si se extendiera a otros derechos contenidos en el Título I, por ejemplo al de propiedad (art. 33).

Un planteamiento similar contiene el artículo 1° de nuestra Carta y especialmente el artículo 44°: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.

2. Los Derechos laborales adquiridos derivados de la Sentencia del 29 de Septiembre del 2008 obrante en el Expediente Nº 04333-2007-PA/TC:

Recientemente, el Tribunal Constitucional de la república ha emitido una sentencia que resulta precedente vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Lo trascendental de la referida, obrante en el Expediente Nº 04333-2007-PA/TC (Cuzco) de fecha 29.09.2008, es que de manera expresa se ha definido la ligación laboral de una persona sujeta a la modalidad de servicios no personales (hoy bajo el RECAS), bajo el principio de “Primacía de la Realidad”.

En la sentencia bajo comentario, el supremo tribunal a establecido que “…con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio “(...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.

Agrega además de manera categórica “…En efecto, la existencia de una relación de trabajo debe determinarse principalmente de acuerdo con los hechos, ya que el contrato de trabajo existe cuando una persona trabaja bajo la subordinación y la dependencia de otra persona (empleador). Por ello, para determinar la existencia de una relación de trabajo, hemos de evaluar si en los hechos ha existido un control efectivo sobre la ejecución del trabajo, que puede abarcar el proceso de ejecución del trabajo y el resultado del mismo, así como el momento, el lugar y la manera en que se ejecuta el trabajo, ya que sólo los empleadores tienen el derecho a controlar el trabajo y el poder de dirigir al trabajador”. Dentro de éste contexto, el establecer horarios a través de cualquier documento de gestión llámese Directivas, Memorándums, etc. a trabajadores sujetos al RECAS implica ejercer un control efectivo sobre dicho personal, implica reconocer un Derecho Laboral existente, el cual por mandato de la constitución es imprescriptible e inalienable.

En la trascendental sentencia, la cual no me extraña pues conozco fehacientemente la calidad académica de dos de sus miembros (ETO CRUZ y CALLE HAYEN) quienes fueron mis profesores a nivel de pre grado y en el Centro de Altos Estudios Nacionales – CAEN, donde fui becario; se cita como fundamento el materializado en el Expediente Nº 7920-2006-PA/TC en el extremo que ratifica al señalar como elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locación de servicios a la subordinación del trabajador respecto de su empleador; aspecto que se repite en el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, que tiene precisamente su origen en los servicios no personales. En este extremo está fehacientemente determinado tanto en el DL Nº 1057 como en su Reglamento aprobado mediante DS Nº 075-2008-PCM que la entidad está facultada para dar instrucciones o directrices a los trabajadores CAS (poder de dirección) así como de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

Asimismo, en acertado criterio, el Tribunal Constitucional ha dado mérito de prueba plena de vínculo laboral a los documentos de gestión en donde la entidad otorga responsabilidades especiales al trabajador SNP (hoy RECAS) como por ejemplo designación en comisiones especiales, desplazamientos, encargaturas de puestos, y demás relacionados; lo cual no hacen más que demostrar la subordinación y carácter permanente de su actuar; por consiguiente las autoridades estatales responsables del cumplimiento de las normas administrativas y laborales deberán tener mucho cuidado cuando se trate de dar fin arbitrariamente a la relación contractual establecida bajo el régimen de Contratación Administrativa de Servicios ya que se puede incurrir en ilegalidad manifiesta y abuso de autoridad, sin perjuicio de que el perjudicado pueda tomar las acciones de indemnización correspondientes en los fueros jurisdiccionales.

Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar categóricamente que al margen de lo establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se desempeña labores en forma subordinada y permanente, por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relación de naturaleza laboral y no civil.

1. El Decreto Legislativo Nº 1057 alivia en parte la vulneración que se sigue cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se regían por contratos de servicios no personales.

2. La reglamentación del Decreto Legislativo Nº 1057 materializada en el DS Nº 075-2008-PCM; no hace otra cosa que consolidar progresivamente derechos laborales a favor de los trabajadores sujetos al Régimen de la Contratación Administrativa de Servicios.

3. Dentro de la Teoría de los derechos adquiridos, con la dación del DL Nº 1057 y su Reglamento, se protege en parte al trabajador contra el despido arbitrario; máxime si la provisión de un seguro de salud no puede estar sujetos a cambios continuos respecto del beneficiario y sus derechohabientes.

4. Si bien es cierto existen vacíos legales, en aplicación del principio indubio pro operario (interpretar disposiciones laborales o relacionadas a favor del trabajador) reconocido en la constitución, se exige a los administradores de las entidades estatales un trato semejante a los trabajadores sujetos al RECAS respecto a trabajadores pertenecientes a otros regímenes laborales.

5. Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar categóricamente que al margen de lo establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se desempeña labores en forma subordinada y permanente, por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relación de naturaleza laboral.

NOTAS:

[1] Dicho artículo académico puede ser observado en páginas web tales como www.monografias.com, www.articuloz.com, www.editum.org, www.leetu.com, entre otros.

[2] Art. 3 DS Nº 075-2008-PCM

[3] http://blog.pucp.edu.pe/item/2695

[4] Según la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1057, queda prohibido a las entidades del Sector Público cubrir cargos de naturaleza permanente a través de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores. Sólo se autoriza la contratación de personal a través de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses.

[5] Asimismo, el Ejecutivo publicó el Decreto Legislativo Nº 1018, que crea la Central de Compras – Perú Compras, entidad que tendrá como funciones realizar las compras corporativas, y promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco. El 03 de junio el poder Ejecutivo aprobó dos Decretos Legislativos que aprueban la Ley de Contrataciones del Estado y crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras, la cual tendrá dentro de sus funciones realizar las compras corporativas obligatorias y conducir los procesos de selección para la generación de los Convenios Marco.

[6] Las propuestas que contravengan lo dispuesto se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité Especial. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

[7] Este error, es bastante común en el Perú, donde se suele pecar por exceso de legislación. Baste como ejemplo ilustrativo la abundante, engorrosa y también contradictoria legislación en materia pensionaria.

[8] www.cajpe.org.pe/NUEVODDHH/OpinionCAJ2.pdf

[9] Código Civil de 1984. Articulo III del Título Preliminar.

[10] Neves Mujica, Javier. Vigencia en el tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseñanza. Javier Neves Mujica, Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima 1988. p. 140

[11] Rubio Correa, Marcial. Vigencia en el Tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseñanza. Javier Neves Mujica, Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima 1998. p. 136

[12] Neves Mujica, Javier. “Introducción al Derecho del Trabajo” Lima, 1997 Editogrant E.I.R.L. pág. 101.

[13] Neves Mujica, Javier, “Introducción al Derecho del Trabajo” Lima, 1997 Editogrant. E.I.R.L. pág. 145-150.

[14] DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel: Barcelona 1999. p. 96

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		LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y LOS DERECHOS LABORALES ADQUIRIDOS, SEGÚN LA LEGISLACIÓN PERUANA THE ADMINISTRATIVE CONTRACTING OF SERVICES AND THE LABOUR RIGHTS ACQUIRED ACCORDING TO THE PERUVIAN LEGISLATION Juan José Díaz Guevara*

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