Derecho y Cambio Social

 
 

 

ANOTACIONES DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

Reynaldo Mario Tantaleán Odar *

 


 

 

 

  

1.      A MANERA DE PREFACIO

En el presente trabajo pretendemos dar a conocer un breve resumen de los postulados de algunos temas de filosofía del derecho planteados por cinco autores de renombre. Tales proposiciones pueden servirnos de aproximaciones a los sistemas de pensamientos de estos iusfilósofos, los que se encuentran desarrollados en la literatura citada al final y cuyas ideas estimamos se encuentran reflejados bastante fielmente en este pequeño artículo.

Como bien se entenderá, para elaborar un resumen, el autor tiene que decidirse por acoger algunos temas que estima principales, dejando de lado otros tantos. En tal sentido, es de anotar que este pequeño trabajo no será la excepción a ello.

Por último, también es necesario resaltar que en estos resúmenes no llegamos a verter nuestras opiniones, limitándonos, en todo caso, a dar a conocer el pensamiento de estos doctrinarios, sin que necesariamente estemos o no de acuerdo con sus inclinaciones conceptuales.

 

2.      EL CONCEPTO DE DERECHO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN MANUEL ATIENZA

La voz derecho tiene una significación tan rica que definirla es tarea compleja. En efecto, cuenta con, cuando menos, 4 acepciones: como conjunto de normas (derecho objetivo), como facultades respaldadas estatalmente (derecho subjetivo), como estudio o ciencia (disciplina jurídica) y como juicio de valor.

En tal sentido, si se postulase una definición de derecho, además de útil, ella debería procurar restringir tal ambigüedad y vaguedad, pero también tal definición no podría reflejar una esencia inmutable, ni tratarse de una noción comprensiva únicamente de elementos homogéneos.

Estructuralmente el derecho -que aunque obra humana, posee vida propia- es un tipo de ordenamiento normativo; y las normas son directivas, o sea, enunciados que tratan de influir en el comportamiento de los receptores. Las normas, como prescripciones (la categoría más fuerte de las directivas), no pueden ser calificadas de verdaderas o de falsas sino de válidas o inválidas, de eficaces o ineficaces, de justas o injustas, etc.

Específicamente, las normas jurídicas, a diferencia de otras, establecen una sanción de carácter externo que puede consistir en la aplicación de la fuerza física institucionalizada. Pero ellas no siempre responden a una misma estructura. Verbi gracia, la estructura kelseniana, al contemplar el Derecho desde el punto de vista del transgresor, olvida que también el Derecho puede resultar íntimamente aceptado por sus destinatarios. Además, esta estructura no explica a las normas potestativas, pues la sanción no se encontraría ineludiblemente en todos y cada uno de los enunciados jurídicos.

Ahora bien, para el iusnaturalismo, por encima del derecho positivo o humano existe un derecho natural válido para todos los tiempos y lugares, por lo que el derecho dado o positivo solamente es tal si concuerda con el derecho natural. Para el iuspositivismo, en cambio, el derecho es exclusivamente el derecho positivo independientemente de su posible calificación de justo o injusto. Pero si bien la concepción iuspositivista del derecho es acertada, ella es unilateral o parcializada. Por ello, para analizar el derecho, no basta un estudio estructural sino que se requiere también de un análisis funcional. Ergo, el vocablo derecho abarca, al menos, tres cuestiones distintas de las que conviene tener conciencia, aunque es dudosa su separación del todo en un análisis.

En lo referente a la filosofía del derecho, se tiene 3 modos de concebirla. La primera alude a que se trata de una actividad teorética, la segunda de que no se trata de construir un sistema sino de analizar una serie de problemas típicos, y la tercera que se trata de un saber residual destinado a desaparecer conforme avance la ciencia.

Sabiendo que la filosofía propugna una perspectiva totalizadora e integral, pero además racional, crítica y útil, la filosofía del derecho se la puede hacer desde una visión filosófica (desde arriba) o desde el derecho (desde abajo) ante lo cual se propone una filosofía jurídica desde el centro. Pero para ello se debe delimitar su campo de estudio, comprendiendo, al menos mínimamente, el concepto del derecho (ontología), el problema de su conocimiento (epistemología) y la cuestión de la justicia (axiología), a lo que se puede agregar su evolución histórica.

 

3.      EL IUSNATURALISMO EN LA ÉTICA Y POLÍTICA DE JOSÉ LUIS L. ARANGUREN

La ética política enseña cómo debe ser y organizarse la sociedad civil y conforme a qué principios debe gobernarse, para que esta sociedad y este gobierno satisfagan las exigencias de la ética general.

El filósofo tiene como labor la construcción de un modelo de Estado, y este Estado ideal en que consiste la ética política, se obtiene del derecho natural.

Se sabe que el iusnaturalismo postula que el derecho ha de ser justo (así como ha de ser lógico, coherente, real, etc.), empero, no es menos cierto que el derecho positivo injusto no deja de ser derecho y, en igual sentido, el derecho natural, por muy justo que sea, no es derecho vigente mientras no llegue a adquirir positividad.

Además, el derecho natural al no estar dado como evidente, mal puede suministrar modelo alguno.

Con lo dicho se propone un derecho natural que ha de ser descubierto lenta, trabajosa, históricamente y, dependiendo del proceso constitutivamente histórico de la razón práctica. Es decir, no se trata ya de inquirir en abstracto cuál es la estructura del derecho natural, sino de averiguar cuál ha sido su función histórico-real.

Así, el derecho natural tendría cinco funciones esenciales, las cuales se condicen con algunas de las etapas ubicables en el devenir histórico:

-         La función lógica o hermenéutica, consistente en una función supletoria de llenado de las lagunas del derecho se presentó hacia los siglos XVII y XVIII.

-         La función llamada inter gentes, la del ius-gentium, también es supletoria pero de relaciones jurídicas que llegan a constituir un cuerpo trascendente al ámbito inicialmente positivo de cada pueblo. Apareció entre los siglos XVI y XVII.

-         La función metajurídica es la de proyección de una cultura, y se trata de los principios metajurídicos de los que el derecho procede y en los que el derecho se funda. Se manifestó hacia los siglos XIX y XX.

-         Por su parte la función conservadora explica que el derecho natural puede funcionar en dirección reaccionaria hacia el pasado y sus viejas leyes frente al nuevo derecho puesto. Se presentó hacia el siglo XIX.

-         Finalmente, la función progresista explica que el derecho natural puede funcionar en dirección progresista, hacia el futuro, frente al derecho positivo o puesto. También se presentó entre los siglos XVII y XVIII.

Ante lo acotado se puede entender que el derecho natural ha ido cumpliendo una pluralidad de funciones consistentes, esencialmente, en mantener abierto el derecho a la totalidad de la cultura, la sociedad, la historia y el futuro.

Por ello, esta función -que podemos llamar de abertura- es, además de la esencial, la especialmente oportuna y urgente.

Por consiguiente, el derecho natural apunta a una actitud demandante que lleva en su seno la pretensión jurídica de convertirse luego en un derecho positivo (pretensión de positividad), toda vez que si bien, en acto, el derecho natural es más moral que jurídico, en potencia no es sino el derecho del porvenir.

 

4.      LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

Para la Teoría Pura del Derecho el derecho es un orden normativo, un orden social coercitivo, esto es, donde podrá recurrirse inclusive a la fuerza física para su observancia. Esta coercibilidad lo diferencia de otros órdenes normativos, como son, por ejemplo, el orden moral o social, como las normas de cortesía, de vestir o de modales, entre otras.

El iusnaturalismo propugna que el derecho positivo es válido solo si responde al derecho natural, o sea, si las normas humanas son justas. Con ello, no todo el derecho positivo sería válido, porque las normas humanas no siempre responden al contenido de las normas de un orden superior.

En cambio, el iuspositivismo reconoce un solo derecho, el positivo. Este derecho positivo es un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de voluntad de los seres humanos. Y si bien es cierto que un determinado orden jurídico corresponde o se adapta más o menos a un determinado orden moral, no es menos cierto que la validez del tal orden jurídico no depende de su correspondencia con el orden moral. Así, la Teoría Pura del Derecho no toma en consideración normas emanadas de otra fuente que no sean autoridades humanas, por lo que se excluyen a las fuentes sobrehumanas.

La doctrina iusnaturalista sería errada ya que es lógicamente imposible inferir una norma de un hecho, o sea, es falso el argumento de que algo deba hacerse porque en realidad se hace.

Y debido a que no se puede hablar de un derecho natural relativo (porque ello conduciría a su propia autodestrucción) el derecho natural sería aceptable solamente si emanara de un ente con carácter sobrehumano, o sea divino, que pueda servir de modelo absoluto. Pero ello solamente existe dentro de la especulación religioso-metafísica.

En el mismo sentido, la misma naturaleza no puede ser una verdadera fuente del derecho natural, ya que los representantes de esta doctrina han propugnado diversas y hasta contradictorias leyes naturales. Verbi gracia, inferir el derecho natural de la naturaleza del hombre es equivocado, ya que la ley ordena a los hombres a vivir en paz, pero no todos los humanos son altruistas sino que un buen porcentaje de ellos son egoístas, y no se puede decir con certeza cuál de los dos comportamientos es el “normal”.

Además, aceptar que el derecho positivo deba ser considerado nulo si es que no se corresponde con el derecho natural es equívoco, pues, si todo el mundo tuviera esta autoridad, todos podrían rehusarse a obedecer la ley positiva, lo que conduciría a la anarquía.

Para la Teoría Pura del Derecho el derecho es un conjunto de normas, y una norma tiene el carácter de una orden, el significado de una autorización o el carácter de un permiso, todo ello amenazado de actos de coerción. Y estos actos coercitivos establecidos como reacciones contra una conducta humana reciben el nombre de sanciones y se aplican al sujeto o sujetos responsables jurídicamente.

La conducta que constituye el supuesto para la sanción recibe el nombre de ilegal o delictuosa, y se torna en una condición necesaria (pero no suficiente, pues se podrían necesitar de otros hechos) para la sanción.

Por otro lado, la conducta jurídicamente ordenada constituye el contenido de una obligación jurídica. Por consiguiente, el derecho subjetivo no es más que un mero reflejo de la obligación jurídica, por lo que el beneficiado con el derecho subjetivo tiene un poder jurídico; y conferir este poder a un individuo significa que se le autoriza a participar en la creación de normas. Este poder conferido a un individuo es el mismo que el otorgado para la creación de normas generales, solo que en este caso se trata de normas individuales.

Ahora bien, las fórmulas por las que la ciencia jurídica describe al derecho son juicios hipotéticos similares a los juicios hipotéticos imperantes en las ciencias de la naturaleza. Pero en los enunciados de la ciencia natural la condición es la causa, la consecuencia es el efecto, y la relación entre estos elementos es la causalidad (ser). En cambio, en el derecho, la relación entre los dos componentes es la imputación (deber ser), pues la condición jurídica no es la causa de la consecuencia jurídica y, por tanto, la consecuencia jurídica no es el efecto de la condición jurídica. La imputación es un nexo normativo, de deber ser, no causal.

Como existe diferencia entre el “ser” y el “deber ser”, el “deber ser” significa un acto de un individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Por ello la ciencia jurídica no puede describir su objeto como lo hacen las ciencias naturales, por enunciados de ser, sino únicamente por enunciados de deber ser. Ello explica que la norma jurídica sea válida independientemente de si el infractor es o no sancionado. Y como este “deber ser” tiene un significado preceptivo la norma, como orden, no es ni verdadera ni falsa, sino válida o inválida.

El asunto de la validez de una norma jurídica explica que la diferencia entre la orden de un asaltante y la de un juez radica en que la última está autorizada por una ley expedida por un órgano legislativo, es decir, es válida. Esta decisión judicial se sustenta en la ley; a su vez, la validez de la ley se sustenta en la Constitución, y la razón de la validez de la Constitución se basa en la anterior Constitución, y así sucesivamente hasta llegar a la primera Constitución históricamente considerada como la primera.

Esta primera Constitución se basa en la Norma Fundamental que no es un orden normativo superior, sino una presuposición de que los hombres deben comportarse según lo estableció la primera Constitución. Esta Norma Fundamental refiere una norma presupuesta en el pensamiento jurídico. Si no se la presupone no puede notarse ninguna diferencia entre la orden de un asaltante y la de un juez.

Y aunque no es necesario, es posible presuponer esta norma básica, la que se refiere a un orden coercitivo establecido por determinados actos de seres humanos, efectivo en todo lado en un tiempo determinado y dentro de un espacio determinado. Pero debe quedar en claro que tal Norma Fundamental no constituye justificación alguna del derecho positivo en el sentido a como lo propugna el iusnaturalismo.

Ahora bien, mientras que la validez de una norma significa que la ley deba ser obedecida y aplicada, la eficacia quiere decir que la ley es, realmente, obedecida y aplicada. En tal sentido, la eficacia es una condición de la validez (a ello se agrega que haya sido creada por un acto), esto es, la ley pierde validez si no ha cobrado efectividad o ha dejado de ser efectiva.

Por otro lado, ante la pregunta qué es el derecho existen dos respuestas: el derecho es un hecho o es una norma. Para esta línea de pensamiento el derecho es norma, y la doctrina que define al derecho como un hecho se basa en la errónea identificación de la norma con el acto cuyo significado es la norma, y de la validez de la norma con su eficacia.

Así las cosas, como el derecho también regula su propia destrucción (además de su creación y aplicación), entre las normas rige el principio de derogación, de modo que una de ellas puede ser anulada por otra. Ese procedimiento suele estar plasmado en la ley (pero si no lo estuviera, ambas normas serían válidas). Si las normas son de igual jerarquía puede primar la posterior o la anterior, según el caso; pero si son promulgadas al mismo tiempo, se puede escoger entre cualquiera de las dos normas; y si ello no es posible las dos normas se derogan entre sí. Y si se tratare de normas de diferente jerarquía, las inferiores son válidas hasta cuando el órgano competente resuelva su expulsión del sistema, ello sin perjuicio de que los tribunales se rehúsen a aplicarla, aunque en este caso solamente perdería su validez para el caso en concreto.

Por otro lado, el que los hombres pertenezcan a una comunidad quiere decir que tienen algo en común que los une. Este elemento que los une no es otra cosa que el orden normativo que regula su conducta. El Estado sería una comunidad normativa, sería un orden normativo, sería derecho. El Estado sería una persona actuante, objeto de derechos y obligaciones.

Con ello es posible distinguir un orden normativo jurídico nacional de otro internacional. Y como se propugna una construcción monista ente ambos sistemas (o sea que ambos sistemas sean válidos a la vez), para ver la primacía de uno de ellos se debe tener en cuenta el sistema de referencia. En este caso se trata de un mismo fenómeno contemplado desde dos puntos de vista. Decidirse por uno u otro marco referencial está fuera de la ciencia del derecho, pues responde a consideraciones de carácter político.

Si se postula la supremacía del derecho internacional (a donde parece inclinarse Kelsen), ella se sustentaría en los tratados internacionales. Pero un tratado se basa en la costumbre internacional afianzada en el principio del pacta sund servanda, y, a la vez, este principio se sustenta en la norma fundamental la que, nuevamente, no es sino una norma presupuesta del pensamiento jurídico. Desde esta perspectiva, el Estado no es “soberano” en el sentido estricto de la palabra.

Y si, por el contrario, se postula la supremacía del derecho nacional, el derecho internacional sería parte del derecho nacional. Entonces, este derecho nacional comprendería las normas nacionales (derecho nacional en sentido restringido) y, además, las normas internacionales acogidas nacionalmente (derecho nacional en sentido lato). Solamente en este caso –el del derecho nacional en sentido lato- el Estado podría ser considerado como “soberano”.

En fin, si existiera un conflicto entre normas nacionales e internacionales es aconsejable establecer procedimientos de anulación de la norma nacional en conflicto.

 

5.      LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO DE MIGUEL REALE

El derecho puede ser abordado desde tres disciplinas esenciales debido a la amplitud de su objeto.

-         El primer abordaje se hace desde la dogmática jurídica, la que refiere el estudio del derecho puesto, del derecho positivo, es decir, de la norma jurídica vigente. El jurista va del hecho al valor y culmina en la norma.

-         Pero como una norma jurídica es la indicación de un camino y su punto de partida siempre será hecho, la segunda aproximación la hace el sociólogo del derecho a quien le interesa conocer el derecho como hecho social. La sociología jurídica va de la norma hacia el valor para culminar en el hecho.

-         Finalmente, la última aproximación se la hace desde la filosofía del derecho. Allí se estudia el valor de lo justo. El iusfilósofo va del hecho a la norma y culmina en el valor.

No obstante, el derecho no es una suerte de queso con tres sabores diferentes y separables. En todo caso esta división sería solo de orden metodológico.

El derecho no puede entenderse como un hecho viviente en la abstracción, suelto en el espacio y en el tiempo, porque se encuentra inmerso en la vida humana que es un complejo de sentimientos y estimativas.

Por ello para la Teoría Tridimensional el derecho es al mismo tiempo norma, hecho y valor, donde el valor es el elemento de mediación dialéctico entre el hecho y la norma.

En tal sentido, el mundo jurídico está formado de continuas intenciones de valor que inciden sobre una base de hecho reflejándose en varias proposiciones o direcciones normativas, una de las cuales se convertirá en norma jurídica en virtud de la interferencia del poder. Pero ese poder no solamente es gubernamental, sino que refiere también las decisiones homogéneas del poder judicial (jurisprudencia), el poder social anónimo manifestado a través de las costumbres, y el poder contractual que da vida a los contratos entre los particulares.

Esta teoría se sustenta en que una axiología ahistórica o metahistórica no tiene sentido de ser, toda vez que el hombre es su historia y también la historia por realizarse. Por lo que se puede afirmar que el hombre es el único ente que es y debe ser, en el cual ser y deber ser coinciden, pues valor e historicidad son inherentes a la propia consistencia de la persona.

Así, el tridimensionalismo empieza a surgir para superar la crisis determinada por una comprensión multifacética y contradictoria del derecho. Es decir, las visiones del derecho y sus continuas crisis obedecieron a las crisis fecundas que operaron en la problemática del hombre. Y el problema del hombre dejó de ser un tema referido solamente al yo que piensa, para pasar a ser un yo necesariamente comprendido y comprensible en la finitud y en la relatividad de su mundo.

En tal dirección, la Teoría Tridimensional impuso un nuevo paradigma desde que postuló la inexistencia de antinomia entre la filosofía del derecho, la ciencia del derecho y la sociología del derecho.

 

6.      EL DERECHO COMO TÉCNICA SOCIAL DE CONTROL Y REFORMA EN MARIO BUNGE

El derecho es creación humana, por lo que hay que verlo, a la vez, como un cuerpo de ideas, códigos, opiniones, deliberaciones, etc., y también como una herramienta social que se va transformando junto con las sociedades a las que sirve. El derecho no solamente refleja la sociedad sino que, al mismo tiempo, la cambia.

El derecho realmente es una sociotécnica, por lo que la fundamentación de sus normas debiera ser científica, es decir, basarse en leyes, pero, además, en preceptos morales.

Su función principal, entonces, es establecer la realidad de los hechos, pues la primera tarea de un juez es averiguar la verdad. Por tanto, en derecho no se puede hacer uso de la intuición, pues la justicia depende críticamente de la verdad. Ergo, es inconcebible afirmar que la verdad es inalcanzable. Así, la probabilidad no tiene cabida en sede jurídica, toda vez que los hechos de que se ocupa el derecho no son hechos aleatorios o casuales. En todo caso es posible utilizar la noción de plausibilidad para referirnos a una hipótesis a ser contrastada.

Pero, además de conocer la verdad, el derecho también tiene que ajustarse a ciertos preceptos morales, lo que explica que en una democracia se tenga el derecho y el deber de combatir las malas leyes.

También el jurista recurre a la lógica ordinaria, el llamado silogismo práctico o el razonamiento práctico. Al respecto, existen dos reglas de inferencia -no lógica sino axiológica- que servirían en este campo. Por la primera -el modus volens- Si “A, entonces B”, y “B es bueno”, se sigue la norma “Haz A”; por la segunda -el modus nolens- si “A, entonces B”, y “B es malo o injusto”, se sigue la norma “No hagas A”.

En cuanto a la relación moral y derecho, se postulan hasta 4 posturas. Para el positivismo lógico el derecho y la moral son totalmente disjuntos; para el legalismo la moral debe someterse a la ley; para el moralismo, en cambio, la ley se sujeta a los preceptos morales; finalmente, para la nomoética (disciplina que estudia los fundamentos morales de la jurisprudencia) existe una intersección parcial entre el derecho y la moral.

Pero es menester indicar que también existen posturas según las distintas filosofías morales. Por ejemplo, el deontologismo postula cumplir el deber abstrayéndose de los derechos; mientras que el utilitarismo insta a aceptar las leyes cuya aplicación dé alguna utilidad práctica. No obstante, al fin y al cabo, una norma tanto moral como jurídica tiene que estar fundada sobre hechos.

Por otro lado, el razonamiento jurídico no es paralelo al razonamiento científico, pues se tienen no solo normas sino también principios legales e ideológicos de alto nivel que rigen el tratamiento del derecho.

Finalmente, es un error creer que la ley es omnipotente, pues solamente regula la conducta prosocial o antisocial. La legislación no es suficiente para conducir a la sociedad. Además, la ley no interviene en todas las disputas de intereses.

Por consiguiente, la legislación será eficaz si va acompañada de otras medidas, como sociales, económicas, culturales, etc.; razón por la cual, antes de promover o rechazar una ley hay que fijarse en las consecuencias sociales de su cumplimiento. Ello exige emitir las leyes en paquetes y no aisladamente, pues toda reforma legal debe ser parte de una reforma social multidimensional.

 

7.      FUENTES DE CONSULTA

Aranguren, José Luis L. 1999. Ética y Política. 2ª edición. Madrid: Biblioteca Nueva.

Atienza, Manuel. 1985. Introducción al derecho. Alicante: Editorial Club Universitario.

Bunge, Mario. El derecho como técnica social de control y reforma.

___________. 1999. Las ciencias sociales en dscusión: Una perspectiva filosófica. Traducido por Horacio Pons. Buenos Aires: Editorial Sudamericana.

Kelsen, Hans. 2001 [1960]. Introducción a la Teoría Pura del Derecho. Traducido por Emilio O. Rabasa. Lima: Editora Jurídica Grijley.

Reale, Miguel. Teoría Tridimensional del Derecho. Tecnos.

 

 


 

*  Magíster en Derecho Civil y Comercial, Catedrático de la Universidad Nacional de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial y Árbitro.

E-mail: yerioma@hotmail.com  y
yerioma@gmail.com

 


 

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