Derecho y Cambio Social

 
 

 

LA INEXISTENCIA NEGOCIAL EN EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS

Reynaldo Mario Tantaleán Odar *

 


 

 

 

  

A los doctores Jorge Luis Sifuentes Duffaut y Jéssica María Small Ruiz con sincera gratitud

 

1.             A MODO DE INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ ES EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO EUROPEO DE CONTRATOS?

La Unión Europea, como la agrupación organizada de las Naciones del continente Europeo, ha ido consolidándose de a pocos, al punto de institucionalizar incluso un medio monetario de utilización internacional, logrando hegemonía en todo el mundo.

En el plano jurídico, los grandes comparatistas han ido avanzando con la meta de unificar, en la misma línea, el derecho en toda Europa. Tal unificación, siendo una labor titánica, ha ido dando algunos pasos, alcanzando grandes lauros a través de documentos de significativo valor que han ido dando la vuelta al mundo. Uno de esos productos es el Anteproyecto del Código Europeo de Contratos.

El citado Anteproyecto es un instrumento que por el momento no disfruta de carácter oficial alguno.[1] Y aunque su elaboración ha sido autorizada, carece de cualquier mínima fuerza de obligar, a causa de no haberlo hecho suyo la Unión Europea, por lo que se trata más de un producto de naturaleza científica. Sin embargo, su modo de elaboración podría propiciar su adopción final.

Habiendo participado en su elaboración una élite de renombrados juristas europeos, no es dable restarle valía por motivo de no contar con potestades vinculantes.

El Proyecto indicado a partir del artículo 137º nos refiere el tema de las anomalías del contrato y sus remedios, contemplando entre ellas a la inexistencia y a la nulidad, a diferencia de nuestro derecho donde ambos institutos han sido equiparados.

Y aunque nuestro sistema postula tal asimilación, nosotros estamos convencidos, desde hace buen tiempo atrás, de la diferencia ontológica entre la nulidad y la inexistencia, pues se trata, en definitiva, de instituciones que, aunque pueden tener alguna similitud en los efectos, su naturaleza y sus supuestos son distintos.

Afortunadamente el Proyecto de Pavía –como también se denomina a este instrumento por ser esta ciudad la sede de la Academia de Jusprivatistas Europeos que lo ha patrocinado y gestado- ha recogido esta distinción, a cuyo análisis nos acometemos en este trabajo.

 

2.             LA ASIMILACIÓN DE LA NULIDAD CON LA INEXISTENCIA NEGOCIAL

Previamente anotaremos que la doctrina de la inexistencia es considerada un producto del derecho francés,[2] por la cual se pretendió que tal institución operase de pleno derecho, sin que el acto jurídico haya tenido real subsistencia jurídica. Se recurrió a ella para, en la práctica, eludir las rigurosas consecuencias a que en el derecho conducía el principio tradicional consagrado por la jurisprudencia que imponía el carácter taxativo de las causas de nulidad  (Diez-Picazo 2002, 455). O sea, habiendo un mandato expreso de nulidad no era posible ampliar sus alcances.[3]

Conocida es la historia por la cual se explica la aparición de la noción de inexistencia del acto jurídico. No habiéndose previsto una sanción expresa para el caso de un matrimonio entre personas del mismo sexo, se consideró que era inexistente, ya que en Francia no se podía aplicar la nulidad sino cuando el texto expreso de la ley así lo señalare taxativamente.

Obviamente, por muy majestuosa que fuese la obra del Code, se sabe que la realidad supera ampliamente a la legislación, de modo tal que una regulación expresa siempre contendrá vacíos con respecto a los sucesos que acontecerán dentro de algunos años. Y aunque un código puede ser reinterpretado muchas veces, la imprevisión reina en los textos legales, debido, justamente, a que no es posible abarcar todos los supuestos a presentarse en la realidad.

La inexistencia, entonces, hace su aparición en un tiempo en que se rendía culto a la ley, justamente por superar una nefasta consecuencia –entendible en su momento- que originó la revolución francesa, como fue el afán de santificar la ley restando poder al criterio del juzgador.

Nacida la inexistencia, su campo se fue extendiendo a todos los demás actos jurídicos llegando a abarcar, incluso a los de contenido patrimonial.

Pero posteriormente la legislación, de modo general, no recogió esta figura, incluyendo a la vigente codificación peruana  (Lohmann Luca de Tena 1994, 522). Más bien en nuestro medio la nulidad y la inexistencia han sido asimiladas  (Torres Vásquez 2001, 675;  (León Barandiarán 1983, 62) incluso jurisprudencialmente.[4]

Por ello se ha señalado que la inexistencia se torna en un concepto inútil,[5] pues se la ha rechazado arguyendo que los sistemas jurídicos que hacen uso de ella ya no requieren de la nulidad virtual. Mejor dicho, los ordenamientos jurídicos que no cuentan con la figura de la inexistencia han creado la nulidad virtual para subsanar los vacíos que pudiese dejar la nulidad expresa. Por lo que se podría concluir que un sistema jurídico no puede contar, a la vez, con la figura de la nulidad virtual y con la de la inexistencia  (Taboada Córdova 2002, 102).

 

3.             LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD COMO INSTITUCIONES DIFERENCIADAS

No obstante, la inexistencia y la nulidad son conceptos diferenciados puesto que sólo un negocio existente puede ser válido o inválido. Es decir, hay que distinguir entre la falta que permita la identificación jurídica del negocio y la falta que impide la identificación del negocio como tal (Santoro Passarelli 1964, 295-296; Galgano 1992, 261).

Dicho de modo más claro, no pueden equipararse ni en principio ni en sus efectos la ausencia absoluta de los elementos esenciales del contrato, y la existencia viciosa –pero existencia al fin- de aquellos elementos necesarios (Manresa y Navarro 1907, 766). La nulidad supone, por lo menos, el andamiaje negocial externo, se trata de un negocio nacido muerto, mientras que el negocio inexistente indicaría más bien el negocio no nato (Barbero 1967, 635). El examen de si un acto es válido o no, supone que el acto jurídico cuando menos existe (Pescio V. 1948, 203).

Para hablar de nulidad necesitamos de un acto tipo o modelo para compararlo con el que se pretende anular. La nulidad requiere siempre de un acto jurídico existente como presupuesto (Pasquau Liaño 1997, 170; Ripert, y Boulanger 1964, 411), de un factum exterior del negocio. Y si en la negociación las partes no llegaron ni a un acuerdo aparente no se podrá tener como nulo al contrato (Von Tuhr 1947, 306).[6]

Así, inexistente es el acto que no reúne los elementos exigidos para su existencia y sin los cuales es imposible concebirlo. Acto nulo, en cambio, es el que es considerado ineficaz por contradecir un mandato legal (Aubry y Rau, y Baudry-Lacantiniere Apud. Cuadros Villena 1996, 209).

En el peor de los casos lo nulo implicaría una inexistencia pero referida exclusivamente a una inexistencia jurídica (Vidal Ramírez 1999, 498), pues la realidad nos dice que los actos nulos podrán ser inexistentes desde el punto de vista legal, pero no son inofensivos porque producen efectos, incluso perjudiciales (Borrel y Soler 1955, 366).[7]

En tal sentido, es nulo el negocio que es inepto para dar vida a aquella situación jurídica que el derecho apareja al tipo legal respectivo. Es nulo pero existe y puede producir algún efecto de carácter negativo o contradictorio, de otro modo más bien sería inexistente (Betti 2000, 410; Moreyra García Sayán 2005, 330).

En efecto, el negocio inexistente se distingue del negocio nulo en el plano de las consecuencias jurídicas: el negocio inexistente no produce efecto jurídico negocial alguno –aunque quizás extranegocial- mientras que es factible hablar de eficacia negocial del negocio nulo (Pasquau Liaño 1997, 167).[8]

Por ello Pasquau (1997, 62) agrega que la inexistencia se alude y se delimita pero no se regula pues es un fenómeno que no pertenece al mundo jurídico, mientras que la nulidad es un efecto de la ley por lo que es predicable solo con referencia a contratos existentes, motivo por el cual es exigible una regulación normativa.

Ahondando en el tema recordemos que el negocio jurídico posee una estructura similar a la de una norma jurídica, donde el supuesto de hecho se dirige a generar ciertos efectos. La nulidad se encamina a un defecto en el supuesto hipotético (Diez Picazo 2002, 457), mientras que la inexistencia resalta una ausencia del supuesto de hecho. Ergo, el hecho de que dos institutos produzcan efectos finales similares no es suficiente sustento para afirmar su equiparación conceptual, ya que en la nulidad la pérdida de efectos se ha producido por un defecto del supuesto de hecho, mientras que en la inexistencia se produce por una verificación negativa del supuesto de hecho (Palacios Martínez 2002, 108).

Además de lo dicho, las diferencias entre nulidad e inexistencia fluyen en el asunto de la subsanación del negocio. Excepcionalmente, el contrato nulo puede quedar sanado o convalidado, mientras que el contrato inexistente sería absolutamente insalvable (Diez Picazo 2002, 455).[9] Algo similar acontece con la figura de la conversión la cual no es aplicable a los casos de inexistencia (Cfr. Galgano 1992, 262).[10]

Finalmente, Puig Peña (1942, 538) sentencia que sería diversa la naturaleza jurídica de la acción de inexistencia de la acción de nulidad absoluta, pues ésta será siempre una acción personal, supuesto que se debe siempre a un acto contrario a la ley, mientras que la acción de inexistencia puede ser personal o real según los elementos constitutivos del acto.

 

4.             TRATAMIENTO DE LA INEXISTENCIA NEGOCIAL EN EL PROYECTO DE PAVÍA

Dicho todo lo anterior, como soporte doctrinario, ingresamos ahora a nuestro cometido principal: el estudio de la inexistencia negocial en el Anteproyecto del Código Europeo de Contratos, aclarando que si bien el mencionado Proyecto trabaja sobre la base del contrato, nosotros ampliamos sus concepciones al acto jurídico en general.

En tal dirección, en el artículo 137º del Anteproyecto de regula la figura de la inexistencia. Allí se asevera que no hay contrato cuando no existe un hecho, un acto,  una declaración o una situación que puedan ser reconocidos exteriormente y reconducidos a la noción social de contrato.

Entonces, estamos ante el supuesto de inexistencia contractual cuando ni siquiera hay una apariencia que pueda ser considerada como contrato. Lo poco que pueda acontecer o materializarse en la realidad, existencialmente hablando, apenas si puede tomarse en cuenta por el derecho. Por lo que su regulación se dirige más a regir las consecuencias del acontecimiento, que en regular al evento en sí. En tal sentido, la tarea básica del legislador es delimitar la inexistencia y luego normativizar sus posibles efectos, en caso de haberlos.

Pese a la noción general estipulada en el Anteproyecto, a continuación, en su mismo texto, se colocan algunos supuestos puntuales.

 

4.1.       CAUSALES DE INEXISTENCIA NEGOCIAL

4.1.1. FALTA DEL SUJETO

Para el Proyecto no hay contrato cuando no existe el destinatario de una oferta o de una declaración dirigida a producir efectos.

Queda claro que en este supuesto no hay contrato porque simplemente no se cuenta con el sujeto. Mejor dicho, aunque se cuenta con uno de ellos, debemos recordar que el contrato exige consentimiento, es decir, el acuerdo mutuo de cuando menos dos partes.[11] Generalizando y llevando ello al campo del negocio jurídico, la causal se presentaría cuando faltase el sujeto encargado de dar a conocer su voluntad.

Se agrega, además, que la inexistencia del sujeto no ocasiona la inexistencia negocial cuando exista el sustrato de lo que pueda llegar a ser el sujeto -como un concebido o una persona jurídica antes de su inscripción- mientras llega a existir.

En este punto podemos fácilmente verificar que el concebido y la persona jurídica aún no inscrita son considerados por el derecho como sujetos. Por tanto, lo dicho valdría más como aclaración, pues bastaría con recordar que ambos supuestos encajan en el concepto de sujeto de derecho para discutir tal postulado.

 

4.1.2. FALTA DE CAPACIDAD JURÍDICA

Para el documento también se materializa la inexistencia cuando el destinatario de la oferta o de la declaración de voluntad carece de capacidad jurídica.

Este supuesto, a nuestro modesto parecer, no configura un hipotético de inexistencia, pues si el sujeto destinatario si existe pero carece de capacidad negocial, el caso tendría que ubicarse en un supuesto de nulidad, básicamente en la causal de incapacidad del agente (donde se incluiría la incapacidad de discernimiento, la incapacidad de ejercicio y la incapacidad de derecho, según sea el caso).

 

4.1.3. CARENCIA DE OBJETO

En el inciso b) del citado artículo se consagra como una causal de inexistencia la carencia de objeto de la oferta o la declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía de la voluntad.[12]

Coincidimos en que la ausencia de objeto genera la inexistencia contractual pues no se cuenta con el contenido a regularse. Es decir, al no contar con objeto, no se distingue la parte de la realidad que ingresará a la autorregulación privada.

Al omitirse el objeto es claro que el negocio jurídico no cuenta con uno de sus presupuestos –o elemento esencial, o requisito de validez, según la concepción que se tenga- por lo que no puede llegar a acaecer.

 

4.1.4. LA DISCONFORMIDAD ENTRE LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN

En el inciso c) del citado artículo se estipula que si la aceptación  no se corresponde con la oferta, como consecuencia del carácter equívoco de esta última también estaremos ante un caso de inexistencia contractual.

Es claro que mientras las partes contratantes no estén totalmente de acuerdo en todos y cada uno de los componentes del contrato, no existe consentimiento.

Al respecto sabemos que si ante una oferta se responde con una aceptación que altera las condiciones originales de dicha oferta, se tendrá a esta aceptación como una contraoferta, es decir, como  una nueva oferta propuesta para ser aceptada por el oferente original.[13] Es decir, se materializa un cambio de la situación jurídica. El ofertante original pasa a ser el aceptante del adquirente original, y éste pasa a ser el nuevo oferente.

Por tanto, queda claro que no hay contrato en estos casos situación con la que concordamos.

Sin embargo, es menester agregar que en el también conocido como Proyecto Gandolfi (por alusión al nombre del impulsor y coordinador del Anteproyecto del Código Europeo de Contratos) se exceptúan del supuesto en estudio lo previsto en el artículo 16º apartados 6 y 7 referidos a que una aceptación no conforme a la oferta equivale a su rechazo y constituye una nueva oferta, salvo que, si la aceptación contiene cláusulas diferentes pero que no modifican substancialmente la oferta por referirse a aspectos marginales del negocio, y el autor de la oferta no comunica rápidamente su desacuerdo a propósito de tales modificaciones, el contrato se considera perfeccionado conforme a la aceptación.

Finalmente, trasladándonos al caso del acto jurídico, la causal de inexistencia comentada en este acápite sería más propiamente la falta de manifestación de voluntad, tal y como lo regula nuestro código civil en su artículo 219º primer inciso. Pues es diferente enfrentarse a una voluntad incongruente o viciada que a una ausencia de voluntad.

 

4.1.5. SUPUESTO GENERAL O DE INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

En fin, el inciso d), entendemos con buen criterio, puede ser tildado de una cláusula abierta desde que permite la inclusión de supuestos no contemplados taxativamente. Allí se concede un amplio margen de discreción al juzgador para evaluar cada supuesto en particular, lo cual nos parece una medida saludable.

En esa misma línea, se dice que habrá inexistencia contractual cuando el hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, sean incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico como tipo contractual diferente y más reducido, ni en espera de la producción sobrevenida de otros elementos que podrían añadírseles, a efectos de salvar el contrato.

Creemos que ello se afirma por cuanto no debe olvidarse que en materia negocial gobierna el principio de conservación del acto, en virtud del cual de entre todas las anomalías que atenten contra el negocio se preferirá siempre la menos perjudicial, favoreciendo la voluntad manifestada por los otorgantes.

Bajo ese mismo principio, el propio artículo en estudio, en su numeral 3 estatuye que en caso de duda, se entenderá que hay nulidad y no inexistencia.

 

4.2.       CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA NEGOCIAL

Ahora bien, si la inexistencia es la forma más grave de las anomalías contractuales, es necesario verificar cuál sería la situación derivada de ella.

A dicho tema se refiere el artículo 138º del citado Proyecto Comunitario.

 

4.2.1. AUSENCIA TOTAL DE EFECTOS CONTRACTUALES

De conformidad con el inciso 1 del artículo 138º la inexistencia conlleva, en términos generales, a la ausencia total de cualquier efecto en el ámbito contractual. Pues, si no hay contrato tampoco puede haber efectos.

No obstante, existen, excepcionalmente, algunos efectos derivados de esta institución

El primero de ellos alude al caso de restitución, pues si a raíz de un contrato inexistente se hizo entrega de algún bien o se cumplió, aunque sea parcialmente una prestación, queda claro que se torna en necesaria la restitución de lo entregado incausadamente.

Y si producto del pseudo-contrato se ocasionare algún daño –debidamente acreditado- nos enmarcamos en el campo de la responsabilidad civil -que para el caso se denominaría contractual pura- y es la que acontece cuando el acto en cuestión ha tenido un efecto diferente al esperado, o, en su defecto, no ha logrado consecuencia alguna como también se esperaba.

 

4.2.2. MATERIALIZACIÓN DE LA INEXISTENCIA NEGOCIAL

A decir de los redactores del Proyecto de Pavía, la inexistencia se produce por el solo hecho de concurrir las circunstancias previstas, por tanto, no es susceptible de regularización o corrección alguna.

Siguiendo ese derrotero, cualquier interesado podrá comportarse como si no existiera el contrato, pero puede, eventualmente, hacer constatar el estado de insuficiencia mediante la emisión de una declaración que contenga las indicaciones necesarias y vaya dirigida a quien deba constarle.

Pero además se prevé el supuesto de poder solicitar una declaración judicial de la inexistencia del contrato, sin que acontezca de por medio un plazo de prescripción.

Ahora bien, postulando la recurrencia a los acuerdos saludables y amicales, o sea, los mecanismos alternos al poder judicial, y con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis o tres meses desde la recepción de la declaración dirigida al interesado.

Y para los casos urgentes queda a salvo la facultad de solicitar al Juez la adopción de medidas precautelatorias.

 

4.2.3. CLÁUSULAS TENIDAS POR NO ESCRITAS

Para concluir el presente trabajo diremos que el artículo 139º del Proyecto Gandolfi hace alusión a las regulaciones internas no incorporadas en el contrato.

Por tal artículo se extienden las disposiciones contempladas para la inexistencia a los hipotéticos de las normas que establecen que una cláusula o una expresión del contrato se tienen por no puestas ante tal o cual situación.

En efecto, la expresión “se tiene por no puesto” hace alusión clara a una inexistencia clausular, más que a la nulidad de la estipulación.

Así ocurre, verbi gracia, cuando en la segunda parte del artículo 171º del código civil peruano se afirma que la condición resolutoria ilícita y la física o jurídicamente imposible se consideran no puestas.

 

5.             LISTA DE REFERENCIAS

Barbero, Doménico. Sistema del Derecho Privado - Introducción - Parte Preliminar - Parte General. Traducido por Santiago Sentis Melendo. Vol. I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1967.

Betti, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducido por A. Martín Pérez. Granada: Comares S. L., 2000.

Borrel y Soler, Antonio M. Derecho Civil Español - Parte General. Vol. I. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1955.

Cuadros Villena, Carlos Ferdinand. Acto Jurídico - Curso Elemental - Comentarios al Código Civil de 1984. 3ª. Lima: Editora FECAT, 1996.

Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial - Introducción - Teoría general del contrato. 5ª. Vol. I. 3 vols. Madrid: Editorial Civitas, 2002.

Galgano, Francesco. El Negocio Jurídico. Traducido por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia: Editorial Tirant lo blanch, 1992.

García Canteros, Gabriel, y otros. Traducción española de la Parte General del Código Europeo de Contratos. 1 CD - Room. Traducido por Gabriel García Canteros y otros.

León Barandiarán, José. Curso del Acto Jurídico con referencia al proyecto del C. C. peruano. Lima, 1983.

Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. 2ª. Lima: Editora Jurídica Grijley, 1994.

Manresa y Navarro, José María. Comentarios al Código Civil Español. 2ª. Vol. VIII. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1907.

Meza Mauricio, Gonzalo. El Negocio Jurídico - Manual Teórico-Práctico. Lima: Editorial Alegre, 2003.

Moreyra García Sayán, Francisco. El acto jurídico según el código civil peruano - Curso teórico, histórico y comparativo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005.

Palacios Martínez, Eric. La nulidad del Negocio Jurídico - Principios Generales y su aplicación práctica. Lima: Jurista Editores, 2002.

Pasquau Liaño, Miguel. Nulidad y anulabilidad del contrato. Madrid: Editorial Civitas, S. A., 1997.

Pescio V., Victorio. Manual de Derecho Civil - Teoría general de los actos jurídicos y teoría general de la prueba. Vol. II. Editorial Jurídica de Chile, 1948.

Puig Peña, Federico. Introducción al Derecho Civil Español Común y Foral. 2ª. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1942.

Ripert, George, y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol - Las Obligaciones - 1ª parte. Traducido por Delia García Daineaux. Vols. I - Tomo IV. Buenos Aires: Ediciones "La ley S. A.", 1964.

Santoro Passarelli, F. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traducido por A. Luna Serrano. Madrid: Editoral Revista de Derecho Privado, 1964.

Scognamiglio, Renato. «El Negocio Jurídico:Aspectos Generales.» En Teoría General del Negocio Jurídico: 4 estudios fundamentales, editado por Leysser L. León, traducido por Leysser L. León, 107-180. Lima: ARA Editores, 2001.

Taboada Córdova, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. Lima: Grijley, 2002.

Torres Vásquez, Aníbal. Acto Jurídico. Lima: Idemsa, 2001.

Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 1999.

Von Tuhr, Andreas. Derecho Civil - Teoría General del derecho civil alemán - Los hechos jurídicos. Traducido por Tito Rava. Vols. II - Tomo I. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1947.

 


 

NOTAS:

 

[1]              Para este trabajo nos basaremos esencialmente en la obra de García Canteros y otros s.f. citada en la Lista de Referencias al final del trabajo.

[2]              Francesco Galgano (1992, 261-263) garantiza que la inexistencia es una categoría de origen medieval y que fueron los canonistas de entonces quienes la acuñaron al considerar como inexistente al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. Ello debido a que tal unión era contrario al concepto natural de matrimonio a falta de una norma de derecho que hubiese contemplado esa hipótesis. Este autor, citando a Grippo, proclama que la idea de inexistencia contractual es de origen iusnaturalista. Su fundamento estaría en que el legislador no es omnipotente, y toda innovación legislativa encuentra, en todo caso, un límite concreto en el orden natural de las cosas. Por ello agrega que la nulidad deriva de la ley positiva mientras que la inexistencia tiene su fuente en el orden natural de las cosas.

[3]              Algo similar  acontece hoy en día respecto de las normas que limitan o restringen derechos Vid. artículo 103º de la Constitución Política y artículo IV del Código Civil.

[4]               Ver Exp. Nº 4530-98 – Lima, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, 27-01-99 en  Meza Mauricio 2003, 440.

[5]              Cfr. Lohmann Luca de Tena 1994, 522-523.

[6]              A decir de Renato Scognamiglio (2001, 180) cuando el negocio alcanza la existencia, la ley, en atención a vicios o anomalías de gravedad razonable, puede determinar su invalidez bajo dos formas: la nulidad o la anulabilidad. En estos supuestos la ley afecta, con una medida sancionadora, la relevancia vinculante del negocio la cual es negada de raíz, y da lugar a que los efectos no se produzcan (a menos que se permita, con carácter excepcional, una recuperación parcial del negocio para la vida jurídica) en los casos de nulidad. En los casos de anulabilidad, en cambio, dicha relevancia se vuelve precaria, y la parte interesada puede promover una acción judicial destinada a erradicar el negocio, el mismo que, en el entretanto, continuará produciendo sus efectos.

[7]              El profesor Borrel y Soler (1942, 369) trabaja un ejemplo muy elocuente. Un sujeto compra un cuadro de un pintor de fama para revenderlo. Se entera luego que el vendedor estaba loco no declarado judicialmente. Si se considera dicho acto como inexistente no habría venta ni necesidad de hacer nada. Pero la entrega y el precio son hechos reales. El comprador está expuesto a perder el cuadro, pero no tiene acción para pedir la rescisión del contrato, pues tiene que esperar a ver si se le pide su nulidad. Si la acción de nulidad fuese imprescriptible la situación del vendedor se prolongaría sin esperanza de salir de ella. Y en sentido estricto el comprador no tendría acción para impugnar el contrato porque no era él el que adolecía de incapacidad al tiempo de contratar.

[8]              A modo de ejemplo tenemos que el matrimonio contraído de buena fe produce para el contrayente de buena fe y para los hijos efectos civiles aunque sea declarado nulo, pero no puede producir efectos civiles de ningún tipo un matrimonio que fuera absolutamente inexistente como el caso del himeneo entre personas del mismo sexo o la ceremonia matrimonial ficticia escenificada (Diez Picazo 2002, 457).

[9]              Si se entiende a la nulidad como una situación o cualidad del negocio, será casi imposible intentar hablar de algún supuesto de convalidación. Pero entendiendo a la nulidad -como se dirá más adelante- como una sanción, como una consecuencia jurídica, es totalmente factible entender algunos supuestos convalidantes de la nulidad. Cfr. Pasquau Liaño 1997, 333-334 y Diez-Picazo 2002, 484. Por eso para García Amigo (1979, 855-856) solamente el negocio nulo puede ser convalidado o convertido, mas no el negocio inexistente. Sólo el matrimonio nulo (no el inexistente) podrá dar pie para el supuesto del matrimonio putativo.

[10]             Por la conversión un acto jurídico nulo se puede adecuar a otro tipo negocial de diferente tipicidad a la que corresponde su inmediata mostración, y cuyo fundamento estriba en una voluntad presunta. Por ello también se la denomina metamorfosis del negocio (De Casso y Romero, y Cervera 1950, 2254). Vid. entre otros León Barandiarán 1954, 339; Moreyra García Sayán 2005, 341; Diez-Picazo 2002,484 y siguientes; Santoro Passarelli 1964, 308; Garibotto 1991, 338; De Castro y Bravo 1991, 465; Doral, y Del Arco 1982, 354; Stolfi 1959, 93; Galgano 1992, 325-325; Palacios Martínez 2002a y 2002b, 101, De la Puente y Lavalle 2004; Lohmann Luca de Tena 1994, 563 y ss.; Scognamiglio 2004, 447; Torres Vásquez 2001, 692 y ss.

La conversión tampoco es aplicable a los supuestos de nulidad virtual por contravención al orden público o a las buenas costumbres, siendo de factible utilización en los hipotéticos de simple nulidad negocial.

[11]             En el caso de la donación, aunque se trata de una declaración unilateral de voluntad, la inexistencia se produciría cuando el donatario tiene real existencia.

[12]             Es necesario acotar que a lo largo del Anteproyecto, esencialmente a partir del artículo 25º, solamente se habla de contenido del contrato –sin intentar si siquiera definirlo-, mas no de objeto en sí.

[13]             Vid. artículo 1376º del código civil.

 

 


 

*  Magíster en Derecho Civil y Comercial, Catedrático de la Universidad Nacional de Cajamarca, Conciliador Extrajudicial y Árbitro.

E-mail: yerioma@hotmail.com  y
yerioma@gmail.com

 


 

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