EL LEASEBACK EN EL PERÚ

Ricardo Jonny Moreno Ccancce*

SUMARIO: I.- A MANERA DE INTRODUCCIÓN, II.- LEGISLACIÓN Y AMBITO NACIONAL DEL LEASING, III.- EVOLUCIÓN DEL LEASEBACK, IV.- DEFINICIÓN Y ELEMENTOS, V.- CARACTERÍSTICAS DEL LEASEBACK, VI.- EL LEASEBACK, COMO SUBTIPO DE LEASING, VII.- CASUÍSTICA NACIONAL, VIII.- NATURALEZA JURIDICA DEL LEASEBACK, IX.- CONCLUSIONES.

I.- A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Antes de pasar a escrutar la naturaleza jurídica del Leaseback en el Perú, resulta menester hacer una breve reseña en los origines y actual contenido del  novel instrumento de financiamiento  denominado Leasing.

La palabra Leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc; en Estados Unidos "Leasing"; en Francia "crédit-bail"[1], "equipement-bail", "location financiere avec promesse de vente"; en Bélgica "location-financement"[2], en Italia "locazione finanziaria"[3]; en España "Arrendamiento financiero"[4], en Brasil "Arrendamiento Mercantil".; en Argentina "locación de bienes de capital o locación financiera"; en Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crédito de uso"[5]; en el Perú "Arrendamiento financiero".

La primera mención oficial del Leasing, en nuestro país, se realizó a través del Decreto Ley N° 22738[6] del 23 de octubre de 1979, bajo la denominación de “Arrendamiento Financiero”.

El Leasing en nuestro país fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras.

Podemos señalar que en los años sesenta, el Leasing es probablemente el que mayor difusión y popularidad ha conseguido a lo largo y ancho del mundo. La clave de su éxito radica, principalmente, en la idoneidad y flexibilidad para la satisfacción de las concretas necesidades empresariales, y sobre todo a su estrecha vinculación al principio de libertad de pacto o de empresa, que fundamenta la obligatoriedad de los contratos atípicos al tiempo que actúa la capacidad de adaptación de la obligación, concebida en abstracto o dogmáticamente, a las necesidades reales de cada país[7].

Para SORIA AGUILAR[8], el Leasing de acuerdo a su propia definición, no sólo permite al arrendatario financiero usar y gozar del bien arrendado; sino que además, le otorga al arrendatario financiero la posibilidad de hacerse propietario de dicho bien al final del plazo estipulado en el contrato de Leasing, ejerciendo para dichos efectos la opción de compra y pagando el valor residual convenido.

Conforme lo señalado, al final del contrato de Leasing, el arrendamiento financiero podrá tener las siguientes posibilidades: (i) Convertirse en propietario de los bienes dados en Leasing, ejerciendo la opción de compra estipulada en el contrato de arrendamiento financiero, pagando el valor residual convenido para dichos efectos; o (ii) Devolver los bienes al arrendador.[9]

Es decir en la celebración del contrato de Leasing normalmente interviene tres sujetos o elementos personales: a) La Empresa de Leasing, b) La Proveedora, c) La Usuaria, y esto a llevado a pensar según el Jurista nacional Leyva Saavedra[10] es un contrato trilateral, es decir celebrado con la participación de tres partes contractuales; especificando el Jurista que  dicho razonamiento resulta incorrecto, en el entendido que el Leasing  es un contrato celebrado sólo por dos partes contractuales: a) La Empresa de Leasing y b) La Empresa Usuaria, en todo caso la Empresa Proveedora, si bien participa y tiene un papel importante en la fase previa o de formación, más no es parte en la celebración del Leasing.

No obstante esta reconocida popularidad del Leasing, su configuración jurídica todavía está en proceso de elaboración. Pues la doctrina y jurisprudencia comparadas siguen trabajando en ella; por ejemplo cierto sector de la Doctrina y Jurisprudencia comparada: a) intentan asimilar al Leasing a algunos de los contratos ya regulados por el derecho positivo; otros b) se explican la naturaleza del Leasing en los denominados negocios mixtos o complejos, y              c) los que entienden y explican que este negocio a la categoría de atípicos, siendo esta última doctrina mayoritaria que la concibe como un CONTRATO NUEVO, ESPECIAL CON CAUSA ÚNICA Y CON AUTONOMÍA PROPIA, integrándola a la familia de los CONTRATOS DE EMPRESAS (antiguamente denominado CONTRATOS COMERCIALES); es decir dentro de una reglamentación legal concebida para el contratante empresario que se funda sobre el presupuesto tácito de que ellos pertenecen al funcionamiento de una empresa. [11]

Esta situación se refleja en los diversos sub-tipos con que opera hoy el Leasing, particularmente con el Leaseback, que es aceptado por unos y cuestionado por otros. 

El presente ensayo, va a focalizar su desarrollo  en dos pilares fundamentales: a) Demostrar que el Leaseback es un sub-tipo de Leasing; y, b) Analizar la naturaleza jurídica del Leaseback; es decir establecer si se trata de                        b.1) Un contrato de “collegamento negocial”; o en su defecto de b.2) Un “contrato unitario con causa compleja”.

II.- LEGISLACIÓN y AMBITO NACIONAL  DEL LEASING

El artículo 1677º del Código Civil establece que el contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial (D. Leg. N° 299 y D. S. N° 559-84-EFC) y, supletoriamente, por el título de arrendamiento y los artículos 1419º a 1425º (contrato de opción), en cuanto sean aplicables.

De conformidad con el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 299 publicado el 29 de julio de 1984, establece que el contrato de arrendamiento financiero tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado, de las citadas normas se desprende, que estamos frente a un CONTRATO DE FINANCIAMIENTO, en el cual la EMPRESA DE LEASING (COMPRADOR-ARRENDADOR) se obliga a adquirir y luego a dar en uso a la EMPRESA USUARIA (VENDEDOR- ARRENDATARIO) un bien elegido por ésta, a cambio del pago de cuotas y con opción de compra a su favor.

La doctrina sostiene que el Leaseback, desde un punto de vista económico para la EMPRESA USUARIA se trata de una operación de movilización de capitales inmovilizados[12], es decir, una operación de Liquidez que le permite a la EMPRESA USUARIA mantener en uso los bienes, y la facultad de readquirir el bien al final del plazo contractual inicial[13].

Según Rodriguez Velarde[14], es una modalidad de Leasing  en el cual el cliente mismo hace el papel de proveedor.

Veamos un gráfico que sintetiza, lo expuesto respecto al Leaseback:

       E. Usuaria                                                                              E. Leasing

III.- EVOLUCIÓN DEL LEASEBACK

En la doctrina, se afirma pacíficamente que, la primera operación de Leaseback fue realizada por la cadena californiana de Supermarkets Safeway Stores Incorporation, empresa que en 1936 vendió y luego adquirió sus inmuebles a través de esta nueva técnica de asistencia financiera. Esta fórmula, inspirada en los procedimientos de financiación conocidos desde 1880 con el nombre de Equipement trust agreements o Philadelphia plan[15]; este rápido desarrollo alcanzado en el mercado americano; sin embargo, no se repitió en el de los países europeos; toda vez que, en ellos su evolución fue incipiente.

Las operaciones de Leaseback se han concentrado, mayormente, en el sector inmobiliario, tal como lo demuestran las transacciones efectuadas sobre hoteles[16], establecimientos industriales en funcionamiento, en la administración pública y en el sector bancario; aunque en estos últimos tiempos se vienen aplicando con particular éxito al campo mobiliario, especialmente a la actividad aeronáutica.

Con fecha 11-09-2002, la Agencia Europa Press[17] informa que Hilton Internacional ha vendido a un conjunto de inversores liderados por el Bank of Scotland 10 hoteles ubicados en el Reino Unido por un importe de 537 millones de euros, que continuará explotando en régimen de alquiler durante los próximos 27 años, mediante la operación conocida como “Sale and Leaseback”.

Para Javier RUESCAS, Director del Departamento de Research de DTZ Ibérica[18], explica que las grandes corporaciones prefieren ser inquilinas de las sedes que hasta ahora poseen para redirigir su capital a sus actividades especificas; en consecuencia de ello -expresa- que: “Muchas de las empresas que ahora son propietarias de su sedes la venderán para convertirse en su arrendataria, como consecuencia de ello los fondos de inversión aumentarán en un 15%  el volumen de los metros cuadrados de oficinas que controlan en toda Europa antes del 2007, según el Informe Money Intro Property-Europe”.

Según RUESCAS, se puede deducir que en España hay un potencial de crecimiento muy grande para los fondos de inversión, manifestando que los fondos de inversión se harán con la propiedad de oficinas por valor de 6 mil millones de euros que hasta ahora están en manos de sus usuarios, afirmando que según las estimaciones de DTZ; de esa manera, el valor de las prioridades que los inversores podrían controlar el año 2007 alcanza la cifra de 74 mil millones de euros -nuevas promociones al margen- tanto como 13.3% del valor total del mercado de Oficinas en todo España, unos 554,210 millones de euros.

Finalmente en Chile, el "Leaseback",[19] ha tenido un desarrollo sostenido en el tiempo. A junio de 2004, alcanzó a aproximadamente un 24,4% del total de stock de operaciones de Leasing de las instituciones afiliadas a la Asociación Chilena de Leasing A.G.

Como puede inferirse, en el mundo actual la mayoría de las empresas inmobiliarias hay operaciones de este tipo que se están negociando para los próximos meses, teniendo en común casi todas estas operaciones es que las sociedades que quieren “externizar” la propiedad de sus sedes son grandes compañías; pues resulta más difícil que las PYMES renuncien a la propiedad de sus oficinas para convertirse en inquilinas[20]; es decir eligen el Leaseback como una forma de financiamiento de capital.

IV.- DEFINICIÓN Y ELEMENTOS

Para CHAZAL PALOMO[21], el Lease-Back es una modalidad por el cual una empresa convierte sus activos fijos en efectivo, para poder así hacer frente a sus problemas de liquidez, aumentando su capital de trabajo, con la alternativa de poder readquirir los bienes, equipos e instalaciones oportunamente enajenados.

Para COILLOT[22], el Leaseback configura una técnica de asistencia financiera moderna, que se materializa mediante la previa adquisición de un bien de capital de naturaleza mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a una determinada empresa vendedora, para luego y en forma simultánea facilitarle el uso y la explotación de ese mismo bien, durante un periodo fijo, con más la reserva a favor de le empresa tomadora de ejercitar la opción de compra del referido bien de capital, al vencimiento del contrato y por un precio estipulado de antemano en función de la financiación acordada de ese modo.

CÁRDENAS QUIROZ[23] define al “Leaseback o Leasing de retro" como el contrato por medio del cual la empresa locadora adquiere el bien que tiene en propiedad la persona con quien va a celebrar el contrato de Leasing.

El profesor VIDAL[24], expresa que Lease es una modalidad que consiste en que la sociedad de Lease adquiere un equipo que era propiedad del futuro arrendatario y simultáneamente realiza un contrato de Leasing con el mismo vendedor del material, que pasa por tanto, a ser arrendatario, no interrumpiéndose durante este proceso la utilización del material. En el Leaseback, no se trata de ampliar la producción directa o indirecta como nuevos equipos, muy al contrario, se intenta reparar los fallos financieros de programas anteriores que no han ido como se habían planificado.

Para el profesor argentino BARREIRA[25], llama como formas anómalas al Leaseback. Manifiesta que su mecanismo consiste en la venta que hace una empresa de sus bienes e instalaciones a una sociedad Leasing, la cual, de inmediato, se lo alquila por un Contrato de Lease. Ambos contratos de compraventa y Leasing, no sucedáneo forzoso del otro, se celebran entre las mismas partes.

Para ARIAS SCHREIBER PEZET[26], señala que mediante el Leasing financiero bajo la modalidad del "leasingback", el tomador es propiamente dicho el proveedor del bien, quien se desprende del mismo vendiéndolo a una sociedad que, a su vez, se lo arrienda mediante Leasing.

Según DE REINA TARTIERE[27] El Lease-back traducido como “retro leasing” o “leasing de retorno”, puede definirse como aquel negocio en virtud del cual el dueño de un inmueble -generalmente inmueble- decide venderlo con la intención de que el comprador le ceda inmediato su uso, de modo que pueda seguir disfrutando del mismo, a cambio del pago periódico de un cannon  y con la posibilidad de que al final del tiempo señalado pueda hacerse de nuevo con su propiedad mediante la ejecución de la opción de compra que allí se establece.

En opinión de LACRUZ BERDEJO[28], “El Lease back es aquella especie del Leasing consistente en el contrato por cuya virtud el propietario de un bien, generalmente inmueble, lo vende a otra persona o entidad (sociedad de leasing), la cual, a su vez, y en mismo acto, se lo cede a aquél en arrendamiento, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo (final del arrendamiento, u otro)”.

Para MONJE[29], el Lease back  “es el contrato por el cual el propietario de un bien inmueble lo vende a otra persona, la cual se lo cede en arrendamiento el vendedor, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar transcurrido determinado período de tiempo”.

En el Perú, esta modalidad de arrendamiento financiero, se encuentra contemplada en el artículo 27° de la Ley de Arrendamiento Financiero-Decreto Legislativo N° 299[30], el cual alude a los casos en los cuales la locadora adquiere de una empresa un bien para luego entregárselo a ella misma en arrendamiento financiero.

Según el Tribunal Registral de la SUNARP[31], por el Leaseback una parte transfiere el bien de su propiedad para a su vez arrendarlo y gozar de la opción de compra, conforme se desprende del tenor literal de la  Resolución N° 116-2002 SUNARP-TR-L, del 14-11-2002.

En suma, en un contrato de Leaseback se produce una traditio ficta; es decir, no se entrega físicamente el bien por parte del                                         VENDEDOR–ARRENDATARIO al COMPRADOR-ARRENDADOR, por la sencilla razón que la transferencia sólo se produce para conseguir la liquidez requerida por el arrendatario. El bien por lo tanto continúa siendo explotado por el arrendatario, como siempre lo fue[32].

De las definiciones propuestas, ponen de manifiesto los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan al contrato de Leaseback.

Elementos Subjetivos:

En principio, individualiza las dos partes que estipulan el contrato, de un lado: Una EMPRESA DE LEASING, que tiene por objeto la intermediación financiera, esto es, captar capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de leasing, y, del otro una EMPRESA USUARIA, dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional.

Objetos del negocio:

BIENES MUEBLES o BIENES INMUEBLES dedicados al proceso productivo de la empresa.

Rasgos típicos de este contrato:

La opción de compra que tiene la usuaria al final del plazo pactado, la cual puede ser ejercida en cualquier momento hasta el vencimiento del plazo contractual (artículo 7°, segundo párrafo, del Decreto Legislativo N° 299[33]), previo pago del valor residual, por lo general inferior al valor real del bien en el mercado.

V.- CARACTERÍSTICAS DEL LEASEBACK

En este caso en particular pasaremos a definir cada una de las características que engloban el contrato de Leaseback, de tal manera identificaremos los tipos de clasificaciones que definen la estructura conceptual y la modalidad de este contrato, en virtud a ello, se parte desde el inicio de la composición contractual de prestaciones de las partes y su cumplimiento, y su financiamiento en las actividades conforme al objeto social de la empresa, la misma que pasamos a definir cada una de ellas:

Características estructurales.

Típico.

Los contratos típicos se deben a una denominación jurídica, que regula de manera formal el mecanismo procedimental a seguir en los contratos en particular, si bien es cierto, aceptar a la costumbre como fuente de derecho, se llego a la conclusión que reiteración de conductas puede crear un tipo contractual distinto al establecido por el derecho positivo[34].

Consensual

Estos tipos de contratos se perfeccionan con el sólo consentimiento de las partes contratantes; es decir, expresión de manifestación  de voluntad, con el asidero de vincularse del uno al otro. Ahora bien, en nuestra legislación estos contratos se celebran mediante escritura pública, como prueba que existe el contrato u su contenido. Su formalidad se debe al solo hecho de probar “Ad Provationem”.

Principal

Estos contratos son independientes o autónomos, que no depende lógica y jurídicamente de otro en el circuito contractual. Se mantienen desligado de los accesorios que nacen después o conjuntamente, pero no es el principal para el nacimiento de esta obligación.

Oneroso

Los contratos de Leaseback son onerosos porque en ellos “cada parte no está dispuesta a dar si no es condición a recibir”;  acota MESSINEO [35] con respecto  a su onerosidad, que cada unas de las partes sufre un sacrifico o empobrecimiento con la intención de procurarse una correspondiente ventaja;  es decir, percibir una atribución patrimonial o un enriquecimiento proporcional como contraprestación.

Conmutativo

Referido expresamente a las ventajas y desventajas de las operaciones económicas ó financieras en la relación contractual de la EMPRESA DE LEASEBACK  y  la EMPRESA USUARIA. Ambas empresas sabes con anticipación o adelantado cuanto ganarán en la operación de financiamiento, es decir, valorizan económicamente las rentas a su haber.

De duración

Los contratos en general, siempre se pactan por un periodo determinado o determinable, conforme a su libertad contractual; estos periodos se desarrollan durante un lapso y al finalizar la cuota la usuaria tiene la opción de compra.

La duración como consecuencia a la ejecución contractual,  son queridas por las parte para su eficacia y que durante periodo se establece las cuotas y el valor residual conforme al valor del mercado en la fecha de la compra.

Prestaciones reciprocas

Su reciprocidad se debe que ambas empresas se deben una prestación y la otras una contraprestación, es decir, la empresa de Leasing es acreedora de los cánones, y deudora de los bienes, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones.

A cláusulas generales.

En estos tiempos a luz de las nuevas formas de contratación, me refiero a los contratos de adhesión y los contratos celebrados a cláusulas generales; estas nuevas técnicas de celebración en los contratos permiten hoy en día tener mayor fluidez en el mercado, por la forma rápida en las que se celebran, en tiempos donde estamos en nuevos cambios y técnicas de celebración. Es particular que en estos tipos de contratos tienen un esquema de contrato pre-redactado, dejando la posibilidad de modificar algunos aspectos propios del mismo, ejemplo, el monto de los cánones, el plazo, y los intereses a pagar por el financiamiento de la operación.

De empresa

La doctrina y la Ley de Arrendamiento Financiero reconocen que el Leasing como sus sub-tipos: integra la gran familia de los llamados “Contratos de Empresa”[36] ; que como se tiene dicho, este tipo de contrato, denominado antiguamente Contrato Comerciales, se encuentran dentro de una reglamentación legal que se funda sobre el presupuesto tácito de que ellos pertenecen al funcionamiento de una Empresa.

Caracteres funcionales.

a) De Financiamiento

Esta es una de las características funcionales más importantes de los contratos es la financiación de la empresa financiera a la empresa usuaria, por consiguiente, su estabilidad en el mercado da una mejor competitividad en la producción de bienes y servicios, el financiamiento es obtener de ello todas las ventajas económicas. Este contrato brinda a las Empresas Usuarias un canal de financiamiento alternativo muy imaginativo, ya que les permite potenciar su capital circulante monetizando sus propios bienes muebles e inmuebles; es decir, los transforma en instrumentos financieros pero con la ventaja de seguir utilizándolo dentro de su proceso productivo. En palabras de FANAN  en su obra “Leaseback”[37] éste contrato, probablemente, sea el único y original instrumento jurídico elaborado por la práctica negocial, que permita a la Empresa (Usuaria) obtener financiamiento de manera inmediata y, a la vez, continuar utilizando los bienes que sirvieron de vehículos financieros en su proceso de producción.

VI.-  EL LEASEBACK, COMO SUBTIPO DE LEASING

Hablar de tipos de una determinada institución contractual es cometer un error; pues lo que realmente existe es un tipo, de un determinado contrato, aunque con algunas variantes particulares, que tienen su explicación en atención a su contenido o evolución. Por ejemplo, el Leasing, siguiendo dentro de la categoría tipológica, antes de conformar dos o más tipos, como estiman algunos autores, constituye un solo tipo, Leasing simple y llanamente, con varios sub-tipos:

Por su finalidad o pretensión    : Leasing Operativo, Leasing Financiero

Por la calidad de sus bienes     : Leasing Mobiliario y Leasing Inmobiliario; y

Modalidades sui generis          : como por ejemplo el Leaseback.

Ahora bien, comparado con el tipo genérico de Leasing, no cabe duda que en el Leaseback falta la original trilateralidad de sujetos intervinientes en la relación contractual del Leasing; empero encontramos siempre el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la EMPRESA DE LEASING, precisamente, para ser entregado en Leasing a la EMPRESA USUARIA.

Si bien el Leaseback es una herramienta financiera muy conocida y utilizada entre las empresas, a nivel masivo no lo es tanto. Así, se puede definir como un producto que permite al vendedor-arrendatario (EMPRESA USUARIA)  transformar su activo fijo en capital de trabajo a través de la venta de maquinarias o cualquier activo fijo para, posteriormente, arrendarlo por un tiempo determinado y, finalmente, adquirirlo al final del contrato de arrendamiento.

Por lo tanto, el Leaseback es un real contrato de Leasing, ya que comparte con él la misma función; sino también, la estructura, en el entendido que el bien es adquirido por la EMPRESA DE LEASING  ya no de un tercero; sino directamente de la EMPRESA USUARIA. Si intentáramos advertir algunas diferencias entre ellos, podemos señalar que en el Leaseback no pueden ser más de dos: la coincidencia en el Leaseback de las calidades de vendedora y luego usuaria en la misma empresa; eliminándose la fase consistente en la elección del bien y su adquisición de un tercero que presenta en Leasing.[38]

VII.- CASUÍSTICA NACIONAL

CASO UNO

En la recopilación de materia bibliográfico del presente ensayo, logramos descubrir una demanda postulada por una Empresa del rubro Hotelero en el Perú, cedente de la Empresa usuaria original del contrato de Leasing, que solicita la declaración judicial de abuso de derecho derivado del Contrato de Leaseback,  contra la Empresa de Leasing. El petitorio de la demanda concretamente consiste en la declaración del abuso de derecho ejercida por la Empresa de Leasing, consistente en la inscripción de su supuesta titularidad en los Registros Públicos de Lima y Callao, sobre el bien inmueble objeto del contrato, alegando la nulidad del Leaseback, por adolecer de fin ilícito consistente en un enriquecimiento indebido por parte de la Empresa de Leasing; pero para efectos académicos cabe destacar el fundamento jurídico de la entidad demandante, afirma que el contrato de “Sale & Leaseback” no es un contrato mixto; sino la conjunción de dos contratos distintos y autónomos:                             la Compraventa y el Leasing; y que ambos contratos son contratos coligados, conocidos también como contratos conexos. Dicha afirmación nos permitirá escrutar la verdadera naturaleza del Leaseback, que justamente es el punto donde la doctrina y la jurisprudencia internacional no se muestra pacifica, ni uniforme.

CASO DOS         

Mediante la  Resolución Nº 116-2002-SUNARP-TR-L de fecha 14-11-2002 el Tribunal Registral del Perú[39], a establecido que procede la inscripción de la resolución del arrendamiento financiero, sin afectar la compraventa pactada en una operación  financiera de Leaseback, afirmando en su cuarto fundamento jurídico que tal como se ha establecido legislativamente en el D. Legislativo           Nº 299, la adquisición de un bien por parte de una Empresa de Leasing de un tercero o de la misma persona a quien luego se le va a entregar en arrendamiento financiero (Leaseback) forma parte de una sola operación de financiamiento; sin embargo, están reguladas como actos jurídicos distintos de tal manera que cuando las normas del D. Legislativo Nº 299 se refieren a resolución automática del contrato se esta refiriendo -afirma- a la resolución del arrendamiento financiero, y a la inmediata restitución del bien materia de dicho contrato a la Empresa de Leasing. Agregando el Tribunal, que no podría ser de otra manera dado que la Locadora tiene la propiedad del bien en virtud del contrato y tiene la posibilidad de accionar para el pago de las cuotas; así como para solicitar el embargo preventivo sobre los bienes de la arrendataria, y de los terceros que hayan asumido obligaciones de ella, para garantizar el pago de sus deudas.

En suma, el Tribunal señala que es posible pactar la resolución automática del contrato de Leaseback y  referirse con esto sólo al contrato de arrendamiento financiero (Leasing).

VIII.- NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASEBACK

Al respecto debe de señalarse que algunos autores han asimilado el Leaseback a la compra-venta con pacto de rescate o retracto. Pero de los ítems desarrollados con anterioridad se puede inferir que el Leaseback es un contrato que goza de todas las características del Leasing, y por lo tanto: contrato complejo, unitario con causa única.

Otros autores han sostenido que el Leaseback constituye una deformación del Leasing, pues se estaría enervando un factor financiero, como es el de la contribución al equipamiento empresarial, al no incrementar su capacidad productiva; reservándose sólo a recibir fondos que reintegra como arriendo, con pérdida de sus bienes.

Por ello se discute desde el plano estructural, si el Leaseback es un contrato de “collegamento negocial” de dos contratos de compra-venta y de leasing, o  una “operación unitaria con causa compleja”, al respecto conviene meditar lo manifestado por el Jurista Leyva Saavedra[40] quien sostiene que la compra-venta es una fase netamente inicial del Leasebak, cuya única causa es de financiamiento.

El Tribunal de Milano de la República de Italia, por su parte, ha definido el Leaseback en la sentencia del 13 de junio de 1985[41], como un Contrato en el cual una Empresa comercial o industrial (E. USUARIA) vende un bien inmueble de su propiedad a una Empresa financiera (E. LEASING) quien otorga en  Leasing con opción a compra a favor de la primera de las nombradas; por lo tanto la Empresa de Leasing al convertirse en algún momento en dueño,    simultáneamente concede en Arrendamiento Financiero al mismo vendedor            (E. USUARIA) que paga periódicamente el canon de Leasing, según la característica del bien vendido, con la facultad que al termino de duración del contrato se pague el valor residual del precio establecido y se ejerza el pacto de rescate.

Según la Corte de Casación de la República de Italia en la  Cass. civ., Sez.III, 26/06/2001, Nº 8742[42], define al Leaseback como otra posibilidad de variación del Leasing es aquella que da origen al contrato de Sale and lease-back que es la institución financiera de Arrendamiento Financiero de retorno;   En tal caso el la Empresa usuaria  vende a la Empresa de Leasing, quien se compromete a  conceda en el alquiler con opción a compra a la Empresa Usuaria. Tal operación, por lo tanto, constituye para la Empresa Usuaria  un financiamiento y al mismo tiempo concurre en él la posibilidad de no perder la disponibilidad del bien”.

En relación a la naturaleza jurídica del Contrato de Leaseback, es menester -además- citar la Jurisprudencia Italiana emitida por el Tribunal de Milano de fecha  19 de junio del año 1986, por Tribunal de Verona de fecha 15 de diciembre del año 1988 y el Tribunal de Vicenza con fecha 03 de marzo de 1988[43], de donde se puede inferir que la relevancia de estas sentencias reside en el examen que se hace de las características funcionales y estructurales del Leaseback, delineando dichas  sentencias que el contrato bajo análisis consiste en una unión funcional de obligaciones sinalagmáticas imprescindibles para la realización del fin común del contrato, el Leaseback; es pues un contrato nacido para satisfacer necesidades especificas, de un sector de la vida económica, de allí que resulte inútil tratar de encontrar en el una mera conexión o unión de negocios en partes típicos (compra-venta) y una parte atípica (Leasing); pues en realidad el Leaseback es una operación unitaria y compleja muy distinta al de la compra-venta con pacto de rescate o retracto que regula el artículo 1500º del Código Civil Italiano.

En suma, la compra-venta que precede al Leaseback no es un contrato accesorio, con fines de garantía, es un presupuesto necesario para que el bien pueda ser concedido en Leasing, de este modo se puede afirmar que la citada compra-venta no viene celebrada con fines de garantías; sino con fines de Leasing.

Por otro lado, según la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala en lo Penal de Madrid[44], mediante la Resolución Nº 1549/2005 de fecha 04-07-2006, en su primer fundamento jurídico, numeral 3 señala que, Según la doctrina  el “Lease back” es aquella modalidad de “leasing” en virtud de la cual el propietario de un bien, generalmente inmueble lo vende a otra persona o entidad (sociedad de Leasing), la cual, a su vez, y en el mismo acto, lo cede al transmitente en arrendamiento, concediéndole además un derecho de opción de compra a ejercitar al cabo de cierto tiempo y en determinadas condiciones.

Como podemos comprobar esta figura  jurídica compleja se construye alrededor de una venta o una enajenación que, por el pacto de retro, permitiría o no recuperar el inmueble al vendedor, pero no necesariamente.

Por ello coincido con la mejor doctrina latinoamericana[45] y jurisprudencia europea, en calificar al  contrato bajo análisis como una operación unitaria y compleja, como consecuencia de la interpretación en conjunto del contrato de financiamiento nominado Leaseback; atendiendo a las circunstancias que han acompañado a su estipulación, y especialmente a la personalidad de las partes contratantes; es decir de empresas de comerciales en busca de financiamiento.

IX.- CONCLUSIONES

• Una de las modalidades del contrato de arrendamiento financiero (Leasing), es el denominado Leaseback que no tiene una regulación autónoma, tan sólo se encuentra nominada en el artículo 27 del D. Leg. N° 299.
• Los elementos subjetivos y objetivos que caracterizan al contrato de Leaseback; Son subjetivo: Dos partes que estipulan el contrato: de un lado, una Empresa de Leasing, que tiene por objeto la intermediación financiera, esto es, captar capitales del sector privado para destinarlos a operaciones de Leasing; y, del otro, una Empresa Usuaria, dedicada a la actividad industrial, comercial o profesional; objetivo: Bienes muebles o inmuebles dedicados al proceso productivo de la empresa.
• Efectuando una comparación con el tipo genérico de Leasing, no cabe duda que en el Leaseback falta la original trilateralidad de sujetos intervinientes en la relación contractual; empero encontramos siempre el presupuesto esencial que el bien es adquirido por la empresa de Leasing.
• El Leaseback es un contrato en virtud del cual  una Empresa de Leasing da en arrendamiento de bien adquirido previamente a la propia arrendataria con tal propósito, obligándose la arrendataria a pagar un canon periódico, por un tiempo determinado, en que ha asumido la arrendataria todos los riesgos y gastos de conservación del inmueble durante su vigencia del contrato y encontrándose permitido a su finalización optar por su adquisición a un precio residual predeterminado, restituir el bien o convenir otra forma de continuar su uso. Es un contrato sui géneris, que constituye una realidad unitaria e independiente de naturaleza financiera (Contrato Unitario), mal puede pensarse entonces que es un contrato de compra-venta o pacto de retrocompra, arrendamiento o algo similar.
• El Leaseback  es un típico contrato de Empresa, producto de una “operación unitaria con causa compleja” al ser pensado para satisfacer una necesidad de liquidez temporal; no compartiendo el ensayista con la doctrina minoritaria que la define como un contrato de  “collegamento negocial”; es decir, como consecuencia de dos contratos: el de compra-venta y de Leasing, que desconoce la unidad funcional y económica de su propósito práctico.

Lima, junio 2007.