Derecho y Cambio Social

 
 

 

RESUCITACIONES, FANTASMAS Y “APARICIONES”
Reflexiones críticas en torno a la transferencia de la propiedad inmueble en el Perú.
A propósito de un reciente proyecto de ley
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Fort Ninamancco Córdova **

 


 

1. Introducción.

Uno de los temas más abordados últimamente por la doctrina nacional es, qué duda cabe, el de la transferencia de la propiedad inmueble a la luz del Código Civil vigente. Este tópico-como es lógico- está sustancialmente ligado al tema de la eficacia real del contrato. En efecto, se trata de verificar si el contrato por si mismo (solo consensus) es capaz de transmitir la propiedad inmueble o si, por el contrario, el contrato sólo genera efectos obligatorios y por ende el solo consensus no bastaría para transmitir este derecho.

Consideramos que no puede ponerse en duda la capacidad que tiene el contrato para generar efectos reales, ya el ilustre Maestro José León Barandiarán y la brillante civilista Lucrecia Maish von Humboldt patrocinaban esta posición[1].

Sin embargo – en planteamientos que respetamos, pero que no compartimos- otros autores han contestado las opiniones arriba señaladas, diciendo que el contrato sólo genera obligaciones. A nuestro modo de ver, estas posiciones fueron rebatidas de manera incontestable hace ya varios años por Hugo Forno[2], a pesar de ello algunos autores siguieron manteniendo la posición contraria. Posteriormente, en un ensayo que vio la luz hace un tiempo, Freddy Escobar sistematizó las opiniones de los principales autores nacionales en materia de transmisión de propiedad inmueble, y en sus interesantísimas líneas propina demoledoras críticas a las posiciones (con algunas variantes cada una de ellas) que niegan la eficacia real del contrato[3].

Más recientemente, Gunther Gonzales[4] ha realizado una sistematización semejante, aunque llegando a conclusiones harto distintas a las de Escobar. Sin embargo, ambos autores no han incluido, en sus respectivos análisis, una muy peculiar opinión sobre el tema publicada el año 2000: el planteamiento expuesto por Marco Ortega[5].

Finalmente, el tema ha vuelto a cobrar actualidad en el seno del congreso de la república. En efecto, el día 12 de Abril el ya ex congresista Alcides Chamorro Balvín entregó al departamento de trámite documentario del parlamento su proyecto de ley titulado: “Proyecto de ley que determina la transferencia de bienes inmuebles no registrados”[6], donde se propone una modificación al artículo 949 del Código Civil.

Hablar de los distintos sistemas de transferencia de propiedad (sus defectos y virtudes), o sobre las tesis de los diversos autores en torno a cada una de ellas, no es nuestro objetivo (dicho sea de paso, semejante tarea necesitaría mucho más espacio del que podemos usar en esta sede). Al contrario, en este ensayo sólo nos referiremos, de manera crítica, a las tesis de Ortega y Gonzales, así como al proyecto del ex congresista Chamorro[7], con los siguientes objetivos: i) contribuir siquiera con un “granito de arena” al esclarecimiento de los temas involucrados, insertando elementos y enfoques nuevos (o por lo menos intentándolo) al mentado debate y ii) compartir con los lectores algunas reflexiones en torno a las características del derecho de propiedad, su transferencia y sobre la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito. Así nos referiremos, si bien brevemente, a uno de los aportes más importantes que ha realizado Francesco Busnelli, conspicuo profesor de la universidad de Pisa, quien hace algunos meses estuvo en nuestro país[8]. De esta manera, podremos hacer notar como cuestiones que en una visión superficial constituirían sólo asuntos de “gimnasia mental” completamente inútiles (“una búsqueda del sexo a los ángeles”, podría decirse), adquieren una relevancia práctica de importancia innegable. Finalizamos estas líneas introductorias no sin antes indicar que en el transcurso de este trabajo se ira viendo en toda su dimensión el por qué de nuestro singular título. Veamos:

2. La tesis del solo consensus y el planteamiento de Marco Ortega.

Sostenemos (junto con la doctrina mayoritaria) que el artículo 949 del Código Civil[9] consagra el sistema espiritualista de transferencia de propiedad inmueble, es decir, el solo consensus (la celebración del contrato) basta para que se transmita dicho derecho. Ello en consideración a que la prestación, que es un elemento esencial de la obligación- el cual consiste en un comportamiento (incluso negativo) por parte del deudor-, está ausente en el artículo 949 del Código Civil. En efecto, tomando en cuenta diversos artículos del mencionado código (por ej.: el arts. 1132 y siguientes; arts. 1148 y siguientes; arts. 1158 y siguientes; arts. 1220 y siguientes, etcétera), resulta que este cuerpo normativo ha acogido la noción pandectista de la obligación, que coloca a la prestación como objeto del derecho del acreedor[10].

Por tanto, la “obligación de enajenar” del artículo 949 del Código Civil no es una verdadera obligación, ya que carece de prestación. En efecto, no existe actividad material alguna que se tenga que realizar para tener por cumplida dicha “obligación”, ya que esta no tiene ni la estructura, ni el contenido ni tampoco la función que el ordenamiento jurídico patrio asigna a la obligación en sentido técnico. Es lícito afirmar, entonces, que la “obligación de enajenar” del artículo 949 se extingue automáticamente al mismo tiempo que surge, sin que sea necesaria actividad alguna por parte del deudor (obvio, ya que no existe actividad material consistente en un dar, hacer o no hacer). Entonces, con justicia, se ha calificado a dicha “obligación” como una “construcción artificiosa, desprovista de todo valor”[11].

Ahora bien, como la “obligación de enajenar” del artículo 949 no tiene cabida en la realidad jurídica, es obvio entonces que el efecto jurídico considerado en dicha norma, consistente en la transferencia de propiedad inmueble, debe ser directamente atribuido al contrato[12] [13].

Esta es, a muy grosso modo, la posición (que, como ya dijimos, compartimos plenamente) que sustenta la suficiencia del contrato para trasmitir la propiedad inmueble.

Sin embargo, Marco Ortega afirma que la posición del solo consensus es errónea. Siendo así, en su opinión son precipitadas las aseveraciones de Forno, a cuyo trabajo considera como representativo de la tesis consensualista. Para este autor, aunque la norma contenida en el artículo 949 del Código Civil pareciera afirmar el solo consensus, no es posible que éste sea capaz, por sí mismo, de transmitir un derecho de propiedad en sentido técnico[14].

Así es, Ortega tiene como premisa principal-como él mismo lo da a entender[15]- que el solo consensus no puede transmitir la propiedad, ya que apenas puede transmitir solamente una propiedad relativa, que en sentido técnico no es propiedad. Ortega sostiene que “se ha olvidado” que el derecho de propiedad es erga omnes. Un derecho de propiedad que no es oponible a terceros no es un derecho de propiedad en strictu sensu, sino uno de naturaleza estrictamente personal. Se sabe –afirma el citado autor- que el solo consensus transmite un “derecho de propiedad” que sólo es oponible a las partes contratantes, mas no a los terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de propiedad de manera cabal[16].

La razón “muy simple” por la cual es equívoca la tesis del solo consensus obedece –según Ortega- a que los derechos reales se caracterizan por ser erga omnes, y como el derecho de propiedad es el derecho real por excelencia, esta característica debe estar presente con mayor razón en dicho derecho. Sin embargo, como el contrato solamente transmite derechos que sólo son oponibles inter partes, este instituto nunca podría transmitir un derecho que pueda ser calificado como derecho de propiedad en sentido técnico[17].

También afirma este autor que aquellos que consideren que el consenso es traslativo (es decir, que tiene la capacidad de generar efectos reales), sólo pueden sostener su tesis creyendo en la existencia de un derecho de propiedad relativo (que sólo es oponible a la otra parte que participó en la transferencia), pero este concepto, en opinión de Ortega, no es más que una exquisitez jurídica[18].

De este modo, Ortega niega la tesis del solo consensus, por lo cual sustenta la eficacia solamente obligatoria del contrato. Antes de pasar al punto que sigue, debemos anotar que es un absurdo hablar de “propiedad relativa”. Efectivamente, se es o no se es propietario, no son admisibles términos medios, por ello es un imposible jurídico hablar, por ejemplo, de un más o menos propietario, o decir que uno es más propietario de su casa que el vecino de la suya, siendo así concordamos, en este aspecto, con Ortega.

3. El planteamiento de Gunther Gonzáles.

Gonzáles también entiende que la tesis del solo consensus es errónea. Así es, después de hacer un recuento de las diferentes posiciones de los autores que han abordado el tema, afirma que “la construcción teórica de la venta real y la venta obligatoria es una falsedad”[19].

Según Gonzáles, la tesis del solo consensus se articula en base a dos argumentos: i) que no se puede observar un lapso temporal de tiempo entre la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento, y ii) que no existe un comportamiento debido del obligado (prestación) tendente a la producción del efecto transmisivo. Estas razones, según este autor, no resultan decisivas[20]. En efecto, la primera es, en opinión del autor bajo comentario, “un argumento falaz. Piénsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales a su conclusión. En el caso de las ventas de máquinas expendedoras o de múltiples artículos de consumo. La simultaneidad entre conclusión y ejecución del contrato NO PUEDE llevar a sostener que no existe obligaciones entre las partes”[21]. Más adelante indica que “sólo de un análisis superficial parecería que la obligación de transmitir la propiedad se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase responsabilidad que continúa presente de manera potencial, y que entra en juego cuando se produce una situación de incumplimiento (por ejemplo, la evicción). (…) debe recordarse que la obligación es una vinculación personal a la que es inherente su eventual fase de responsabilidad, que entra en juego cuando se produce el incumplimiento del deudor”[22].

Gonzáles culmina dando dos razones más que, según él, le permiten sostener la eficacia puramente obligacional el contrato:

i) que el contrato de compraventa (y cualquier otro de enajenación) tiene como propósito la transferencia de la propiedad de un bien. Este es el resultado programado por las partes y, por tanto, va ser exigible porque existe una parte que se encuentra obligada a efectuar dicha transferencia[23].

ii) Sostener lo contrario, según Gonzáles, significaría que el vendedor no está obligado a nada, por lo cual sería irresponsable por la falta de cumplimiento, llegándose, por tanto, irremediablemente a un absurdo[24].

4. El proyecto de Chamorro.

En el mentado proyecto, el ex congresista indica expresamente que tiene como objetivo precisar la aplicación del artículo 949 del Código Civil en el contexto del sistema de transferencia de propiedad adoptado por nuestro país, que es-a entender de Chamorro- el sistema de separación del contrato, en el cual la transferencia se produce a través de dos actos: uno que determina el efecto obligatorio y otro que determina el efecto real. Por tanto, esta precisión se hace necesaria, ya que el artículo 949 regula la transferencia de la propiedad inmueble dentro de un sistema de unidad del contrato[25].

A continuación, el ex congresista nos da lo que es, a su entender, el verdadero alcance del artículo 949: esta norma no distingue que la situación de un bien inmueble es diferente cuando éste se encuentra registrado, y cuando se trata de un bien no registrado. De este modo, el artículo 949- tal como está redactado- resulta de aplicación únicamente para los bienes inmuebles no registrados. Cuando se trata de inmuebles registrados, la adquisición será desde el acto de registro[26].

Chamorro sostiene que en nuestro país opera en la práctica (para los inmuebles registrados) el sistema se separación del contrato: el primer acto es la celebración del contrato que determina el nacimiento de la obligación de dar un bien inmueble, el segundo es el registro. En ese orden de ideas, lo dispuesto por el artículo 949 resulta “fuera de contexto”, ya que –según el ex congresista- esta norma no reconoce un verdadero modo de adquisición, toda vez que la obligación que regula no tiene cabida en la realidad jurídica[27].

El objeto del contrato, según el artículo 1402 del C. C, consiste en crear, regular o extinguir obligaciones. Esto lleva a concluir, según Chamorro, que el contrato del artículo 949 no es consensual, además esta norma se contrapone al artículo 1529, el cual- siempre según Chamorro- dispone que cuando se vende un bien inmueble el comprador no es propietario por el solo consenso. Así pues, el citado ex congresista concluye que debe privilegiarse lo dispuesto por la norma especial, el artículo 1529, sobre el artículo 949, que para estos efectos es una norma general[28].

Chamorro culmina señalando que esta descontextualización del artículo 949 genera interpretaciones contradictorias en el plano jurisdiccional[29], lo cual produce inseguridad jurídica a los justiciables. Así, la solución estriba en que el artículo 949 del C. C (que regula un sistema de unidad del contrato) se condiga con el sistema de transferencia de separación del contrato que, según Chamorro, es el acogido por nuestro país.

La propuesta de Chamorro es la siguiente:

“Artículo 949.-

“La transferencia de propiedad de un bien inmueble no registrado opera con la sola obligación de enajenar, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. Si se trata de un inmueble registrado, la transferencia opera mediante la inscripción registral del título[30]

5. Sobre un intento de “resucitación” de un planteamiento carneluttiano.

Antes de continuar, creemos necesario señalar que para quienes (siendo partidarios del solo consensus) miran como inútil el esfuerzo de precisar bien los conceptos, tendrían serios problemas para hacer frente a estos interesantes argumentos en contra con respecto a un problema de relevancia práctica muy notoria. Cierto, se trata de verificar si el contrato puede o no transferir directamente el derecho real más importante que existe[31] (¡!).

Pues bien, en primer lugar decimos que la tesis de Ortega bien puede significar un intento de “resucitación” de un conocido y (muy) antiguo planteamiento del célebre Francesco Carnelutti. Así es, el planteamiento de Ortega es ni más ni menos que la tesis sustentada por los pandectistas hace más de una centuria y que hace más de noventa años (exactamente en 1915) el citado maestro italiano postuló con fuerza, a propósito de sus comentarios al artículo 1583 del viejo Código Civil italiano de 1865[32].

Los pandectistas señalaban que el solo consensus no podía en modo alguno transmitir la propiedad, ya que la propiedad de por sí era erga omnes y el solo acuerdo entre partes no generaba un derecho absoluto sino uno personal; el derecho de propiedad transmitido por el contrato no podía ser calificado como tal, debido a que no se condecía con el concepto que del mismo había dado Savigny. Años después, Carnelutti decía que un derecho de propiedad que el comprador sólo puede oponer al vendedor, después de realizada la transferencia, no es propiedad; es más, incluso hacía notar que hasta los franceses se dieron cuenta de ello y por eso empezaron a hacer repararos en las críticas que les formularan los alemanes, para muestra de ello el jurista francés Huc, a mediados del siglo XIX, decía que “la publicidad es la esencia de los derechos reales y por ende el solo consentimiento no puede constituirlos de ningún modo”[33]. Viendo Carnelutti que hasta los franceses renegaban de su solo consensus, postulaba su tesis.

Sin embargo, se formularon dos críticas a la posición bajo análisis de las cuales no pudo sobreponerse, de modo que ya fue superada por la moderna doctrina.

Así, se argumentó en primer lugar que el contrato sí puede transmitir el derecho de propiedad de manera cabal, ya que la actuación de la forma publicitaria (el oponer a terceros) vale sólo a efectos de resolver hipótesis de conflicto entre adquirientes y otros causa-habientes. Esto se señala siguiendo a una autorizada doctrina que afirma que los fenómenos jurídicos deben tomarse en cuenta, a efectos de determinar su naturaleza, en su etapa fisiológica, es decir en el devenir normal del fenómeno, dejando de lado la etapa patológica (cuando hay problemas en el desarrollo normal del fenómeno)[34]. Es por esto que no habría problema alguno en estimar que el contrato produce efectos reales, ya que el hecho de que no transmita una propiedad oponible a todos es un aspecto que sólo es importante cuando se dan conflictos de intereses entre adquirentes y causa habientes, mas es poco relevante en situaciones normales.

La segunda crítica se fundamenta en un concepto adecuado del derecho subjetivo y no ya en el concepto arcaico que confunde estructura del derecho subjetivo con los medios de defensa que le otorga el ordenamiento, ya que- como es evidente- estos últimos no son parte de la estructura de aquel[35].

En efecto, los pandectistas consideraban que el derecho real entrañaba en si el carácter de erga omnes, y más aún si se trataba del derecho de propiedad. Así, consideraban al derecho subjetivo (del cual, como se sabe, la propiedad es un tipo) como “algo que se protege” (teoría del interés de Ihering[36] y de la protección de Thon[37]), de tal manera que no resultaba extraño que los doctrinarios de hace más de siglo y medio confundieran el derecho en si mismo considerado con sus mecanismos de defensa (tutela), como lo está haciendo aún hoy-y esto lo decimos respetuosamente- en nuestro país aquellos que entienden que el contrato no es suficiente para transmitir la propiedad, por el hecho de que la propiedad es erga omnes .

Así es, en modo alguno debe confundirse el derecho de propiedad en si mismo considerado, con los medios que emplea el ordenamiento jurídico para protegerlo (como lo es la oponibilidad a terceros). Efectivamente, una noción de derecho subjetivo que fundamentalmente apunta a la perspectiva de obtener cierta protección por parte del ordenamiento jurídico, frente a la violación de una norma que impone determinadas conductas en beneficio de un sujeto distinto del gravado con la misma, descuida injustificadamente lo que dicho sujeto puede hacer en una situación ajena a la patológica, esto es, en una situación de acatamiento normativo (situación normal o fisiológica).

Ahora bien, si se siguiera un concepto como el criticado, se llegaría irremediablemente a un absurdo. Efectivamente, se concluiría que, por ejemplo, el derecho de propiedad sería una expectativa de pretender la tutela estatal contra quien robe nuestras cosas o se introduzca sin nuestro permiso en nuestra casa, lo cual es inexacto, ya que el derecho de propiedad es ante todo un cúmulo de posibilidades de actuación sobre ciertos bienes y estas, con la definición bajo crítica, permanecen en la penumbra sin razón alguna. De otro modo, ¿es admisible sostener, acaso, que solamente cuando alguien ingresa sin nuestro permiso a nuestra casa, o robe alguna cosa que nos pertenece, recién se pueda ejercitar el derecho de propiedad? La respuesta es evidentemente negativa.

Por ello decimos que esas posibilidades de actuación, y no la expectativa de su protección (que, como quiere Ortega, sería el carácter erga omnes), son las características que hacen diferente al derecho de propiedad de los demás derechos que otorgan facultades para satisfacer el propio interés[38]. El derecho de propiedad se caracteriza por ser una situación jurídica autosuficiente, ya que el gravado con dicho derecho no necesita de la cooperación ajena para satisfacer el interés que sirve de presupuesto a esta situación jurídica subjetiva. Esta, no la oponibilidad, es la característica fundamental[39].

De esta manera, consideramos que el derecho subjetivo (en este caso el de propiedad) es completamente diferente a los medios de tutela que emplea el ordenamiento jurídico para protegerlo, por lo cual la oponibilidad erga omnes no es parte del derecho de propiedad sino un mecanismo exterior al mismo derecho, siendo así, el solo consensus sí es capaz de transmitir el derecho de propiedad, entendido como aquel derecho subjetivo que permite obrar de la manera más plena sobre un bien para satisfacer los intereses del titular, sin la cooperación ajena[40]. Y esto último no afecta en nada lo afirmado por nosotros en la parte final del punto dos, ya que uno es propietario o no es propietario, no hay términos medios, sin embargo asunto bien diverso es decir, por ejemplo, que mi propiedad está mejor protegida que la del vecino, o que una propiedad se encuentra mejor tutelada que otra[41] [42].

4. (…) sigue: sobre la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito.

Muchos de los que cuestionan la posibilidad de que el contrato pueda generar efectos reales se basan en que los contratos no pueden generar nunca efectos absolutos, ya que sus efectos sólo son oponibles inter partes[43]. Esta manera de visualizar los efectos del contrato tiene su base en la antiquísima clasificación de los derechos subjetivos que los distingue entre absolutos y relativos. De este modo, se sostiene que son absolutos los derechos que se pueden hacer valer frente a cualquier persona y que son relativos aquellos otros que, por el contrario, sólo pueden oponerse frente a ciertos sujetos[44]. Empero, dicha manera de clasificar a los derechos subjetivos ha sido sólidamente cuestionada por un sector muy autorizado de la moderna doctrina[45].

En efecto, desde un inicio dicha clasificación no fue unánimemente admitida en la doctrina, ya que se ponía continuamente en duda la existencia de derechos subjetivos que carezcan de relevancia general. Siendo así, un sector importante-aunque también minoritario- de autores europeos a inicios del siglo pasado intentaron, en base a diversas concepciones acerca del derecho subjetivo, hacer caer la mentada clasificación[46].

Sucede que aquellos intentos se caracterizaban por alterar sustancialmente la noción clásica que se tenía sobre los derechos de crédito, de modo que bien se les podía-a pesar de la incuestionable autoridad de sus defensores- acusar de “forzar” el significado de los conceptos involucrados, de modo que no llegaban a resultados del todo satisfactorios[47].

Posteriormente, bien entrado el siglo XX, la Corte de casación italiana estuvo llamada a resolver sobre casos no poco complicados y que se volvieron famosos en lo que a este tema se refiere, abordemos un ejemplo simple basado en dichos casos:

De un contrato resulta que un equipo de fútbol tiene que ir a jugar a una localidad alejada en una determinada fecha y hora. Para esto, el equipo contrata una empresa de transportes, la cual, debido a su conducta negligente, ocasiona un grave accidente, dejando lesionados a casi todos los miembros del equipo.

La empresa de transporte paga la indemnización correspondiente al equipo de fútbol. Por su parte, este se encuentra exonerado frente al organizador del evento deportivo que los contrató, debido a que no llegaron para el partido por una causa que no les es en modo alguno imputable.

Preguntamos al lector ¿le parece que dicho caso está adecuadamente resuelto? ¿Es que nadie va a remediar la situación del organizador del evento deportivo?

Es claro que la negligencia de la empresa de transporte no sólo ha perjudicado al equipo de fútbol (efecto “directo”) sino que además ha perjudicado el crédito que poseía el organizador (efecto “indirecto” o “reflejo”).

Si-por decirlo de alguna manera- nos “encerramos” en la idea que considera totalmente válida la distinción de los derechos subjetivos entre “absolutos y “relativos”, la consecuencia no puede ser otra- a menos que la coherencia sea algo de lo que podamos prescindir-: el organizador del evento quedaría totalmente desprotegido frente a la negligencia de la empresa de transporte. Pero ¿cómo justificar una solución distinta a esta si el código[48] dispone que los efectos del contrato se dan sólo entre las partes que intervienen en él? ¿Qué tipo de interpretación se debería realizar para deducir, válidamente, del sistema jurídico una solución más adecuada para este tipo de casos?

En los primeros años de la década de los sesenta, Francesco Busnelli se ocupa del tema, como resultado de sus esfuerzos publica en Milán el libro titulado “La Lesione del Crédito da parte di Terzi”. El sólo título de esta obra ya de por si era considerado polémico, ya que desde la perspectiva tradicional es imposible que un tercero ajeno a una relación obligatoria pueda lesionar la misma. Solamente el deudor podía afectar el crédito de su acreedor[49].

La relevancia del trabajo de Busnelli radica en que es él quien por vez primera sustentó el carácter absoluto de los derechos de crédito sin modificar sustancialmente la noción clásica que se tenía sobre los mismos.

Para Busnelli el derecho subjetivo es siempre una facultas agendi, sin embargo su estructura no debe concebirse como simple, en tanto que la misma está conformada por dos aspectos que, a su vez, representan dos momentos del derecho mismo: el interés y la facultad de obrar. El interés se refiere al momento estático, mientras que la facultad de obrar al momento dinámico. El interés está identificado con la “pertenencia” del derecho a la esfera de su titular, de donde resulta que se convierte para él en una suerte de riqueza o valor. La facultad, por su parte, se identifica con la pretensión que se dirige al deudor. Entonces, a diferencia de esta última que sólo puede ser satisfecha o lesionada al interior de la relación obligatoria, aquél, en tanto valor o riqueza, adquiere una relevancia que sobrepasa los límites mismos de la relación obligatoria correspondiente, por ello es posible que su satisfacción o lesión se de al margen de cualquier conducta del deudor. Esto encuentra cotejo en aquellos casos donde el crédito se ve satisfecho por un tercero y, en lo que al ejemplo expuesto líneas arriba se refiere, en el hecho de que es perfectamente válido sostener que la lesión injusta sufrida por el organizador del evento puede encontrar solución en atención a las normas que regulan la responsabilidad civil extracontractual. Por tanto, el derecho de crédito es relativo en su momento dinámico, pero es absoluto en el estático, pues es evidente que en tanto valor o riqueza bien puede ser lesionado o satisfecho por cualquier sujeto distinto al deudor[50] [51].

Lo que se ha buscado con la inclusión del planteamiento de Busnelli en este trabajo, es resaltar el hecho de que los contratos bien pueden producir efectos cuya oponibilidad es “absoluta”. De este modo, se puede objetar el argumento que niega la eficacia real del contrato basándose en que el mismo sólo produce efectos oponibles inter-partes.

Efectivamente, si bien hemos sostenido que la oponibilidad nada tiene que hacer dentro de la configuración interna de un derecho subjetivo (por lo cual es totalmente legítimo afirmar que el solo consenso puede transferir la propiedad), no podemos dejar de hacer notar que la tesis de Busnelli bien puede servir de soporte para objetar la opinión, con la que venimos disintiendo, incluso dentro de su propio terreno y demostrar que es contradictoria. Es decir, que inclusive dentro de la perspectiva que afirma que el contrato no puede transmitir directamente la propiedad, debido a que el contrato únicamente produce efectos inter-partes, no encontraría explicación el hecho de que… los derechos de crédito casi siempre deriven de un contrato (¡!), ya que estos, como magistralmente ha explicado Busnelli, también son oponibles a la generalidad de los individuos. Siendo así, debe admitirse inevitablemente que el derecho transmitido en virtud de lo que dispone el artículo 949 es una propiedad en sentido técnico, ya que no pueden existir efectos contractuales oponibles sólo a determinados sujetos.

Sea real u obligacional el efecto del contrato, bien puede decirse que aquel- a estas alturas del desarrollo de la dogmática jurídica- tiene una oponibilidad absoluta, la cual-dicho sea de paso- es externa a los derechos considerados en si mismos.

5. Atacando a un fantasma.

Los malos entendidos siempre surgen en las relaciones interpersonales (sobre todo en las sentimentales… ¿no es verdad?), con mucha mayor razón puede presentarse uno en un debate doctrinal cuya fuente de conocimiento son textos. Creemos firmemente que estamos ante uno de esos casos.

En efecto, la llamada “corriente realista” (otra denominación que en sede nacional se le da a la tesis del solo consensus) de ninguna manera se basa en una supuesta simultaneidad entre la celebración del contrato y su cumplimiento. Es más, ello nunca es posible ni siquiera en los casos planteados por Gonzales. ¿Es que un efecto del contrato es su ejecución? (¡!)

Recalcamos: en buena cuenta, la tesis del solo consensus sostiene que la transferencia de la propiedad se da por la mera celebración del contrato. Basta un solo hecho jurídico (celebración del contrato) para transmitir la propiedad. En ningún momento se habla de una celebración simultánea con el cumplimiento del contrato. Si hemos indicado que la opinión que sostiene la eficacia real del contrato se basa en la inexistencia de una prestación en la “obligación de enajenar”… ¿de qué cumplimiento puede hablarse entonces?

La celebración del contrato es un acontecimiento (hecho jurídico) del mundo real o físico, al cual el ordenamiento asigna consecuencias jurídicas, las cuales no pertenecen al mundo de la naturaleza (recuérdese aquella famosa frase de Andreas Von Thur: “nadie vio jamás un derecho”), sino que son entelequias, entidades que pertenecen al mundo del espíritu[52]. Todo lo contrario sucede con un hecho jurídico, el cual sí puede ser apreciado por medio de nuestros sentidos. Lo que sucede con éste último es que puede ser valorado por el ordenamiento jurídico bajo determinadas circunstancias[53] (constituyéndose, así, en hecho jurídico).

El cumplimiento de un contrato es un hecho jurídico ¿o es que acaso el cumplimiento pertenece al mundo de las ideas y, por ende, no puede ser apreciado por nuestros sentidos? ¿Es que alguien puede atreverse a decir que no es posible observar un pago? (¡!). Nótese que Gonzales pone como ejemplo a los contratos al contado y a lo que sucede con las máquinas expendedoras. En los primeros, se celebra el contrato y se realiza un pago de inmediato, esto es un contrato al contado. Francamente, parece de perogrullo decir que el contrato es un acontecimiento perfectamente distinguible de su cumplimiento o ejecución, el cual es un comportamiento consistente en la realización del contenido de la obligación que aquel (contrato) generó[54]. La obligación (relación jurídica) es un efecto jurídico del contrato que, en este caso, se realiza (cumplimiento o ejecución) después del contrato (es evidente, entonces, que los contratos se ejecutan cuando ya están celebrados, no antes. Los cumplimientos, en este caso, son consecuencia de la existencia de los contratos… no podemos ocultar nuestra perplejidad por el hecho de que Gonzales plantee que se puedan dar de manera simultanea [¡!])[55].

Así pues, el argumento a favor del solo consensus, que Gonzales califica de falaz, no es tal ya que nunca fue argumentado por esta corriente doctrinaria. En efecto, la opinión que ve en el contrato a un instituto jurídico capaz de generar efectos reales nunca habla de dos hechos jurídicos para llevar a cabo la transferencia de la propiedad inmueble, sino de solamente uno: el contrato. Esto es más que suficiente para sacar a la luz el mal entendido. Se cree criticar a la corriente realista, pero en realidad se esta criticando a un “fantasma”, ya que las ideas que Gonzales critica, en realidad, ninguno las ha defendido. Pero continuemos:

Por otro lado, bien puede decirse que invocar lo que sucede con de las máquinas expendedoras no parece que agregue algo al tema. Estamos hablando de la transferencia de la propiedad inmueble… ¿a dónde se quiere llegar hablando de las máquinas expendedoras? (¡!). Efectivamente, la transferencia de los muebles se da por la tradición y eso nadie lo ha discutido[56]. Lo que sucede en la transferencia de los muebles nada tiene que ver con la transferencia de los inmuebles, por la sencilla razón de que un ordenamiento puede adoptar, sin ningún problema, sistemas de transferencia de propiedad distintos para cada tipo de bien. El debate se refiere a la transferencia de los inmuebles no a la de los muebles.

Así mismo, en este ensayo se patrocina la idea que entiende que el contrato por si mismo transfiere la propiedad, es decir que al celebrarse el contrato una de las partes ya es –jurídicamente hablando- propietaria del inmueble materia del mismo (éste es el efecto). Ahora bien ¿qué tiene que ver el hecho de que el pago por el bien se realice al contado o no? Si el pago no se realiza al contado, simplemente el vendedor podrá pretenderlo, pero ya no es propietario del bien inmueble. Sostener que el contrato por si mismo puede transferir la propiedad no implica de ninguna manera pretender que todas las ventas se realizan al contado. El vendedor deja de ser propietario al momento de celebrase el contrato, no importa si el pago es al contado o no[57].

Por otro lado, Gonzales invoca a la responsabilidad potencial del vendedor (poniendo como ejemplo a la evicción como hipótesis de incumplimiento) para afirmar la existencia de una “obligación de enajenar” en los contratos de transferencia de propiedad inmueble. Si bien resulta imposible, en esta sede, detenernos para examinar las distintas teorías que han explicado el papel que desempeñan tanto el débito como la responsabilidad en la estructura de las obligaciones, podemos dar algunas ideas concernientes al tema para fundamentar nuestro total disentimiento de la opinión bajo examen[58].

Actualmente, nadie discute que no existen relaciones de débito sin responsabilidad. Sin embargo, existen supuestos donde pueden apreciarse relaciones de responsabilidad pura (como las que derivan de la dación de la prenda o hipoteca por tercero). Es decir, donde veamos un débito, ineludiblemente, en caso de incumplimiento, existirá responsabilidad. Entonces ¿le estamos dando la razón a Gonzales? Por supuesto que no, ya que Gonzales quiere que a partir de la constatación de una responsabilidad ineludiblemente exista un débito, sin embargo, ello no es necesariamente así.

Ahora bien, Gonzáles afirma que si se da un supuesto de evicción, estamos ante una situación de incumplimiento pero ¿incumplimiento de qué? Pues, evidentemente, de la “obligación de enajenar” el bien inmueble. Dicha idea no puede ser compartida, ya que de seguirse, a menos que podamos prescindir de la coherencia en el discurso, nos llevaría a consecuencias que no podemos aceptar.

Así es, en primer lugar los casos de evicción son una excepción (etapa patológica), de allí que no podamos basarnos en ellos para determinar la naturaleza del sistema de transferencia de la propiedad inmueble. Segundo, en caso se de un supuesto de evicción por el hecho de que el adquiriente sea privado parcial o totalmente del derecho de propiedad debemos decir lo siguiente:

El debate en torno a la transferencia de propiedad inmueble se centra en el artículo 949 del Código Civil, el cual da por sentado que al celebrarse el contrato correspondiente, el transferente puede enajenar válidamente el bien. Esto es axiomático.

Ahora bien, si después de la celebración de un “contrato de compraventa de bien inmueble”, el comprador es privado de la “propiedad” por la autoridad estatal, obviamente ello significa que el vendedor nunca pudo enajenar válidamente el bien, y en ese caso mal se haría en invocar el artículo 949 del C. C para regular dicho caso. Quizá estemos ante una hipótesis de dolo (el vendedor indujo a error al comprador haciéndole creer que él era el propietario), o incluso se vean involucrados algunos tipos penales (estafa por ejemplo). Pero lo cierto es que la tan mentada “obligación de enajenar” (que, como lo hemos venido repitiendo, no es tal) contemplada en el artículo 949 no tendría nada que ver con el caso invocado por Gonzales, ya que jurídicamente hablando dicha “obligación” jamás surgió por la sencilla razón de que el vendedor nunca pudo enajenar válidamente el bien inmueble. Estamos hablando del contrato de la transferencia de inmuebles a la luz del artículo 949 (porque las partes pueden estipular cosa distinta), nada tiene que hacer aquí la evicción por las razones expuestas.

Para decirlo en pocas palabras, las normas involucradas (artículos 949 y 1491 del Código Civil) tienen, como presupuestos de aplicación, hechos jurídicos harto distintos.

Las otras dos últimas razones dadas por Gonzáles tampoco nos parecen decisivas:

Nadie niega que el contrato de compraventa tenga como propósito la transferencia de la propiedad del bien, evidentemente ese es el resultado que las partes buscan alcanzar. Pero nosotros patrocinamos la opinión que sostiene que la transferencia se da por la sola celebración del contrato tal como lo manda la norma general que regula el tema (artículo 949 C. C). ¿Cómo va ser exigible la transferencia de la propiedad, si esta ya se logró por la sola celebración del contrato? Tal parece que no resulta ocioso repetirlo: al celebrase el mentado contrato, según el código, surge la “obligación de enajenar”, al surgir esta “obligación” el acreedor de la misma ya es propietario. Cuando se celebra el contrato de compraventa de bien inmueble ¿qué otro acontecimiento es necesario para que el comprador se haga propietario? Gonzales nunca lo dice. Y es que ningún acontecimiento es necesario. Pero cuidado, nótese que estamos hablando en torno a los bienes inmuebles, no a los muebles, resulta curioso que Gonzales se refiere a la compraventa en general para criticar a la corriente realista. Esto se explica porque Gonzáles entiende que es inútil la diferenciación entre una venta real y una obligatoria. Esa afirmación nos deja, nuevamente, absolutamente perplejos. En efecto ¿Acaso es lo mismo que la propiedad se transfiera en virtud de solo consentimiento de las partes (venta real) a que se transfiera con la entrega (venta obligatoria)? (¡!).

Tampoco es cierto que los sostenedores del solo consensus planteen que el vendedor no está obligado a nada. ¿Quién ha dicho eso siendo partícipe del solo consensus? Pues nadie. Se trata de otro “fantasma”. Ocurre que si por la mera celebración del contrato el comprador ya es propietario, el ordenamiento jurídico automáticamente lo premunirá de todas las facultades que como tal le corresponden (y que antes de la celebración del contrato le correspondían al vendedor). Si se celebra el contrato y el vendedor no quiere abandonar el bien inmueble (desea mantener la posesión ilegalmente), el comprador tendrá a su disposición los mecanismos contemplados por el ordenamiento (ej: art. 923 del C. C) para poder hacer uso de sus facultades.

6. Una “aparición”.

La transferencia de la propiedad inmueble es un tema de gran relevancia para nuestro sistema económico. Cualquier actividad legislativa en torno al mismo debe premunirse de todas las herramientas jurídicas disponibles, así como realizarse con el máximo cuidado. Lamentablemente, no ha sido así con el proyecto del ex congresista Chamorro- cuya mera presentación ya genera dudas-. En efecto, trata tan delicado tema en menos de tres folios[59].

¿En que se basa el ex congresista para sostener que la transferencia de propiedad de los inmuebles registrados opera en virtud de la inscripción? No tenemos la menor idea, el ex congresista no efectúa cita alguna en su exposición de motivos. No se ve cómo Chamorro pudo haber planteado semejante cosa. Si el artículo 949 no hace distinción alguna, se aplica, por ende, tanto a bienes registrados como no registrados. Como es sabido, la clasificación de los bienes entre registrados y no registrados (tan defendida por Jorge Avendaño Valdez) no ha sido recogida por el código, entonces… ¿Cómo puede Chamorro distinguir donde la ley no lo hace? Es claro que el congresista, al interpretar el artículo 949, esta violando un principio básico de la hermenéutica jurídica[60]. Esto basta para sacar a la luz las inconsistencias del proyecto en cuestión[61]. Pero continuemos:

Chamorro tiene como justificación la no concordancia del 949 con el sistema de separación del contrato, sin embargo dicha disonancia se mantiene en su proyecto, ya que en el mismo los bienes inmuebles no registrados se transmiten deacuerdo al sistema de unidad del contrato. Además, nótese que el proyecto está referido a los inmuebles no registrados, sin embargo el proyecto de Chamorro termina modificando sólo la transferencia de los inmuebles registrados. Entonces, resulta indiscutible que estamos ante un despropósito.

En efecto, la propuesta de Chamorro no modifica para nada el sistema de transferencia de propiedad de los bienes inmuebles no registrados, ya que para estos sigue rigiendo el sistema espiritualista, el cambio se da para los bienes inmuebles registrados. Lo más grave es que Chamorro no sustenta en absoluto este cambio. Sucede que Chamorro cree que en la práctica los inmuebles registrados se transmiten por la inscripción, de modo que con su propuesta no cree variar en nada en la realidad, sino tan solo facilitar la labor del operador al precisar los alcances del artículo 949. Craso error.

La transferencia de la propiedad se determina por la ley, no por la “práctica”. Seguir el razonamiento del congresista nos llevaría a un absurdo. Así es, imaginemos que Stens le vende a Osarim un bien inmueble registrado a nombre del primero el año 2005, para este efecto celebran un contrato de compra venta, pero Osarim no se preocupa por la inscripción. En el año 2008, Osarim le envía a Stens la cuponera de los impuestos para que éste pague el impuesto predial, ya que Osarim entiende que por la ausencia de inscripción Stens sigue siendo propietario del inmueble. Sin embargo, es claro que la pretensión de Osarim es ilegal, ya que por el solo consenso éste ya es propietario como lo dispone el artículo 949. Resultaría inadmisible que Osarim diga “pero en la práctica-a pesar de lo que dice la ley- la transferencia opera por el registro”. Ello es evidente, más aún tendiendo en cuenta que las normas jurídicas se derogan sólo por otras normas jurídicas, no por los usos, ni mucho menos por la “práctica”, tal como lo manda el artículo I del título preliminar del Código Civil[62].

¿Cuál es la novedad en el proyecto de Chamorro? Pues, como lo dijimos, únicamente la instauración del registro constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles registrados. ¿Qué justificaciones se manejan en este proyecto para intentar llevar adelante dicha propuesta? Pues ninguna. Y es que estamos frente a una suerte de aparición, estamos frente una propuesta sin soporte material conocido, una propuesta “en el aire”, que se nos aparece de pronto sin razón alguna.

Como expresamente lo indicamos al iniciar este trabajo, nosotros no abordaremos el tema de las ventajas o desventajas de cada uno de los sistemas de transferencia de propiedad. Pero permanece la siguiente pregunta: ¿es adecuado que se imponga el registro constitutivo para los inmuebles registrados?

Ya hemos destacado que el registro es un mecanismo de publicidad íntimamente ligado a la tutela del derecho (de propiedad). Así pues, no resulta extraño que en la vida diaria se pueda apreciar que, en la mayoría de las veces, la adquisición de propiedad inmueble se inscriba en los registros, esto con el fin de tener un derecho mejor protegido[63]. Empero, constituye un aspecto insoslayable el hecho de que el sistema de registros, y sobre todo el de catastro real, esta muy poco desarrollado en nuestro país- esto para nadie es un secreto-, si bien es cierto que existen inmuebles registrados en las zonas rurales alejadas de nuestro país, no puede negarse que en la mayor de la veces ha sido complicado realizar la inscripción correspondiente, y otro tanto lo será modificar el asiento registral respectivo. En efecto, hay zonas donde toma varios días llegar a la oficina de registro más cercana, de modo que para efectuar una inscripción se incurre en gastos significativos, más aún si el título tiene errores y no pasa la calificación en la oficina de registro, lo cual implicaría realizar varios viajes para por fin obtener un cambio en el asiento registral a favor del comprador[64]. Es, a todas luces, evidente que no es conveniente encarecer de ese modo las transacciones sobre bienes inmuebles, lo único que se generaría es menor circulación de la riqueza, la cual es incentivada por el sistema consagrado actualmente. Así, bien visto el asunto, no parece que deba-por lo pronto- modificarse el artículo 949. Acceder a una mayor seguridad a través de un óptimo estudio de títulos y la inscripción, debe dejarse a la decisión de los particulares, quienes deacuerdo a las circunstancias optaran por el registro o consideraran suficiente la posesión como mecanismo de publicidad[65].

Además, esta pareciera ser la opinión recientemente emitida por la comisión de reforma del Código Civil[66], la cual en sus propuestas no propone cambio alguno para el artículo 949.

7. Reflexión Final.

Es por todo lo expuesto que disentimos de las críticas de Ortega y Gonzáles, contra quienes sostienen que el contrato puede producir efectos reales, que si bien son interesantes (ya que, por ejemplo, otros autores nacionales no habían tomado en cuenta lo señalado por Carnelutti, además, dada nuestra opinión, no nos parecía que la corriente obligacionista tuviera la última palabra) a efectos de demostrar como temas aparentemente “sólo dogmáticos” cobran interés para solucionar un tema de tanta trascendencia práctica, ya que si se considerara que los medios de defensa del derecho subjetivo fueran parte de la estructura del mismo, y se ignorase los modernos planteamientos de la doctrina de modo que se admita como válida la criticada clasificación de los derechos subjetivos, irremediablemente se debería concluir que el solo consensus nunca podría transmitir la propiedad inmueble en sentido técnico, pero como ello no es así, es fácil comprender entonces que el contrato sí produce efectos reales. Así mismo, el proyecto del ex congresista Chamorro no nos parece adecuado, son palmarias las graves deficiencias que lo aquejan. Es preocupante que tan delicado tema se haya manejado tan ligeramente en el congreso.

Quizá alguno piense que los asuntos dogmáticos no son importantes a efectos prácticos, sin embargo es evidente que estos temas tienen una relevancia innegable en el plano operativo:

i) Permiten explicar de manera coherente el proceso de transmisión del derecho real más importante que existe, ii) nos sirve de soporte para tender una conexión entre los artículos 1363 y 1969 del Código Civil, de modo que interpretemos que el contenido del primero se refiere a los efectos que hemos llamado “directos” (al momento dinámico diría Busnelli) y de ningún modo a los efectos “reflejos” o “indirectos”[67]. Así es como se explica una institución cuya existencia no puede seriamente cuestionarse en la actualidad: la tutela aquiliana del crédito[68].

No tiene porque escandalizar a nadie el plantear que, bien vistas las cosas, el contrato normalmente produce efectos cuya oponibilidad va mucho más allá de ser sólo inter-partes.

Antes de terminar, deseamos expresar nuestra satisfacción para con los trabajos críticos de los diferentes autores que hemos venido citando, ojala ellos continúen con esta línea de trabajo. En efecto, fuera de que se compartan las ideas o no, tenemos la firme convicción de que sólo cultivando una cultura del debate podremos mejorar la doctrina peruana. Las críticas inevitablemente implican una confrontación, pero al fin y al cabo un enfrentamiento de ideas (y sólo de ideas, aunque, por desgracia, no faltan aquellos que llevan estos asuntos al plano personal) siempre es productivo[69]. Por otra parte, sirva este medio para invocar a los nuevos congresistas que realicen su trabajo con el mayor de los cuidados y se documenten los más que puedan (porque, hay que decirlo, su-aún- enorme sueldo se los permite y sino lo hacen incurren en una conducta más que reprochable) antes de abordar un tema.

Finalizamos este modesto pero firme (y, lo admitimos, algo “sazonado”) escrito esperando siquiera haber logrado el primer objetivo que nos trazamos: contribuir con granito de arena al esclarecimiento de los temas involucrados.

 


NOTAS:

* Publicado en: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 8. No. 67. Editorial Normas Legales. Lima. Setiembre 2006. pp. 3 y ss.

** Coordinador del Taller de Derecho Civil “Carlos Fernández Sessarego”. Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente en el área de Derecho Corporativo del Estudio Loli & Portocarrero Abogados. Críticas y/o sugerencias a: 0211922@unmsm.edu.pe

[1] El Maestro, al comentar el Código Civil de 1936- cuyo artículo 1172 es muy semejante a nuestro actual artículo 949-, decía: “….con respecto a la cosa inmueble el régimen del código es claro: el mero consentimiento importa el acto de disposición” (LEON BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano. Derecho de Obligaciones. Tomo II, p. 12.) y Lucrecia Maish aseveró: se continua en el Perú con el sistema consensual de transmisión de la propiedad inmobiliaria” (ver: CODIGO CIVIL, Exposición de Motivos y comentarios. Vol. V. Lima. 1985. p. 186).

[2] FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos Reales. En: Ius Et Veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP. Numero 7. Lima 1993. p. 77 y ss.

[3] ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos Reales. En: Ius Et Veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP. Numero 25. Lima 2002. p. 46 y ss.

[4] GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de los derechos reales. Jurista Editores. Lima. 2005. pp. 789 y ss.

[5] ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y Transferencia de propiedad inmueble. En: Advocatus. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Año 2, tercera entrega. Lima. 2000. p.29 y ss.

[6] CHAMORRO BALVÍN, Alcides. Proyecto de ley No. 14566/2005-CR. 5 Folios. Recibido el 12 de Abril del 2006 según consigna el sello del departamento de trámite documentario del congreso de la república.

[7] Si bien es cierto que el Proyecto ha de ser archivado, el mismo puede ser replanteado por algún parlamentario. Además, no hay duda de que el conocer como se ha venido manejando el tema recientemente en el Congreso nos va permitir tener un panorama más amplio en torno al tema.

[8] El Dr. Francesco Donato BUSNELLI es profesor en la universidad de Pisa, con fama y respeto bien ganados en Italia y en el concierto jurídico internacional. Es conocido en nuestro medio principalmente por la obra Derecho Civil (en coautoría con Lina BIGLIAZZI GERI, Umberto BRECCIA y Ugo NATOLI), en varios volúmenes, que tradujo Fernando HINESTROSA, así como por su Bioética y Derecho Privado traducida por Nelvar CARRETEROS y Olenka WOOLCOOT. El Prof. BUSNELLI participó el II Seminario Internacional de Responsabilidad Civil llevado a cabo en la UNMSM los días 12, 13, 14 y 15 de Setiembre del 2005.

[9] Artículo 949 del Código Civil peruano de 1984: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferentes o pacto en contrario”.

[10] Ver: FORNO FLÓREZ, Hugo. op. cit. pp. 77 y 83. y ESCOBAR ROZAS, Freddy. op .cit. p.52.

[11] FORNO FLÓREZ, Hugo. op. cit. pp. 83-86 y ESCOBAR ROZAS, Freddy. op. cit. p.53.

[12] Ortega (así como un sector considerable de nuestra doctrina) afirma que el artículo 1351 del Código Civil, restringe los efectos del contrato a los solamente obligatorios, por lo cual asumir la eficacia real del contrato, seria contradecir a la citada norma. Dicha opinión no parece que pueda ser compartida. Así es, la Obligación no es la única relación jurídico patrimonial (como afirmaba la doctrina más antigua), ya que existen situaciones jurídicas subjetivas distintas al crédito y al debito. Entonces, si se siguiera la opinión bajo examen se estaría negando la existencia del derecho potestativo (que fue desarrollado por los procesalistas alemanes de fines del siglo XIX, e importada a Italia por G. Chiovenda, de donde es conocida por la doctrina de nuestra región), el interés legítimo, la carga, el estado de sujeción, etcétera. Sobre esto último ver la ya mencionada obra de los Profs. BUSNELLI, Francesco y Otros. Derecho Civil. T. I. V. I. Traducción de la edición italiana de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1995. p. 329 y ss.

[13] Queda claro, entonces, que no puede compartirse una opinión como la de Carlos CÁRDENAS, quien afirma que es justamente la “obligación de enajenar”-y no el contrato- la que transmite la propiedad inmueble (ver: CÁRDENAS QUIROS, Carlos. Registros Públicos, Clasificación de los Bienes y Transferencia de la Propiedad. En: Folio Real. Año 1 Número 3. Lima. 2000. pp. 39 y ss), porque dicha “obligación de enajenar” no es tal, ni siquiera en el mundo puramente jurídico puede existir. No podemos dejar de indicar que la tesis de Cárdenas nos resulta algo complicada de entender, ya que líneas antes señala refiriéndose al Art. 949: “(…) creada la relación obligatoria como resultado del acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor, no solamente habrá surgido un derecho al bien para el acreedor (ius ad rem), sino que, simultáneamente, éste adquirirá la propiedad (ius in re)” (el resaltado nos pertenece). Ahora bien, no nos parece posible sostener bajo ningún punto de vista que causa (“obligación de enajenar”) y efecto (transferencia de la propiedad) se den de manera simultánea en una determinada situación, ya que la lógica nos enseña que siempre se dan de manera sucesiva.

[14] ORTEGA PIANA. op. cit. p.33.

[15] Ibid. p.34.

[16] Loc. cit.

[17] ORTEGA PIANA, Marco. op. cit. p.34.

[18] Ibid. p. 35.

[19] GONZALES BARRON, Gunther. Derechos Reales. Jurista. Lima. 2005. p.798.

[20] Ibid. p. 806.

[21] Loc. cit (el resaltado no es nuestro).

[22] Loc. cit.

[23] Ibid. p. 807

[24] Loc. cit.

[25] CHAMORRO BALVÍN, Alcides. Op. cit. Fol. 1.

[26] Loc. cit.

[27] Ibid. Fol. 2

[28] Loc. cit.

[29] Ibid. Fol. 3.

[30] Ibid. Fol. 5 (subrayado del autor).

[31] Aquí disentimos tanto de ESCOBAR (op. cit. p.46) como de ORTEGA (op. cit. p.36), quienes consideran al derecho de propiedad como el más importante derecho subjetivo patrimonial que existe. De seguirse esta opinión, se llegaría-irremediablemente-a la conclusión de que la propiedad merece mayor protección que el crédito, de modo que un crédito por 100 debería ceder frente a una propiedad por 100, lo cual no parece adecuado (no nos parece correcto plantear una preeminencia de la importancia del derecho de propiedad in abstracto, de modo que si se sostiene que un determinado derecho subjetivo es más importante que otros, inevitablemente debe concluirse que aquel merece una mayor protección jurídica que estos). No sólo porque se trata de valores iguales económicamente, sino porque los derechos involucrados tienen la misma relevancia jurídica, tanto la propiedad como el crédito son derechos fundamentales en el marco de una economía de libre mercado, ambos juegan un rol importante en el crecimiento económico, no aceptamos que uno merezca mayor protección que el otro. Es más: Vicenzo ROPPO ha demostrado que actualmente la propiedad no puede concebirse como el derecho patrimonial más importante. En efecto, el progresar de la civilización capitalista, caracterizada por un vertiginoso desarrollo tecnológico y económico, con la consecuente expansión de la industria y los comercios, inaugura una fase en la cual la riqueza y los recursos productivos no se identifican más con la propiedad de cosas materiales. Así pues, se ve erosionada la posición de supremacía que ostentaba la propiedad y el centro del sistema económico se altera dando preponderancia a las relaciones: expectativas vinculadas a promesas, en pretensiones vinculadas a deberes. Las grandes unidades comerciales o industriales poseen su riqueza en función a vínculos contractuales y no ya en función al stock (ver: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. En: Trattato di Diritto Privato diretto da Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffrè Editore. Milano. 2001. pp. 55 y ss).

[32] CARNELUTTI, Francesco. Appunti sulle obbligazioni. En: Rivista di diritto commerciale. Parte Prima. Padova. 1915; y en su Teoría Giuridica della Circolazione. Cedam. Padova. 1933. p. 88 y ss.

[33] Para mejor detalle de este punto ver: BIANCA, Massimo. Reflexiones sobre el consenso traslativo. Traducción de la versión italiana de Gastón Fernández. En Themis. Revista de derecho de los estudiantes de la PUCP. No. 38 Lima 1998. p. 73 y sgtes. ID. Diritto Civile. T. III. Il Contratto. Giuffrè Editore. Milano. 1987.p.500 y 501.

[34] BIANCA, Massimo. op. cit (1998). p. 74; BARBERO, Domenico. Sistema del derecho privado. T. I. Traducción de la edición italiana de Sentís Melendo. EJEA. Buenos aires. 1967. p. 158 y ss.

[35] Los derechos subjetivos (y cualquier otra situación jurídica subjetiva de ventaja) requieren de una garantía que asegure que la facultad en ellos contenida no sea ilusoria para su titular. Ahora bien, estas garantías se realizan sólo de una forma: mediante el establecimiento de deberes (o de otras situaciones jurídicas de desventaja) en cabeza de los otros miembros de la comunidad. Además, el ordenamiento cuenta con una serie de mecanismos que operan en caso dichos deberes sean incumplidos (esto es la tutela). De este modo, no puede ponerse en duda que todos los mecanismos involucrados en la defensa del derecho subjetivo no forman parte de la estructura del mismo, ya que aquellos actúan sobre sujetos distintos al titular de este. Ver: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El derecho subjetivo. En: Ius et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP. Número 16. Lima 1998. pp. 280 y ss. Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Título Prelimar del Código Civil. Fondo editorial PUCP. Lima. 2003. pp. 73 y ss.

[36] IHERING. El espíritu del derecho Romano. Traducción de la edición alemana de Fernando Vela. Revista de Occidente. Buenos Aires 1947. p. 144.

[37] THON, August. Norma giuridica e diritto soggetivo. Indagi di teoria generale del diritto. Traduzione(de la edición alemana) di Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani. Padova 1951.p.207.

[38] BARBERO, Domenico. op. cit. pp. 170 y 171.

[39] Algunas de estas ideas ya se han desarrollado en sede nacional. Ver: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad. En: Ius et Veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP. Número 22. Lima. 2001. pp. 106 y ss.

[40] BIGLIAZZI GERI y Otros. op. cit. p. 394 y ss. También: BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones. T. I. Traducción de la edición italiana de José Luis de los Mozos. Madrid. Revista de Derecho privado. 1969. p. 3. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. T. VI. La Proprietà. Giuffrè. Milano. 1999. p. 30 y ss. Por otro lado, conforme con descartar el carácter de erga omnes como parte de la estructura de los derechos reales, GIORGIANNI, Michele. Los Derechos Reales. Traducción de la edición italiana de Luis Diez Picazo. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid. Enero-Febrero. 1967. pp. 9 y ss.

[41] En Italia (cuyo derecho positivo, como es sabido, ha servido de fuente principal a nuestra normatividad contractual), desde hace mucho tiempo la mejor doctrina ha aceptado sin dudar la vigencia del solo consensus, y ya no se le ha opuesto el viejo argumento carneluttiano, ni ninguna otra objeción de carácter conceptual. Al respecto permítasenos remitirnos a: CARRESI, Franco. Gli effetti del contratto. En: Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. Giuffrè editore. Milano. Anno XII. 1958. p. 488 y ss. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de la edición italiana de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1996. p.196. BIANCA, Massimo. Diritto Civile… cit. p. 498 y ss. BIGLIAZZI GERI, Lina y Otros. Derecho Civil. T. I. V. II. Hechos y Actos Jurídicos. Traducción de la edición italiana de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1995. p. 1109 y ss. SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il Contratto. UTET. T. I. Torino. 1993. p. 53.

[42] Es por todo lo expuesto hasta ahora que no puede compartirse la opinión de Mario CASTILLO, quien señala que el ordenamiento peruano da lugar a la convivencia de una propiedad relativa (transferida por el contrato) y una propiedad absoluta (que surge con la inscripción): CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 1994. p. 18.

[43] ORTEGA PIANA, Marco. op. cit. p. 34: “(…) resulta elemental destacar que todo contrato sólo surte efectos entre las partes y, por ende, no compromete a terceros”.

[44] Las citas de autores que dan respaldo a esta clasificación sería innumerable.

[45] Las palabras que ha continuación se citan son un presagio de nuestra conclusión sobre este punto: ESCOBAR ROZAS, Freddy. La Estructura de la Obligación. Tesis para optar el título profesional de abogado. Escuela de Graduados de la PUCP. Lima. 1997. III. 3.2: “(…) la distinción entre unos derechos que pueden ser opuestos a todos los individuos y otros que pueden ser opuestos a algunos resulta, a estas alturas del discurso dogmático, caduca. En efecto, partiendo de la consideración de que todos los derechos subjetivos no constituyen otra cosa que medios de realización o satisfacción de intereses, no es posible admitir que la relevancia de algunos esté limitada por el ámbito de la concreta relación jurídica en la que se desenvuelven, tal como lo quería la doctrina clásica; pues debido a que tales intereses se ubican en un plano de convivencia, es absolutamente posible que cualquier tercero provoque su lesión, de donde se deduce la necesidad de que todos los derechos subjetivos puedan ser opuestos a cuanto individuo esté en aptitud potencial de lesionarlos”

[46] Ver las interesantísimas líneas de: BUSNELLI, Francesco Donato. La Lesione del Credito da Parte di Terzi. Giuffré Editore. Milano. 1963. pp. 7 y ss.

[47] Por ejemplo se planteaba: a) que junto a cualquier “derecho relativo”, siempre estaba uno de naturaleza “absoluta” destinado a protegerlo (postulaban esta idea, entre otros: ELTZBACHER, DE RUGGIERO, GIORGIANNI). b) partiendo del supuesto de que todo derecho tiene por objeto un bien, cualquier acto contra aquel termina afectando a éste, sin importar de que se trate de un derecho “absoluto” o “relativo”, siendo así no pueden diferenciarse estos derechos con arreglo a su oponibilidad (destaca TABET). c) considerando que todo derecho subjetivo contiene una pretensión abstracta, tanto los derechos “absolutos” como los “relativos” resultan estar dirigidos contra todos los miembros de la comunidad jurídica (CICALA). Sobre estos planteamientos, de manera exhaustiva, ver: BUSNELLI, Francesco. Loc. cit.

[48] La segunda parte del artículo 1373 del código civil italiano posee una redacción prácticamente igual al artículo 1363 de nuestro código.

[49] Es de mencionar que años antes el Profesor, italo israelí, Guido Tedeschi abordó el tema, pero su ensayo se limita a describir la situación en el derecho italiano y a llamar la atención sobre como se plantea el problema en el derecho inglés, refiriéndose superficialmente a la clasificación de los derechos entre absolutos y relativos (ver: TEDESCHI, Guido. La tutela aquiliana del creditore contro i terzi. En: Rivista di Diritto Civile. Anno. I. Cedam. Padova. 1955. pp. 291 y ss).

[50] BUSNELLI, Francesco. op. cit. pp. 30 y ss. En sede nacional: ESCOBAR ROZAS, Freddy. ult. cit.

[51] El derecho del acreedor a la protección frente a los terceros que dañen su derecho de crédito ha sido ampliamente reconocido por la doctrina y jurisprudencia europea. Según los estudiosos del tema, tal derecho es reconocido por primera vez en Inglaterra y se desarrolla teniendo como punto de partida a la relación entre master y servant. En efecto, en el derecho medieval esta relación era concebida como eminentemente desigual; al punto de considerarla como un estado de sujeción del servant respecto al master, aunque esta relación-como casi siempre sucedía- se hubiese constituido por medio de un contrato entre ellos. La doctrina de aquel entonces veía en esta disparidad o sujeción una suerte de derecho real, a species of property or interest, del master sobre el servant. Como colorario de esto, el master podía accionar contra cualquier tercero que viole su derecho sobre el servant. Posteriormente, la cuestión quedó mejor delineada, de modo que cuando el master sufría un loss of service por efecto de un tort que un tercero hubiese cometido contra la persona del servant, aquel podía accionar contra el tercero, sin importar que el tort fuese voluntario o involuntario. A mediados del siglo pasado se consolidó el uso del que es hoy el principal remedio de la equity a efectos de proteger el crédito frente a los terceros que inducen al deudor a incumplir su obligación: la injuction o mandatory injuction, el cual es un mandato que ordena-a veces bajo pena de arresto-, al tercero que está lesionando el crédito, que haga (dar o hacer) o no haga un determinado acto o adopte cierta conducta (ver: TEDESCHI, Guido. Op. cit. pp. 296 y 297; y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. El perjuicio del derecho de crédito por acto de tercero. En: Revista jurídica de Cataluña. Año LXI. No. 3. Barcelona. N 1962. pp. 577 y ss.). Pero cuidado, con lo expuesto no negamos la posibilidad de que una inducción al incumplimiento pueda, en ciertos casos, ser socialmente útil desde una perspectiva económica, de modo que admitir el remedio de la ejecución forzada (para evitar que la inducción logre resultado alguno) resulta siendo ineficiente en estos casos. Esta es una de las principales implicancias de la teoría del incumplimiento eficiente. Remitimos al lector a: BULLARD GONZALES, Alfredo. ¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? En: Derecho y Economía. Palestra Editores. Lima. 2003. pp. 225 y ss.

[52] VON TUHR, Andreas. Tratado de Derecho Civil. V. II. P. I. Traducción de la edición alemana de Tito Ravà. Depalma. Buenos Aires. 1947. p. 4-5: “(…) pertenecen al mundo de las ideas los efectos jurídicos que prescribe la ley; las relaciones jurídicas, los derechos subjetivos, las calidades jurídicas de personas y de cosas, no son objetos que puedan percibirse exteriormente”.

[53] Al respecto las magistrales líneas de FALZEA, Angelo. Voz: Efficacia Giuridica. En: Enciclopedia del diritto. T. XIV. Giuffré. Milano. 1965. pp. 432 y ss.

[54] BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni. En: Trattato di diritto privato… cit. Giuffrè. Milano 1991. p. 447.

[55] No parece resultar ocioso repetirlo: la causa y el efecto no pueden darse simultáneamente. Aquel antecede a este siempre. Ello, que puede parecer una verdad de perogrullo, adquiere la máxima importancia a efectos de evaluar algunos postulados en torno al tema que nos ocupa. Puede verse la clásica obra de JEVONS, Stanley. Nociones de lógica. D. Appleton and Company.. New Cork. 1919. pp. 138 y ss.

[56] Salvo Juan Lohmann (para una crítica a esta posición: ESCOBAR ROZAS, Freddy. op. cit. p. 55)

[57] Obviamente las partes pueden pactar algo distinto.

[58] Véase al respecto: ESCOBAR ROZAS, Freddy. El débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación. En: Revista Derecho y Sociedad. PUCP. Lima. 2000. pp. 143 y ss; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurídica. Lima. 2002. pp. 19 y ss.

[59] Casi todo el Proyecto se reduce a la exposición de motivos: Fol. 1, 2 y 3.

[60] Nos sorprende sobremanera el hecho de que Chamorro afirme que el artículo 949 es una norma general frente al artículo 1529. Esta última regula la compraventa en general, en cambio aquella se refiere sólo a la transferencia de bienes inmuebles ¿cómo lo hizo? Así mismo, su afirmación de que el contrato previsto en el artículo 949 no es consensual. ¿Qué entiende por consensual Chamorro? Se sabe que los contratos, atendiendo a la modalidad de su perfección, se clasifican en dos grupos: consensuales y reales (cabe indicar que los solemnes o formales se oponen a los no solemnes o de forma libre). Aquellos se concluyen con el solo acuerdo entre las partes, en cambio para que estos se consideren celebrados es necesario la entrega de una cosa que, obviamente, es posterior al acuerdo entre las partes. ¿Qué entrega requiere el artículo 949? Pues ninguna. No vemos como Chamorro puede decir que el artículo 949 de refiere a un contrato real (¡!). Los contratos reales, como se sabe, han sido defenestrados de nuestra legislación hace mucho tiempo. Sobre el particular: GABRIELLI, Enrico. Il Contratto e le sue classificazioni. En: Il Contratto in Generale. T. I. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Torino. 1999. pp. 33 y ss.

[61] Un bien inmueble no deja de ser tal por estar o no registrado. El artículo 949 se enmarca dentro de un régimen que ha acogido la antiquísima clasificación de los bienes que los divide en muebles e inmuebles. Así, no cabe duda que el artículo 949 se aplica a cualquier bien inmueble, en virtud de que esta norma, ni ninguna otra, no establece ningún tipo de restricción a su “radio de acción”.

[62] Sobre el particular permítasenos remitirnos a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. op. cit (2003). pp. 33 y ss. Así mismo, parece que el congresista Chamorro ha olvidado-cometiendo de ese modo un grueso error que colinda, para decirlo sin ambages, con lo imperdonable- que el sistema legal peruano pertenece a la familia del civil law y no a la del commow law. En efecto, sólo en el seno de este último sistema es posible plantear la validez de una costumbre (o “práctica”) contra legem, debido a que el derecho consuetudinario es el que prima en este sistema. Sin embargo, esto es impensable en un sistema propio del civil law, donde sólo la costumbre praeter legem es admitida como fuente de derecho, en virtud de la preeminencia del derecho escrito (Con encomiable poder de síntesis: GALGANO, Francesco. Istituzioni di Diritto Privato. Cedam. Padova. 2002. pp. 7 y 8).

[63] BIANCA, Massimo. op. cit (1998). p. 74: “(...) el adquiriente que no haya transcrito su título es propietario aún en los conflictos con terceros, pero su adquisición queda sujeta a la posibilidad de perder eficacia frente a una adquisición que haya anteriormente absuelto la carga de la trascripción”.

[64] Lo ha hecho notar Alfredo BULLARD GONZALES en sus recientes exposiciones, más detalladamente en: La transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. Ponencia expuesta en el seminario internacional por los 200 años del code napoleon organizado por la Universidad de Lima. Junio 2004.

[65] En aquellas zonas rurales alejadas, no parece que sea un imperativo el registro, al contrario, la posesión bien puede ser un mecanismo adecuado de publicidad. Nos remitimos al interesantísimo trabajo de Gastón FERNANDEZ CRUZ: La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de propiedad inmueble en el Perú. En: Themis. Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP. No. 30. Lima 1994. pp. 149 y ss. Allí el lector encontrará argumentos, en nuestra opinión, incontestables en defensa del solo consenso como sistema de transferencia adecuado de la propiedad inmueble en el Perú.

[66] Comisión de reforma del Código Civil. Propuesta de reforma del Código Civil. Separata especial del diario oficial “El Peruano”. Lima. 11 de abril del 2006.

[67] Evidentemente, como ya lo indicamos, es este el punto de apoyo para sostener que el organizador del evento deportivo puede dirigirse contra la empresa de transporte a efectos de reparar el daño injusto sufrido. Efectivamente, si no tuviéramos el apoyo de la tesis de Busnelli, no podría invocarse el artículo 1969 para proteger al organizador del evento deportivo, ya que la empresa de transporte bien podría argumentar que el artículo 1363 es una norma que lo exime de toda responsabilidad, ya que nadie distinto del deudor puede-en esta perspectiva- lesionar un derecho de crédito. Adviértase también que en sede de responsabilidad por inejecución de obligaciones no existe norma que niegue dicho tipo de tutela.

[68] Sobre el tema ver: FRANZONI, Massimo. La tutela aquiliana del contratto. En: I Contratti in Generale a cura di Enrico Gabrielli. cit. T. II. pp. 1600 y ss. principalmente; también DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. II. Civitas. Madrid. 1996. p. 602.

[69] Es inconcebible plantear la idea de crítica no confrontacional, basta ver el diccionario de la RAE para darse cuenta que ello, por definición, es absurdo.

 

 


 


 

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