Derecho y Cambio Social

I. INTRODUCCIÓN.

Usualmente solemos creer que la propiedad intelectual protege de manera efectiva nuestros derechos sobre nuestras creaciones e invenciones. También solemos creer que ésta implica un bajo costo de protección; lo cierto es que la propiedad intelectual en si misma tiene serias contradicciones que podrían en tela de juicio su eficiencia en un sistema económico a diferencia de la propiedad sobre bienes tangibles.

Por otro lado, si bien es cierto, la piratería (reproducción no autorizada de creaciones o inventos) ha sido satanizada desde su aparición, debemos reflexionar en cuáles son las razones que incentivan su existencia. Probablemente la propiedad intelectual, en si misma, sea una de las causales de su aparición e incentivo necesario para su existencia, convirtiendo a los piratas en una suerte de Robin Hood: robándole al rico para darle al pobre.

En este trabajo, no pretendo plantear la abolición de la propiedad intelectual ni mucho menos pretendo que se concluya que estoy a favor de la piratería, sino por el contrario, pretendo, desde la concepción de la propiedad intelectual, llegar a plantear soluciones prácticas en torno a la piratería, de manera que ambas puedan co-existir no a presente sino a futuro, ya que por lo visto toda creación o invento sólo nace para morir.     

II. PROPIEDAD vs. PROPIEDAD INTELECTUAL

Existen diferencias entre la propiedad y la propiedad intelectual. Mientras que la primera es perpetua la segunda se encuentra condicionada a plazos, por ejemplo en el caso de los signos distintivos (marcas, nombres comerciales, lemas comerciales) son renovables cada diez años; y, en el caso de los derechos de autor, los derechos patrimoniales del titular de la obra pasan a ser de dominio público transcurridos setenta años posteriores a su fenecimiento. Es decir, vencido éste plazo la propiedad se vuelve común o  de uso público, pudiendo ser utilizada por quien quiera que lo desee.

Según la teoría económica de la propiedad, a la sociedad le conviene definir y proteger los derechos de propiedad privada porque los bienes son escasos. No tiene objeto delimitar derechos de propiedad sobre bienes cuando estos existen en abundancia. Por otro lado, cuando los bienes son escasos y la propiedad es comunal, estos son usados eficientemente[1].

Generalmente la propiedad alude a que el bien sea escaso, es decir, que  de su uso pueda excluirse a terceros, dicho de otro modo, que el bien sea de consumo no rival, que el bien no puede ser consumido por dos personas al mismo tiempo. Por ejemplo una gaseosa no puede ser bebida por dos individuos a la vez, en cambio el aire si puede ser respirado al mismo tiempo no sólo por dos personas.

Por consiguiente, hablamos de escasez, por tanto, cuando hay conflictividad sobre su uso por ser éste de carácter excluyente. De ahí surge la necesidad de articular una ética social que prescriba derechos de propiedad, derechos de uso sobre los bienes para que estos puedan ser empleados pacíficamente soslayando el conflicto[2].  

Por otro lado, no basta que el bien sea de consumo no rival, sino que además los costos de exclusión sean bajos, pues puede darse el caso, que los costos de exclusión para defender la propiedad sean muy costosos. Con relación a nuestro ejemplo anterior sería demasiado costoso excluir a los demás del uso del aire, ello explica su carácter comunal.

Usualmente se conceden derechos de disponibilidad sobre un bien cuando éste reúne las dos características anotadas, es decir, que el bien sea de consumo no rival y que tenga bajos costos de exclusión, sin embargo cuando el bien no reúne estas características, el bien debe ser de carácter público y por lo tanto no debería ser objeto de disponibilidad exclusiva.

Sin embargo las características de rivalidad y bajos costos de exclusión no pueden darse juntas. Por ejemplo, en los bancos de peces, el consumo s rival, pues si uno se come un pez, el mismo no puede ser comido por otro. Pero dado que los bancos de peces se mueven por el océano e identificar que pez individual es de carácter muy costoso, el resultado es que, en principio, no hay propietarios de los peces. Por ello, para evitar la sobrepesca usamos mecanismos alternativos a la propiedad como vedas o la asignación de cuotas de peces[3].

¿Qué ocurre con la propiedad intelectual? La propiedad intelectual no cumple con estas características, en mayor medida en el caso de los derechos de autor y las patentes, y en menor medida en el caso de los signos distintivos. ¿Por qué? Porque es de carácter incorporal o intangible.

La propiedad intelectual recae per se sobre las ideas y no sobre los bienes tangibles, que son aquellos en donde las ideas son incorporadas. Sobre las ideas no hay consumo rival y los costos de exclusión para proteger la misma son altos. Las ideas no son bienes escasos. No hay conflictividad sobre el uso de una idea ésta puede reproducirse al mismo tiempo en la mente de muchos, puede ser utilizada por unos sin que esto impida el uso de la misma idea por otros[4]; los que es escaso no es la idea sino el bien tangible, lo que es excluyente es el uso de ese bien tangible. Si esto es así ¿cuál es la justificación de la propiedad intelectual?

III. ¿CUÁL ES LA JUSTIFICACIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL?

Se podría definir a la propiedad intelectual como un derecho sobre objetos ideales. Esto significa que se confiere al titular de la propiedad intelectual un derecho sobre todas las plasmaciones físicas de la idea protegida, es decir, el creador-inventor retiene un derecho de control sobre la propiedad ajena en lo tocante a la plasmación de la idea protegida, nadie puede plasmar esta idea en su propiedad tangible sin el consentimiento del creador-inventor, luego el creador-inventor detenta un derecho de control parcial sobre la propiedad tangible de terceros, ya que ostenta la potestad de decidir, con respecto a la plasmación de la idea, sobre el uso de esta propiedad tangible[5].

El autor de un libro -por ejemplo- realiza un esfuerzo por crear su obra, invierte tiempo, tinta, papel, etc. Esta inversión que realiza debe serle reconocida y restituido. Como las ideas no son escasas (no son de consumo rival y tienen altos costos de exclusión) la ley crea una propiedad ficta sobre esta idea, lo cual lo hace titular exclusivo de ésta y le permite reproducirla con quién quiera y cuántas veces quiera. Pero como hemos visto líneas arriba la propiedad intelectual debe ser de carácter público por no reunir con los requisitos que la propiedad civil demanda, entonces ¿por qué se protege la propiedad intelectual? Quizás sea compresible la protección que se concede a los signos distintivos (marcas, nombre comercial, lema comercial) pues estos tienen como finalidad distinguir un determinado producto, servicio o actividad económica.

Y es que los signos distintivos, a diferencia de los derechos de autor o patentes, no prohíben la fabricación y/o distribución del producto o servicio, pues a pesar de ser un intangible ésta no prohíbe la fabricación de productos similares y por tanto no tiene el carácter monopólico como puede tener las patentes o los derechos de autor. Por ejemplo, si decido fabricar y vender cerveza “Cristal” estaría infringiendo la ley, pero ello no quiere decir que puede fabricar y vender cerveza siempre y cuando le ponga una marca que no se encuentra registrada o de estarlo no genere confusión en el consumidor.

La respuesta que se da a la interrogante planteada suele ser muy sencilla: la propiedad intelectual se protege para proteger la invención. Para ello creamos una especie de “propiedad artificial” pues no reúne los requisitos clásicos de la propiedad. Así, vamos contra la lógica económica que marca la naturaleza de las cosas para crear incentivos, para que las personas inviertan tiempo y recursos en generar creaciones útiles para todos. Se fuerza un derecho de exclusiva, costoso de ejecutar y difícil de poner en práctica, sólo para crear incentivos[6]. 

Asimismo, se alega que la propiedad intelectual fomenta el progreso. El argumento económico es el siguiente: garantizar a autores e inventores derechos exclusivos sobre sus obras incentiva la creación, esto es, los autores y los inventores tiene incentivos para crear porque porqué sólo ellos acapararán los beneficios de explotación de su obra. Si no se les concediera este monopolio legal, si no se les asegurara la obtención de los ingresos por la comercialización de su obra, entonces carecerían de incentivos para crear; el autor que fuera a escribir un libro no tendría garantías de que sólo él podría explotarlos comercialmente, luego quizás no lo escribiría; el inventor que se dispusiera a diseñar un nuevo carburador no tendría garantías de que sólo el podría darle uso, otros podrían recoger su idea y hacerle la competencia en el mercado, luego quizás no lo inventaría[7].

Parte de éste último argumento quizás pueda ser falaz. Esta formulada sobre la base de una concepción utilitarista, la cual plantea dos cuestiones (i) que los monopolios legales constituyan un incentivo para la creación; y (ii) que sin ésta el progreso se vería estancado. Particularmente, quiero creer que el inventor-creador no es impelido a crear por los beneficios que otorga el monopolio legal; sino por el contrario existen inventores-creadores que no valorizan su trabajo y que lo único que buscan es la satisfacción que otorga el reconocimiento y la contribución a la cultura o al progreso tecnológico. El obtener una renta monopolística no implica que se deja de escribir un poema o se deje de inventar un motor que funcione con el agua (si es que aún no se ha inventado), por el contrario lo hacen por prestigio, por una satisfacción personal o académica y que en muchos casos les gustaría ver reproducida su obra como a mí.

Al margen de la concepción utilitarista, existe una concepción iusnaturalista, la cual postula que la propiedad intelectual es la protección que se concede al producto de la labor y pensamiento del individuo, la propiedad de las ideas le corresponde a quien las ha creado y por lo tanto éste tiene derecho a recibir un beneficio, el cual no solamente es a través del carácter patrimonial que pueda tener la obra sino, como mencionamos anteriormente, este beneficio puede ser académico o cultural.

Entonces, podemos concluir que la propiedad intelectual tiene como finalidad (i) crear propiedad sobre bienes que en si mismos no son escasos, (ii) generar incentivos, por medio de esta “propiedad artificial” a los creadores-inventores, para  incrementar la creatividad, (iii) conceder un renta monopolística al creador-inventor como retribución al tiempo invertido en la creación de la obra o invento.

Sin embargo, estas justificaciones no parecerían suficientes, por que al fin y al cabo el proteger lo derechos de propiedad intelectual generan más costos que beneficios, justamente por su carácter abundante. Como anota Julio Cole: “Es difícil justificar los derechos de propiedad intelectual bajo este concepto de propiedad, ya que estos no surgen de la escasez de los objetos apropiados, más bien, su propósito es crear una escasez, para de éste modo generar un renta monopolística para los tenedores del derecho: aquí la ley no protege la propiedad de un bien escaso, sino que la “escasez” es creada por la misma ley (y dicha escasez “artificial” es precisamente la fuente de las rentas monopolísticas que confieren valor a dichos derechos). La gran diferencia entre las patentes (y copyright) y los títulos de propiedad sobre bienes tangibles, es que estos últimos serán escasos incluso aunque no haya derechos de propiedad definidos, mientras que en el caso de las patentes y copyrights la escasez sólo existe después de definir el derecho de propiedad”[8].

Hemos visto cuales son las justificaciones de la existencia de la propiedad intelectual y los incentivos que busca generar. En contrapartida a ello, las  reproducciones no autorizadas, las infracciones a los derechos de autor o en términos latos “la piratería” también surge en base a incentivos, muchas de ellas se encuentran en el propio mercado, en especial en la conducta maximizadora del consumidor; asimismo, su justificación quizás pueda deberse a las propias características de la propiedad intelectual: (i) es de consumo no rival; y, (ii) los costos de exclusión son muy elevados. Veamos.

IV. VÍCTIMAS, CÓMPLICES O CULPABLES.

No sólo el mercado formal del copyright compite entre si, también el mercado de reproducción informal compite contra el mercado formal. Me explico.  

El consumidor es el fin último del mercado. Éste cumple un rol activo dentro de la competencia -formal e informal- pues tiene la potestad de decidir que competidores deben quedarse o no en el mercado, ello en mérito a la calidad, precios, condiciones, etc., de los bienes (productos) o servicios que ofertan en el mercado, por eso se dice que el rol del consumidor dentro del mercado es la de un árbitro.

Sin embargo, consciente de su posición, el consumidor es quien se encuentra en mejor posición de decidir lo que más le conviene, bajo esta premisa al consumidor tratará de maximizar su beneficios, es decir obtener lo que más pueda; sin embargo, ésta conducta maximizadora, en algunos casos, puede verse restringida por sus ingresos económicos, de manera que éste optará por satisfacer sus necesidades ya no en base a la calidad de los bienes (productos) o servicios, sino en base al precio.

En tal sentido, si por el valor del producto A se puede obtener dos veces el producto B (ambos productos similares), la conducta maximizadora del consumidor tal vez lo lleve a adquirir el producto B en vez del producto A, ello porque puede ver multiplicado su bienestar, claro ésta que no necesariamente quien realice tal operación será un consumidor diligente, pues éste es consciente de las condiciones bajo las cuales adquiere el producto.

Esto ocurre por ejemplo cuando la última obra de Alfredo Bryce Echenique la encuentra en una librería por un valor de diez veces más de lo que se puede conseguir en el Jirón Azángaro o  la última discografía de Susana Baca la puede conseguir (y con póster incluido) por un par de nuevos soles en la Av. Javier Prado. Como sin querer queriendo el consumidor incentiva a que los distribuidores piratas coloquen el mercado (informal) productos que son reproducidos sin la autorización del autor, generando pérdidas no sólo a la industria formal sino también al creador de la obra, pues las rentas que le corresponden no llegarán a sus bolsillos.

Las preferencias del consumidor, basada en muchos casos en criterios subjetivos, hace que la piratería sea socialmente aceptada. Esto genera incentivos en el mercado informal de reproducción de obras, el consumidor es quien demanda “productos piratas” y obviamente existe un incremento en la oferta de estos productos; máxime, si el avance de la tecnología ha puesto a nuestra disposición elementos que nos facilitan reproducir una obra, esto ocurre por ejemplo con la fotocopiadora, el grabador de CD, el reproductor de casette, entre otros.

Por otro lado, se ha dicho que la propiedad intelectual genera monopolios legales los cuales pueden constituir barreras de entrada y comportar menos innovación. Los copyrights y las patentes pueden enjuiciarse desde un ángulo distinto a saber, ¿qué incentivos tiene un autor o un inventor para seguir creando si ya goza de una renta monopolística con respecto a su obra para un lapso muy dilatado de tiempo? Si un autor tiene garantizada una renta monopolística para un largo período de tiempo, ¿no se verán reducidos sus incentivos para seguir creando durante ese período? En contraposición, si carece de un monopolio legal y aspira a percibir un flujo constante de ingresos puede verse compelido a crear sin interrupción[9]. Lo cierto es que los monopolios legales tienen por objeto retribuir con una renta el esfuerzo realizado por el autor o inventor y otorgar protección a su creación.

Todo monopolio no sólo restringe la competencia. En ese sentido, esta restricción de la competencia genera los costos asociados con el monopolio. En primer lugar, restringe la disponibilidad de ideas: menos gente leerá a Vargas Llosa de la que lo leería si la competencia fuera posible. De la misma manera, menos enfermos podrán usar una medicina recientemente descubierta. En segundo lugar, y en lo que no es sino la otra cara de la moneda, los precios de las obras e inventos serán mucho más elevados como lo demuestra la súbita y radical caída de los precios de un producto cuando expira el plazo de protección y pasa a dominio público. La restricción de la competencia enriquece a los productores por encima de lo que ocurriría en un mercado plenamente competitivo y ello a costo de los consumidores que ven reducido su excedente en el mercado[10].

Queda claro que el monopolio -y no sólo el legal- restringe la producción de productos. ¿Podría considerarse al consumidor víctima del monopolio legal que genera la propiedad intelectual? Quizás sí. Si este monopolio concede titularidad exclusiva sobre una determinada obra o invento, el creador o inventor es quien tiene la “sartén por el mango” y puede decidir a que precio deberá ser reproducida la obra. Sin duda esto tiene implicancia en la competencia pues los canales de distribución del producto no serían los necesarios para que la obra sea puesta a disposición de consumidores de diversos status. Si la competencia no fuera restringida y por el contrario fuera abundante, entonces, obviamente, está cumpliría con equiparar el costo marginal al beneficio marginal, y como el mercado es por y para el consumidor, éste se vería beneficiado.

El monopolio, por lo tanto, impele al consumidor a buscar productos sustitutos a un menor precio pero con menor calidad, y que “mejor” que en el mercado de reproducción informal haciendo de la formalidad una isla para naufragar.

V. ¿LA CURA ES MÁS CARA QUE LA ENFERMEDAD?

Generalmente se suele pensar que una ley puede solucionar un problema social concreto, creando instituciones (sin tener presupuesto para su creación) encargadas de cumplir un rol fiscalizador, creando cargos funcionales dirigidos a monitorear las acciones preventivas y fiscalizadoras correspondientes, etc. Sin embargo, estas leyes dotadas de buenas intenciones suelen ser ineficientes cuando de solucionar un problema social se trata. ¿Por qué? Porqué no se realizan sobre una base empírica.

Cuando de regular se trata se debe tener en consideración los costos que la regulación implica, de manera que si los costos son menores que los beneficios entonces se tendría que optar por la regulación, caso contrario se debería optar por la no regulación dejando que el mercado sea quien corrija sus fallas.

Las obras artísticas pueden ser protegidas -hasta cierto punto- por los contratos. Como sabemos los contratos generan derechos y obligaciones entre las partes contratantes.  Así, el autor de un libro podría extender un contrato por el cual sólo transfiera su obra a condición que ésta no sea reproducido por el comprador, quedando éste último obligado contractualmente a no realizar copias del escrito, CD, o de la película. De manera que en la comercialización de esta clase de productos existan contratos por adhesión o cláusulas generales de contratación que detallen las obligaciones del comprador, de manera que ésta información sea remitida a una base de datos, y por si a alguien se le ocurre reproducir la obra si autorización del autor sólo habría que recabar dicha información de la base de datos e iniciar las acciones correspondientes contra los presuntos implicados (todos los compradores). El problema surgiría cuando el comprador de la obra, obligado por un contrato a no reproducirla, pierda la misma o la extravía y ésta cae en poder de un tercero que por no ser parte de la relación contractual no se encuentra obligado a no hacer reproducciones, y por no tener obligación contractual alguna es probable que haga lo que quiera, porque no está vinculado a nada.

Así, como anota Espuglas Boter: “la vía contractual tiene ciertas limitaciones de tipo práctico; puede que resulte problemático o incluso hacer cumplir depende de qué contratos legítimos. Un ejemplo: el autor puede fijar como condicionante el que los individuos no rasguen ninguna de las páginas, y efectivamente si algún comprador rompiera una página habría violado los términos del contrato. Pero, ¿cómo puede saber el autor si alguien ha roto una página de su obra? ¿Cómo puede asegurarse de que los compradores están cumpliendo correctamente con lo estipulado en el contrato? Luego la vía contractual, además de las limitaciones impuestas en razón de su propia naturaleza (sólo vincula a las partes firmantes, no a terceros), posee también limitaciones prácticas que restringen su aplicabilidad”[11].

No está demás decir que la vía contractual por más sugestiva que parezca tiende a incrementar los costos de transacción desde el momento en que el consumidor debe leer los contratos e incrementa sus costos de oportunidad.

Por otro lado, los consumidores pueden boicotear a los informales, de manera que discriminen sus productos por el no respetar la autoría, haciéndolo no obstante de manera legítima; o los diarios locales pueden actuar como distribuidores de la obra, es decir que ésta salga por fascículos cada fin de semana o mensualmente, atando la adquisición del libro a la adquisición del diario (por más amarillista que ésta sea). Y así, existen una serie de medidas que se podrían poner en la práctica sin necesidad de que el legislativo promulgue una “ley contra la piratería” y la refuerce con su “reglamento” o con una “ley complementaria”.

Sin embargo, el Estado también podría adoptar medidas de fuerza eficientes. Por ejemplo, podría decirse que los piratas son unos free-riders, es decir obtienen un beneficio sin incurrir en costo alguno, pues se beneficien de la creación de un tercero, cuando ésta sale a la luz ya esta en el mercado informal ¿incurrieron en algún costo? No, pues entonces hagamos que incurran en uno, ¿cuál? Impuestos, no sólo a quienes venden sino también a quienes actúan como distribuidores y a quienes se dedican a  fabricar las materias primas de tal actividad. No obstante, esto implicaría considerar a la piratería como un negocio formal, lo cual no tendría nada de malo, pues si este negocio ha sido capaz de generar una millonada de pérdidas, entonces porque no es capaz de generar ingresos.

Pensar en institucionalizar la piratería puede ser jalado de los pelos. Pero no plantear soluciones eficientes resulta peor. Cuidado que de tanto jalarnos los pelos nos quedemos calvos.

VI. REFLEXIONES FINALES.

En el presente trabajo hemos tratado de entender cuales son las justificaciones de la propiedad intelectual pese las contradicciones que plantea. Asimismo, teniendo como punto de partida su justificación hemos desarrollado brevemente los incentivos y -por que no decirlo- las justificaciones de la piratería, socialmente aceptada pero legalmente rechazada. No deseo ser un hereje, pero creo que éste aspecto debe ser repensado y reformulado. Quizás hayamos dejado de lado analizar éste fenómeno desde la perspectiva económica de la ley, es decir el costo en que un agente debe incurrir para ser formal; sin embargo se ha dejado abierta la posibilidad ha que se planteen soluciones distintas a las planteadas comúnmente, es decir la ley. Somos testigos que en muchos casos las leyes “anti…” no son eficientes, muy por el contrario generan confusión entre sus operadores. Pero si no se adoptan soluciones prácticas, cabría entonces preguntarse: ¿la propiedad intelectual debe seguir existiendo?

¿Usted que opina?

(*)

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