Derecho y Cambio Social

  

  Es  una  garantía  para  los  administrados  –sean  personas  naturales  o  jurídicas- poder  contar  con  la  opción  de  acudir  a  una  instancia  jerárquicamente  superior  en  la  escala  de  la  Administración;  o  poder  dirigirnos  al  Poder  Judicial  vía  proceso  contencioso administrativo;  en  aras  de  lograr  la  modificación  de  una  decisión  previamente  adoptada  y  que  consideramos  que  no  se  ajusta  a  derecho  o  que  ha  vulnerado  algún  derecho  fundamental.  

  

Pocas  personas  podrían  sustentar  la  discrecionalidad  de  las  autoridades;  aduciendo  alguna  especie  de  “conocimiento  superior  o  divino”  por  parte  del  órgano  de  la  Administración  –o  la  persona  que  lo  encarna‐ que  haga  incuestionables  e  inmutables  sus  decisiones;  de  forma  tal  que;  la  palabra  de  dicha  entidad  o  de  dicho  funcionario,  se  convierte  en  norma  con  rango  legal  o  incluso,  con  rango  constitucional.  

  

Sin  embargo,  en  nuestro  país  ocurre  una  paradoja  que  no  es  difícil  de  identificar  y  que,  a  pesar  de  ello,  no  ha  sido  anotada  de  forma  debida  por  la  doctrina;  perdiendo  de  vista  las  implicancias  legales  que  ello  genera,  o  incluso,  perdiendo  de  vista,  una  posible  inconstitucionalidad.  En  dicho  sentido,  creemos  que  nuestro  artículo  podría  generar  incentivos  correctos  para  que  el  lector  tome  una  decisión  sobre  si  la  situación  que  comentaremos  en  las  líneas  venideras;  se  ajusta  o  no  a  derecho.  

 

            I.  LA  DISCRECIONALIDAD  COMO  BARRERA  DE  ACCESO  AL MERCADO:  

  

El  artículo  11º  de  la  Ley  26702  Ley  General  del  Sistema  Financiero  y  del  Sistema  de  Seguros  y  Orgánica  de  la  Superintendencia  de  Banca  y  Seguros  (en  adelante  “ley  general”);  establece  los  supuestos  en  los  cuales  se  requiere  contar  con  autorización  de  la  Superintendencia  (en  adelante  SBS);  dentro  de  los  cuales  encontramos  a  las  personas  que:  a)  quieran  dedicarse  al  giro  propio  de  las  empresas  del  sistema  financiero  (captación  de  ahorro  del  público);  b)  quieran  dedicarse  al  giro  propio  de  las  empresas  de  seguros;  c)  quieran  efectuar  anuncios  o  publicaciones  en  los  que  se  afirme  o  sugiera  que  practica  operaciones  y  servicios  que  sólo  pueden  er  prestados  por  quienes  cuentan  con  la  respectiva  autorización  y  d)  usen  en  sus  razones  sociales,  formularios  o  algún  otro  medio,  términos  que  lleven  a  pensar  que  la  actividad  realizada,  comprende  operaciones  que  solo  pueden  realizarse  con  la  autorización  de  la  SBS.  

  

En  buena  cuenta;  se  requiere  autorización,  por  ejemplo,  para  hacer  banca,  parecerse  a  un  banco;  anunciarse  como  banco;  afirmar  que  es  un  banco;  o  hacer  creer  al  público  de  que  es  un  banco,  actúa  como  banco  o  realiza  alguna  operación  propia  de  un  banco,  sin  contar  con  la  “autorización  divina”  de  la  SBS.  

  

Hasta  ahí,  sin  embargo,  podemos  no  objetar  nada;  ya  que  entendemos  –aunque  no  necesariamente  compartamos  el  grado  en  qué  se  hace‐ que  la  actividad  bancaria,  por  mencionar  el  ejemplo  que  venimos  trabajando,  es  una  actividad  regulada.  Dicha  regulación  comprende  una  a)  regulación  de  entrada;  b)  regulación  operativa  y  c)  regulación  de  salida  del  mercado.   

  

Los  problemas  –creemos‐ comienzan  cuando  el  artículo  21º  de  la  Ley  General;  establece  que  “la  superintendencia  emitirá  la  resolución  que  autoriza  o  que  deniega  la  organización  de  una  empresa,  la  que  no  requiere  exposición  de  fundamentos,  ni  es  susceptible  de  impugnación  en  la  vía  administrativa  o  en  la  judicial”  (el  subrayado  es  nuestro).   

  

En  buena  cuenta,  dicha  decisión  –la  cual  es  absolutamente  arbitraria- no  puede  ser  cuestionada  ante  nadie,  bajo  motivo  cualquiera.  El  tema  se  complica  más,  cuando  al  leer  la  Ley  General,  nos  percatamos  que  existe  una  evaluación  sobre  la  “reconocida  idoneidad  moral”  de  aquellos  que  crean  la  persona  jurídica,  tal  y  como  puede  ser  revisado  por  el  lector,  dirigiéndose  al  artículo  19º  de  la  referida  norma.  

  

En  buena  cuenta,  la  Superintendencia  evalúa  la  moralidad  de  quienes  pretenden  hacer  banca  –  ¡sabe  Dios  bajo  que  criterios!‐ y  deniega  la  autorización  bajo  las  razones  que  crea;  sin  la  necesidad  de  motivar  absolutamente  nada  y  sin posibilidad  de  cuestionar  dicha  decisión  ante  sede  alguna…  en  fin,  todo  un  abuso.  

  

Bajo  esa  línea;  la  discrecionalidad  con  la  que  obra  la  Superintendencia;  se  constituye  –creemos‐ en  una  barrera  abusiva  de  acceso  al  mercado;  barrera  que  no  responda  a  ningún  tipo  de  fundamento  técnico  y  que  atenta  contra  toda  lógica.  Pero  ahí  no  queda  todo…  encima  genera  incentivos  perversos  para  la  Superintendencia  y  quienes  resuelven,  como  podremos  exponerlo  a  continuación.  

  

            II. LA  DIOSA  BUROCRACIA  Y  LOS  ADMINISTRADOS:  UNA  HISTORIA  DE  CIENCIA  FICCIÓN.  

 

Existe  una  razón  fundamental  por  la  que  es  necesaria  –y  saludable la  revisión  judicial  de  las  decisiones  de  la  Administración:  generar  desincentivos  al  abuso  de  poder[i].

  

En  efecto,  la  existencia  de  una  vía  adicional  para  resolver  la  controversia  o  cuestionar  una  decisión  administrativa  determinada,  reduce  los  costos  de  transacción  propios  de  la  realización  de  actos  de  corrupción.  

  

Nos  explicamos.  Si  existe  la  posibilidad  de  optar  por  la  vía  contencioso‐administrativa  en  virtud  a  nuestro  desacuerdo  con  la  decisión  recaída  en  sede  administrativa;  el  funcionario  de  la  administración,  en  aras  de  que  su  acto  de  corrupción  o  su  decisión  errónea  o  interesada  prospere,  deberá  ponerse  de  acuerdo  con  el  juez,  quien  revisará  su  decisión.  

  

En  otras  palabras;  para  que  el  abuso  de  poder  y  el  perjuicio  al  administrado  se  materialice  y  sea  perenne  –por  ejemplo,  que  determinada  persona  nunca  tenga  la  vía  libre  para  dedicarse  al  negocio  bancario  en  el  Perú deberá  ponerse  de  acuerdo,  el  funcionario  administrativo  con  el  juez,  de  tal  forma  que  la  decisión  en  sede  administrativa  no  se  vea  reformada  en  la  sede  judicial.  

  

Sin  embargo,  como  en  el  Poder  Judicial  los  casos  se  asignan  mediante  un  mecanismo  aleatorio  –en  principio,  nadie  sabe  en  que  juzgado  irá  a  parar  el  caso  determinado se  elevan  los  impedimentos  para  la  “alineación”  de  intereses  entre  el  juez  y  el  funcionario  administrativo.  

 

Obsérvese  ahora  el  supuesto  en  el  cual  se  elimina  la  posibilidad  de  revisión  judicial  de  la  decisión  administrativa.  Los  costos  de  realizar  actos  corruptos  o  de  ponerse  de  acuerdo  con  el  juez  han  llegado  a  cero,  por  lo  que  los  funcionarios  administrativos,  resultan  siendo  –de  hecho  y  de  derecho‐ la  última  palabra[ii].

  

Pues  esta  situación  es  la  que  de  forma  inexplicable  contempla  la  Ley  General,  cuando  impide  cuestionar  las  decisiones  de  la  Superintendencia;  y  el  asunto  se  agrava  aun  más,  cuando  se  le  otorgan  facultades  para  evaluar  la  “idoneidad  moral”  de  terceros.   

  

A  continuación  procederemos  a  hacer  una  exposición  del  porqué  consideramos  que  dichas  disposiciones  de  la  Ley  General  adolecen  e  incostitucionalidad.  

  

            III. DEL  PORQUÉ  ES  INCONSTITUCIONAL  LA  DISCRECIONALIDAD  DE  LA  SUPERINTENDENCIA  DE  BANCA  Y  SEGUROS.  

  

En  primer  lugar,  se  impone  la  necesidad  de  hacer  un  ensayo  de  definición  de  las  acciones  contencioso‐administrativas;  las  cuales  pueden  entenderse  como  los  procesos  que  tienen  por  finalidad  la  obtención  de  un  pronunciamiento  del  órgano  jurisdiccional;  en  relación  a  la  invalidez  o  ineficacia  de  la  resolución  administrativa  impugnada;  determinando  si  al  ser  expedida,  se  ha  incurrido  en  alguna  causal  de  nulidad  prevista  en  la  legislación;  así  como  el  restablecimiento  o  reconocimiento  de  una  situación  jurídica  individualizada  y  la  adopción  de  cuantas  medidas  sean  necesarias  para  el  restablecimiento  o  reconocimiento  de  la  situación  jurídica  lesionada,  aun  cuando  no  hayan  sido  pretendidas  en  la  demanda,  pudiendo  establecerse  la  cesación  de  las  actuaciones  no  sustentadas  en  acto  administrativo  alguno.  

  

Todo  acto  administrativo  será  plenamente  válido  en  tanto  la  instancia  administrativa  superior  o  el  órgano  jurisdiccional  no  emitan  un  pronunciamiento  sobre  la  misma,  declarándola  nula  u  ordenando  la  expedición  de  una  nueva  resolución  administrativa  sobre  el  particular.  

  

El  artículo  IV  del  Título  Preliminar  de  la  Ley  27444  Ley  del  Procedimiento  Administrativo  General,  establece  los  principios  que  deben  regir  los  procedimientos  administrativos;  señalando  como  primer  principio,  al  principio  de  legalidad,  estableciendo  expresamente  que  “Las  autoridades  administrativas

deben  actuar  con  respeto  a  la  Constitución,  la  ley  y  al  derecho,  dentro  de  las  facultades  que  le  estén  atribuidas  y  de  acuerdo  con  los  fines  para  los  que  les  fueron  conferidas”  (el  subrayado  es  nuestro).  

  

De  esta  forma,  queda  claro  que  todo  procedimiento  administrativo,  debe  estar  sujeto  a  las  disposiciones  que  establece  la  Constitución.  Así  queda  clarificado  cuando,  además,  el  artículo  V  del  mismo  título  preliminar,  señala  como  fuente  del  procedimiento  administrativo,  a  las  disposiciones  constitucionales.  

  

Asimismo,  el  artículo  218º  de  la  Ley  antes  señalada,  ha  contemplado  expresamente  al  proceso  contencioso‐administrativo;  señalando  la  habilitación  de  dicha  vía,  para  los  casos  en  los  que  se  cuestione  una  resolución  que  agote  la  vía  administrativa;  como  aquellos  en  los  cuales  no  procede  una  impugnación  en  sede  administrativa,  por  ejemplo,  las  resoluciones  de  la  Superintendencia  que  no  son  apelables  en  sede  administrativa  (y  en  sede  alguna,  según  la  Ley  General).  

  

Entendemos,  entonces,  que  las  disposiciones  constitucionales  deben  ser  observadas  sin  excepción,  no  solo  al  ser  expresamente  contempladas  como  fuente  del  procedimiento  administrativo,  sino  –además- por  jerarquía  normativa.  De  esta  forma,  una  lectura  del  artículo  148º  de  la  Constitución  de  nuestro  país,  resulta  de  observancia  obligatoria,  cuando  señala  que  “las  resoluciones  administrativas  que  causan  estado  son  susceptibles  de  impugnación  mediante  la  acción  contencioso‐administrativo”.  

  

De  esta  forma,  se  exige  que  una  resolución  que  causa  estado  y  que  tenga  carácter  administrativo  –como  las  de  la  Superintendencia- sean  impugnables  ante  el  Poder  Judicial  en  contencioso‐administrativo.  Ello  se  haya  impuesto  por  expresa  remisión  a  la  Constitución  Política  del  Perú,  con  lo  cual  inferimos  que  las  disposiciones  de  la  Ley  General  adolecen  de  un  vicio  de  inconstitucionalidad.  

  

Debe  tenerse  en  consideración  que,  adicionalmente,  lo  antes  anotado  se  traduce  en  la  imposibilidad  de  poder  pedir  explicaciones  a  la  autoridad  administrativa  sobre  dicha  situación,  lo  cual  deriva  en  un  problema  de  accountability  que  solo  redunda  en  perjuicio  de  todos  los  solicitantes  de  la  autorización  de  uncionamiento3.  

  

Adicionalmente;  una  lectura  del  artículo  4º  de  la  Ley  27584  Ley  que  Regula  el  Proceso  Contencioso  Administrativo;  permite  identificar  las  actuaciones  administrativas  que,  en  general,  son  impugnables  mediante  esta  vía;  contemplando  en  primer  lugar  y  de  forma  genérica  “a  los  actos  administrativos  y  cualquier  otra  declaración  administrativa”  (el  subrayado  es  nuestro).  

  

            IV. EL  GATO  VOLADOR  Y  LAS  RESOLUCIONES  QUE  “CAUSAN  ESTADO”.  

  

Ahora  bien,  con  no  mucha  habilidad  se  puede  intentar  rebatir  nuestra  exposición  recurriendo  al  auxilio,  que  la  propia  redacción  de  la  Constitución  otorga,  cuando  hace  referencia  a  las  Resoluciones  que  “causan  estado”.   

  

Decimos  que  con  no  mucha  habilidad  ya  que  el  argumento  es  bastante  predecible;  nosotros  decimos  que  las  resoluciones  de  la  Superintendencia  causan  estado  y  por  tanto  son  impugnables  en  sede  judicial;  el  argumento  contrario  es  sencillo;  decir  que  no  “causan  estado”  y  asunto  arreglado.  Sin  embargo,  para  poder  clarificar  aun  más  nuestra  argumentación  expondremos  algunas  consideraciones  sobre  este  polémico  tema.  

  

La  Sala  de  Derecho  Constitucional  y  Social  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  ha  estimado  que  debe  entenderse  por  resolución  que  cusa  estado  a  “aquella  expedida  por  la  máxima  autoridad  administrativa  que  se  pronuncia  sobre  la  cuestión  de  fondo  planteada  en  la  reclamación  petición  o  impugnación;  pero  también  se  causa  estado  con  la  expedición  de  resoluciones  interlocutorias  o  de  mero  trámite,  cuando  éstas  impiden  totalmente  la  continuación  del  procedimiento  administrativo”[iii].  

  

En  buena  cuenta,  podemos  decir  que  las  resoluciones  que  causan  estado,  son  aquellas  que  expresan  la  última  palabra  por  parte  de  la  Administración,  con  respecto  a  un  reclamo,  solicitud  o  impugnación;  como  por  ejemplo,  cuando  la  máxima  instancia  de  la  Superintendencia,  deniega  la  solicitud  de  autorización  de  funcionamiento.  

  

El  lector  atento  percibirá  que  resulta  muy  sencillo  notar  la  inconstitucionalidad  manifiesta  de  las  disposiciones  de  la  Superintendencia  de  Banca  y  Seguros  que  impiden  la  revisión  judicial  con  respecto  a  las  decisiones  de  la  Administración  en  última  instancia  de  dicha  sede.   

  

La  necesidad  del  acceso  a  la  vía  judicial,  se  hace  más  palpable  en  virtud  a  que  muchas  decisiones  administrativas  son  expedidas  por  una  única  instancia  dentro  de  la  Administración.  Dicha  situación  ha  sido  acertada  y  oportunamente anotada  por  Danós[iv]  cuando  refiere  que  “Nos  parece  importante  resaltar  que  el  legislador  no  ha  considerado  inexorable  la  vigencia  del  principio  de  la  instancia  plural  n  el  procedimiento  administrativo  porque,  en  criterio  que  compartimos,  es  evidente  que  existen  circunstancias  en  que  es  imposible  la  apelación  de  un  acto  administrativo  ante  un  superior  jerárquico  que  no  existe,  como  sucede  cuando  un  acto  ha  sido  dictado  por  funcionarios  que  por  mandato  constitucional  o  legal  gozan  de  autonomía  administrativa  en  sus  funciones.  Ello  no  es  novedoso  en  nuestro  ordenamiento  en  el  que  existen  numerosas  normas  que  establecen  una  sola  instancia  de  impugnación  en  sede  administrativa,  por  que  lo  decisivo  para  la  protección  de  los  derechos  e  intereses  de  los  particulares  no  es  el  establecimiento  de  numerosas  instancias  administrativas,  sino  que  no  se  obstaculice  innecesariamente  sus  posibilidades  de  acceder  a  la   tutela  judicial  en  demanda  del  control  de  legalidad  de  la  administración  pública”  (el  subrayado  es  nuestro).   

  

Consideramos  que  sostener  una  tesis  que  impida  el  acceso  al  proceso  contencioso‐administrativo  de  una  resolución  que  claramente  causa  estado,  como  lo  es  aquella  que  deniega  una  autorización  de  funcionamiento  por  parte  de  la  SBS,  es  como  sostener  que  los  “gatos  voladores”  existen  en  verdad  y  que  cobran  vida  por  la  sola  existencia  de  una  canción  así  como  esta  restricción  cobraría  vida,  solo  porque  la  Ley  General  lo  dice,  en  abierta  contradicción  con  la  Constitución  de  nuestro  país.   

  

            V. CONCLUSIÓN.  

En  conclusión,  estimamos  que  la  discrecionalidad  con  la  que  cuenta  la  Superintendencia  de  Banca  y  Seguros,  y  agravada  por  la  imposibilidad  de  cuestionar  sus  decisiones  en  sede  judicial;  representan  una  manifiesta  inconstitucionalidad;  y  que  no  ha  sido  debidamente  anotada  y  denunciada  por  la  doctrina.  

  

Recalcamos  que,  con  las  disposiciones  de  la  Ley  General  actual;  simplemente  se  están  reduciendo  los  costos  de  transacción  para  la  perpetuación  de  las  decisiones  administrativas  arbitrarias;  y  generando  incentivos  perversos  en  perjuicio  de  los  solicitantes  que  se  verán  arbitrariamente  evaluados,  incluso,  en  cuanto  a  su  idoneidad  moral.  

  

Esperamos  que  estas  reflexiones,  sirvan  no  solo  para  anotar  el  problema  sino  para  empezar  a  generar  un  debate  en  torno  al  particular,  promoviendo  posibles  modificaciones  a  la  legislación  comentadas,  en  aras  de  evitar  la  promulgación de  futuras  leyes  que  generen  seudo  Dioses  en  vez  de  colaborar  a  la  organización  de  entidades  que  garanticen  un  mínimo  respeto   los  derechos  de  los  administrados.  

  

Entendemos  que  existen  posturas  que  consideran  pertinente  la  inclusión  de  ciertos  actos  de  discrecionalidad  por  parte  de  la  Administración;  sin  embargo,  consideramos  que  dicha  discrecionalidad  también  podrá  ser  catalogada  como  eficiente;  en  cuanto  los  beneficios  de  la  misma  superen  el  costo  social  derivado  de  ella.  La  reducción  de  costos  de  transacción  (en  particular;  la  inexistencia  de  costos  de  cooperación  entre  funcionarios  de  la  administración  y  funcionarios  judiciales)  tan  solo  nos  conducirán,  en  este  caso,  a  la  creación  de  perversos  incentivos;  de  costos  que  finalmente  serán  trasladados  a  todos  nosotros.