Derecho y Cambio Social

CONTENIDO

I.                    INTRODUCCIÓN

II.                  ANTECEDENTES

2.1.              Antecedentes Socio Históricos: Grupos Culturales y Pueblos Indígenas

2.2.              Antecedentes Normativos: Discurso Jurídico Liberal Republicano

III.               ANÁLISIS NORMATIVO

3.1.              Tratamiento Jurídico Legal de las Reservas Territoriales “Indígenas”

3.2.              Recuento Contemporáneo de las Reservas Territoriales “Indígenas”

3.3.              Las Nuevas Propuestas Legales: Comisión Especial y Dictamen de la Comisión de Amazonía del Congreso

IV.               PROPUESTAS A FUTURO SOBRE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y EN CONTACTO INICIAL

4.1.              Estrategias Normativas a Seguir

4.2.              Herramientas Jurídicas de Protección: Régimen Especial de Protección

4.3.              Creación del Sistema Mixto de Protección: Amalgama entre el Discurso de la Conservación y el Discurso Indígena

V.                  CONCLUSIONES

VI.               FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN

 CUADROS Y MAPA

“En años recientes nuevos hechos agravan esta situación: el establecimiento de áreas protegidas o reservas forestales, y la concesión de derechos de explotación minera y forestal. Estas medidas en general excluyen del aprovechamiento de los recursos a las poblaciones indígenas asentadas dentro o en el entorno de las mismas, no toman en cuenta el impacto sobre las necesidades de las comunidades, no incluyen soluciones a tales impactos y no han sido consultadas con los interesados”.

Rodolfo Stavenhagen.- Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas[1]

I.                   INTRODUCCIÓN

De manera tradicional, las políticas públicas en muchos Estados Latinoamericanos no han mantenido una visión integral con respecto al tratamiento jurídico de los derechos colectivos de los “pueblos indígenas” y la protección al medio ambiente. Si bien es cierto que ambos campos jurídicos se consideran dentro de la protección de los derechos humanos de “tercera generación”[2], muchas veces su regulación ha estado en contradicción constante, mellando la funcionalidad de uno u otro bien jurídico a tutelar, sin mencionar a los manipulados sujetos de derecho que las elites políticas de cada Estado creen proteger.

En esta contradicción podemos apreciar tanto a los discursos jurídicos de la conservación e indígena confrontados por los intereses económicos y sociales de una cultura societaria imperante en los países de América Latina, como a los diversos grupos culturales sometidos a una estructura jurídica nacional excluyente y desigual. Después de dos décadas de violencia política, el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú (2003) concluía poniendo en manifiesto la existencia de un “grave divorcio estructural entre el Perú oficial y el drama real que viven los pueblos y comunidades indígenas”[3]:

“9. La CVR ha constatado que la tragedia que sufrieron las poblaciones del Perú rural, andino y selvático, quechua y asháninka, campesino, pobre y poco educado, no fue sentida ni asumida como propia por el resto del país; ello delata, a juicio de la CVR, el vedado racismo y las actitudes de desprecio subsistentes en la sociedad peruana a casi dos siglos de nacida la República”[4].

En el caso del Perú, históricamente, los discursos de la conservación no han comprendido un enfoque de derechos humanos y menos herramientas integrales que protejan el ambiente o el aprovechamiento de los recursos naturales y, al mismo tiempo, puedan operar estas mismas herramientas jurídicas de protección a los pueblos indígenas en cualquier situación de indefensión social. Más aún, después de las reformas neoliberales impuestas en Latinoamérica a través del Consenso de Washington (1990), los intereses de las elites políticas de muchos países de la región parecen instrumentalizar la vinculación entre la amazonía (ambiente natural) y los pueblos indígenas (ambiente sociocultural) a través del discurso del “desarrollo” sobre la inversión privada y la generación de una supuesta economía contra la pobreza, como fue el sustento económico social del proyecto del Gas de Camisea. En este contexto, el discurso de la conservación debe establecer vínculos de estudio, interés y trabajo entre la protección de la naturaleza y sus recursos naturales, y los pueblos indígenas, sobretodo, los que se encuentran en aislamiento voluntario y contacto inicial[5].

Este trabajo pretende, a partir de un diagnóstico normativo de la situación de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, señalar algunos supuestos de vinculación conceptual, jurídica y de planificación para una eventual propuesta de sistema mixto de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial y los recursos naturales a través de las reservas territoriales del Estado a favor de pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial o simplemente reservas territoriales “indígenas”.

Brevemente abordaremos los antecedentes del caso a través de un análisis histórico social de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial.; posteriormente trataremos la situación normativa de estos pueblos en la legislación nacional; para luego realizar una evaluación de las reservas territoriales “indígenas” actualmente y de las propuestas de nuevas reservas; y finalmente presentar algunas propuestas que conlleven a elaborar un sistema de protección mixto de los derechos de estos pueblos indígenas y los recursos naturales a través del régimen especial de las reservas territoriales “indígenas”.

II.                ANTECEDENTES

2.1.            Antecedentes Socio Históricos: Grupos Culturales y Pueblos Indígenas

El proceso histórico vivido en el Perú es muy similar al vivido por los países de Latinoamérica, especialmente por los países “andinos”[6]. Los discursos políticos “oficiales” decimonónicos afirmaban que las sociedades “democráticas” latinoamericanas estaban compuestas por ciudadanos con las mismas libertades -por ejemplo, el derecho a acceder a la justicia- y que se reconocían como iguales -la ley nacional los tutelaba a todos por igual-. Pero en el discurso legal y constitucional decimonónico esto era así solo para algunos, no para los indios, no para el quechuahablante, no para el diferente[7].

El proceso de subalteridad era claro y concreto: el indio no era sujeto de derecho más que para cuestiones formales del gobierno representativo. Asimismo, son muchos momentos en los cuales se vincula la historia de los diferentes pueblos originarios o indígenas que habitan al Perú con el pasado latinoamericano, sin aún ser reconocidos como “ciudadanos peruanos”, como lo hemos mencionado, viviendo en una situación de exclusión y desigualdad permanente.

Si analizamos seriamente el proceso histórico de los pueblos indígenas en el Perú, podremos comparar que la imposibilidad de aglutinarse en un movimiento indígena o la construcción de su identidad cultural es a efectos del proceso de atomización social, político y cultural vivido a través del régimen legal de comunidades campesinas, proceso de estructura jurídica en el cual la identificación a una cultura o identidad quechua, aymara o amazónica shipiba, se subsume por la identidad forjada en el espacio local (“comunidad” legal). Asimismo, podemos plantear una serie de momentos que trastornan el proceso histórico integral de los pueblos indígenas:

1. La movilidad social de personas en el Tawantinsuyo a través de “trabajo forzoso” y la esclavitud (yanaconas y mitimaes) (Siglo XVI), imposibilitó un proceso homogéneo de identidad cultural;
2. La debilidad institucional del Tawantinsuyo, referido a la protección de la identidad cultural (Siglo XVI);
3. Desestructuración del espacio social cultural Ayllu y el proceso social de las “Reducciones” de Toledo del siglo XVI, con los cuales las autoridades virreinales agrupaban a los indios en barrios de ciudades pequeñas, logrando que el quechua sea una lengua común entre los indígenas y no dispersándose en el espacio colonial (1570);
4. El establecimiento del régimen de “Encomenderos”, con el cual se explota al indio a través de los futuros espacios locales como son las parroquias y la relación comunidad-hacienda (Siglo XVII);
5. El proceso de las reformas borbónicas, la expulsión de los Jesuitas de América española y el retiro de privilegios de las elites cuzqueñas y provenientes de otros lugares del Perú con la perdida de identidad “cultural” por parte de este grupo social (Siglo XVIII);
6. El amalgamiento de la visión tradicional y la utopía liberal sobre el indio en la república peruana decimonónica, formalidad en su subjetividad política y económica y proceso de expropiaciones de sus tierras a través de figuras jurídicas como el “título supletorio”[8] (Siglo XIX); y
7. Construcción del concepto de comunidades campesinas y nativas a raíz de la discusión positivista de una clase trabajadora después de la Guerra del Pacifico; y a inicios del siglo XX cuando Mariategui señala lo esencial de la agenda política nacional el “problema del indio”.

Ciertamente, el proceso social de mercantilización y concentración de la propiedad durante la colonia afectó la identidad cultural de los pueblos originarios. En el caso de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, el proceso de “extirpación de idolatrías” y la participación de “ordenes eclesiásticas” (dominicos, franciscanos, etc) produjeron el establecimiento de lazos forzosos con la sociedad nacional. No obstante, muchos de estos pueblos se mantuvieron alejados de la cultura societaria imperante por lo inaccesible del espacio de biodiversidad. Es después con la República y los intereses económicos sobre el Amazonas (la época del caucho y el oro en el Amazonas a inicios del siglo XX y después de la segunda guerra mundial, el interés por la extracción forestal en región amazónica) que estos pueblos fueron contactados por una lógica de mercado imperante y que no visibiliza a estos grupos culturales como sujetos de derecho.

2.2.            Antecedentes Normativos: Discurso Jurídico Liberal Republicano

Es interesante entender que el periodo republicano mantuvo y, en algunos casos, acentuó las diferencias sociales, económicas y culturales y la exclusión en que vivían los “indios”, conocidos así por la legislación colonial y por la nueva república criolla peruana. Asimismo, este fenómeno, no era singular del Perú, sino era una característica común en todos los países latinoamericanos[9].

Existen una serie de normas constitucionales, legales e infralegales que realizaron un tratamiento excluyente al indio, sin reconocerlo como sujeto de derecho y más aún, rescatando la visión del “indio” de la tradición conservadora de la sociedad colonial[10]. Es así como el naciente constitucionalismo peruano considera a los pueblos indígenas, desde una visión de subalteridad, como un “incivilizado”, un niño, un ser humano que no reconoce el bien y el mal, no tiene la fe de Dios o la ha perdido. La Constitución fundante del Estado peruano y la visión criolla de nación consideraban a los “indios” –al parecer, todos estaban en una situación de aislamiento, no contactados para la cultura societaria imperante- de la siguiente manera:

“Artículo 90. Las atribuciones del Senado son:

(...)

10. Velar sobre la conservación y mejor arreglo de las reducciones de los Andes; y promover la civilización y conversión de los infieles de su territorio conforme al espíritu del Evangelio”.

Asimismo, la Constitución de 1828 señala la función de contacto obligatorio a través de las Juntas Departamentales:

“Artículo 75. Son atribuciones de estas Juntas [Departamentales]:

10. Entender en la reducción y civilización de las tribus de indígenas limítrofes al departamento, y atraerlos a nuestra sociedad por medios pacíficos”.

En ese sentido, queda claro que en la primera parte del siglo XIX, la república no consideraba al indio como un sujeto de derecho pleno. Es más, traía problemas para el sistema de representación política por el derecho que podía ejercer dado los requisitos tradicionales y censatarios conjugados en las leyes y reglamentos electorales[11]. Es decir, la República se dividió en la “República de Indios” y la “República de Criollos”. Al indio que interactuaba con la sociedad nacional, se le reconocieron ciertos derechos, sin embargo, se le trató sin alteridad jurídica o social. Y al indio que nunca tomó contacto con esta sociedad nacional, la iglesia u algunos órganos del Estado tomaban la función de “civilizarlos”.

A partir de la segunda mitad del siglo XIX, la intención de “civilizarlos” era con la finalidad de insertarlos en el proceso de manufacturación o en la actividad agrícola[12]. Los indios reconocidos, agrupados en el campo o en el mundo rural a través de reducciones o comunidades, los quechuas, eran conocidos como “pueblo de peruanos” o “pueblo de indios”[13], una unidad social que muy pronto se transformaría –a raíz de de muchos levantamientos de estas comunidades “quechuas”- en la atomización “cultural” de las comunidades campesinas reconocidas constitucionalmente en el siglo XX.

Con las reflexiones de Mariátegui sobre el problema del indio y el atraso del mundo agrícola sobre la “modernidad” del siglo XX, los continuos levantamientos de campesinos por la expropiación legal de sus tierras a través de los instrumentos legales usados por los hacendados, el Estado nación del Perú estableció un régimen legal de comunidades campesinas con la Constitución de 1920 para proteger el derecho de propiedad sobre sus tierras:

“Artículo 41. Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.

(...)

Artículo 58. El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan”.

Esta norma marca un hito en cuanto a la regulación del derecho de propiedad de las tierras, declarando la constitucionalidad la protección de las tierras campesinas y nativas. Sin embargo, el silencio constitucional con respecto a los no contactados sería una constante durante todo el siglo XX. Estos seguían manteniendo una interacción con ordenes eclesiásticas y circuitos económicos cada vez interesados en explotar el caucho o minerales preciosos. De esta manera podemos concluir que a través de la asimilación y contacto permanente del grupo cultural quechua como parte de la actividad de producción agrícola, se inicia una regulación tuitiva y paternalista de los derechos de estas comunidades como personas jurídicas. Si bien el artículo 58 señala una protección general es recien con dos normas posteriores que se regula expresamente los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial:

1. El art. 18 del Protocolo de Amistad y Cooperación Río de Janeiro entre Perú y Brasil de 1934, el cual se establece por primera vez un régimen especial de protección a favor de “Silvícolas no adaptados o no completamente adaptados a la civilización”. Pese al discurso jurídico excluyente, se realiza un primer reconocimiento e instrumentalización jurídica de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial, denominándoseles “silvícolas no adaptados o no completamente adaptados a la civilización”. Se le reconoce el derecho a la propiedad, a la enseñanza en lengua indígena, se prohíbe el trabajo forzado u obligatorio por lo sucedido con la esclavitud en el aprovechamiento del “caucho” en la selva peruana a inicios del siglo XX, y el respeto a sus usos y costumbres aplicables en sus respectivas “reducciones de indígenas”. Este ultimo concepto es un antecedente notorio del tratamiento de reservas territoriales, sin embargo, denota la idea excluyente entre cultura societaria imperante y otros grupos culturales; y,
2. Por Decreto Supremo Nº 03 del 1 de marzo de 1957, se dispone a favor de las “tribus silvícolas” (pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial) la reserva de áreas necesarias para asegurar su subsistencia, de preferencia en las zonas donde se comprobaba su existencia y posesión inmemorial. Sin embargo, sólo se limitó a reservar tierras en las zonas próximas a las vías de comunicación en pequeñas extensiones con relación a su población, sustentado en datos demográficos estimativos reducidos, situación que produjo muchos conflictos con los colonos por la posesión de la tierra.

Ciertamente, estas normas conformaron un sistema integral de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Dado el grado de estado de indefensión en el cual vivieron estos pueblos, por contagio de enfermedades infecto contagiosas[14], colonización furtiva, acciones del Estado al autorizar la extracción de recursos forestales, etc, estos grupos culturales han vivido sin una protección jurídica y material hasta la actualidad.

III.       ANÁLISIS NORMATIVO

La tendencia actual del constitucionalismo latinoamericano –siguiendo la tendencia multiculturalismo-, especialmente en la región andina, es el reconocimiento de derechos “colectivos” a los pueblos indígenas. La reforma constitucional peruana del año 2003 consignaba un nuevo régimen constitucional y legal para que los “pueblos indígenas” se constituyan como sujetos de derecho en el sistema legal peruano:

1. El origen anterior de los pueblos indígenas al Estado Peruano;
2. Las prácticas constantes de los pueblos indígenas que se constituyen en un sistema normativo;
3. El reconocimiento del “status jurídico” de pueblos indígenas por el derecho internacional de los derechos humanos -especialmente el Convenio N° 169[15]-;
4. La necesidad de proteger a los grupos culturales que se encuentran en estado de indefensión como son los pueblos indígenas no contactados o en aislamiento voluntario;
5. La capacidad de la organización social y política de los pueblos indígenas que permite el desenvolvimiento de su autonomía, participación en los ámbitos nacionales, regionales y locales del Estado peruano y demás derechos colectivos (a la tierra y territorio; administrar y conservar recursos naturales; la cultura, identidad y educación; a la personería jurídica, a la administración de justicia; participación política y la consulta); y,
6. La voluntad política de estos pueblos de participar en la nación peruana, tanto en su poder constituyente (Constitución) como en su poder constituido (poderes del Estado).

Estos principios nos proporcionan una serie de conclusiones interesantes con respecto al reconocimiento y protección de los pueblos indígenas, más aún cuando se encuentran en estado de indefensión constante, ya sea político, histórico, social, etc, especialmente el jurídico social. En ese sentido, y bajo este marco, es que se produce un tratamiento normativo de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial de la amazonia peruana.

3.1.            Tratamiento Jurídico Legal de las Reservas Territoriales “Indígenas”

Actualmente, no existe un sistema normativo de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial. El carácter asistemático y disperso de su protección traen como consecuencia un vacío legal en cuanto a su protección formal y una ineficacia social de defensa de sus derechos colectivos. Por la ausencia de un sistema jurídico de protección, debemos emplear un enfoque de derechos humanos, por el cual involucremos al Estado y a la sociedad civil a proteger a estos grupos culturales de la amazonia en estado de indefensión de diferentes tipos de agresiones. En ese sentido, las normas que regulan los derechos colectivos de los grupos culturales en aislamiento voluntario y contacto inicial que se encuentran en la amazonía peruana -pueblos indígenas, grupos etnolingüísticos, etc que se encuentran en la selva y ceja de selva- son las siguientes:

a.      El artículo 89 de la Constitución Política de 1993, que versa sobre los derechos de personería jurídica, de propiedad y de identidad cultural con que gozan las comunidades nativas[16];

b.      El artículo 14, incisos 1, 2 y 3, del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes[17], con respecto al reconocimiento del derecho de propiedad de las tierras de los grupos culturales[18];

c.       La Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario en las Regiones de Selva y Ceja de Selva, regula el establecimiento de áreas territoriales “provisionales”, en los casos de demarcación de territorios de “comunidades nativas” –debemos entender pueblos indígenas- que se encuentren en situación de contacto inicial y aislamiento voluntario con los demás integrantes de la comunidad nacional; y,

d.     Los artículos 4, 5, 6, 9 y 10 del Decreto Supremo N° 003-79-AA, Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva mediante los cuales se encarga a las Direcciones Regionales Agrarias la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas.

Como podemos apreciar, el carácter teleológico de las normas precedentes apunta a proteger el derecho expectatício de propiedad de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial a través de las “Reservas Territoriales”. Claramente, la interpretación integral de la normatividad nos lleva a la conclusión que asegurando el derecho a la propiedad a estos grupos culturales –sujetos de derecho de carácter indeterminado pero determinable- podemos asegurar derechos conexos al espacio territorial en el cual se desenvuelven estos grupos culturales (derecho a la identidad cultural, a la vida e integridad física, etc). Sin embargo, esto es después de realizar una interpretación integral de las normas anteriores.

En el caso de la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 22175, esta norma regula el establecimiento de áreas territoriales “provisionales”, en los casos de demarcación de territorios de comunidades nativas que se encuentren en situación de contacto inicial y aislamiento voluntario con los demás integrantes de la sociedad y el Estado. Esta área se determinará, de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del Artículo 10 de la Ley[19]. Juntamente con los artículos 4, 5 y 6 del Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, se establece un régimen complementario de protección de grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial al de la función de la preservación de los recursos naturales por parte de las direcciones regionales agrarias[20].

Asimismo, frente al análisis de interpretación integral de las normas anteriores, existen dispositivos constitucionales, legales e institucionales que se convierten en un soporte jurídico para la interpretación pro juris hominun a favor de los derechos de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial, tanto en su titularidad individual como en su titularidad colectiva. Estas normas son las siguientes:

a.      El artículo 2 (incisos 1, 2 y 19), 22, 88, de la Constitución Política de 1993 con respecto a los derechos individuales de identidad, integridad moral psíquica y física, e igualdad ante la ley;

b.      Los artículos 7 y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, con respecto al derecho de igualdad ante la ley y el respeto al derecho de propiedad[21];

c.       El artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966[22]. Artículo sumamente importante por tratarse del respeto a la identidad cultural individual de los miembros de una minoría “cultural”[23];

d.     El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966[24];

e.      El artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965[25], relacionado al respeto al derecho de propiedad y “en asociación con otros”;

f.        Aplicación integral de las disposiciones del Convenio N° 169 en todo en cuanto le favorece a los grupos culturales en aislamiento voluntario y contacto inicial, especialmente los artículos 1, 2, 3, 13, 15 y 18 (sobre “Tierras”);

g.      El artículo 1 de la Convención Americana de sobre Derechos Humanos adoptada en San José el 22 de noviembre de 1969[26], referido al respeto de los derechos humanos de las personas sin discriminación por su identidad cultural;

h.      El artículo 5 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley N° 26834, el cual reconoce los derechos de propiedad pre existentes con anterioridad a la creación de las áreas naturales protegidas;

i.        Los artículos 9, 90 y 91 del Decreto Supremo N° 038-2001-AG, que aprueba el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, mediante los cuales se reconoce, se proteja y se promocione las prácticas de las comunidades nativas;

j.        El artículo 136 del Código Civil de 1984 sobre la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras de las comunidades campesinas y nativas;

k.      Los artículos 7, 8 y 10 del Decreto Ley N° 22175, Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario en las Regiones de Selva y Ceja de Selva, sobre demarcación y titulación de tierras para comunidades nativas;

l.        El Decreto Supremo N° 013-2001-PROMUDEH que encarga a la Secretaria Técnica de Asuntos Indígenas (SETAI) -posteriormente a la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos, CONAPA- garantizar el respeto y la promoción de los “derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial”;

m.   El “Plan de Acción para los Asuntos Prioritarios”, publicado el 24 de julio de 2001 elaborado por la Secretaría Técnica de la “Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas” (Acápite G, Objetivo G.1); y,

n.      Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano, Ley Nº 28495 en la cual se señala los cimientos de una institucionalidad de protección[27].

A través de estas normas y otras fuentes del derecho, podemos realizar un análisis de interpretación por la cual sustentemos la necesidad de proteger y resguardar los derechos a la vida, integridad física, propiedad y aprovechamiento de los recursos naturales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Además, podemos establecer la responsabilidad del Estado a futuro con respecto a acciones u obligaciones a realizar en defensa de los derechos de estos grupos culturales.

3.2.      Recuento Contemporáneo de las Reservas Territoriales “Indígenas”

Un recuento normativo nos llevara a la conclusión que no existe un conjunto de normas que protejan claramente a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial hasta la actualidad. La norma por la cual actualmente se rige las reservas territoriales del Estado a favor de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial es la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley N° 22175:

“Segunda.- Para la demarcación del territorio de las Comunidades Nativas cuando se encuentren en situación de contacto inicial y esporádico con los demás integrantes de la comunidad nacional, se determinará un área territorial provisional de acuerdo a sus modos tradicionales de aprovechamiento de los recursos naturales, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del Art. 10º de la presente Ley”[28].

Durante la década de 1980, no ha existido una regulación expresa de establecimiento de reservas territoriales “indígenas” bajo el marco de esta norma. Recién en la década de 1990, esta norma tuvo mayor aplicación cuando el Ministerio de Agricultura mediante Resolución Ministerial 0046-90-AG-DGRA/AR, declara como “Reserva del Estado a favor de los Grupos Étnicos Kugapakori y Nahua” en un área de 443,887.00 hectáreas, ubicadas en los distritos de Echarate y Sepahua. Esta Reserva se estableció luego de probarse la presencia de personas vinculadas a las empresas madereras instaladas y colonos asentados en las márgenes de los ríos Ticumpinia, Camisea y Mishagua, quienes mediante amenazas y violencia física contra dichos pueblos tenían el objetivo de despojarlos de sus tierras. En consecuencia, la Reserva Territorial “Indígena” se estableció con el propósito de preservar el derecho de los pueblos Kugapakori y Nahua sobre las tierras que ocupan de modo tradicional para el aprovechamiento de los recursos existentes en dicha área. Así como, para garantizar la presencia de dichos pueblos en su hábitat.

En ese sentido, a partir de la década de 1990 se inicia un proceso de establecimiento de reservas territoriales de forma dispersa, asistemática a raíz de la intervención directa de la sociedad nacional en el territorio de estos grupos culturales; sin embargo, el Estado no ha definido aún la política, el marco jurídico ni la institucionalidad necesaria para la protección de los derechos de los grupos culturales de la amazonía peruana en aislamiento voluntario y en contacto inicial.

La única norma institucional que regulaba la necesidad de establecer medidas legislativas y administrativas para la protección de los derechos de estos grupos culturales es el Decreto Supremo N° 013-2001-PROMUDEH, el cual encargaría a la Secretaria Técnica de Asuntos Indígenas (SETAI) del entonces Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Humano velar y garantizar el respeto y promoción de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial en todas las acciones que emprendan los sectores de Agricultura; Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales; Energía y Minas; Salud; Educación; Defensa y Pesquería; debiendo diseñar una política de intervención a efectos de garantizar sus derechos.

Con la conformación de la “Comisión Nacional de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos” - CONAPA, adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros[29], la SETAI, que inicialmente actuó como Secretaría de la CONAPA, fue disuelta, y se creó la propia Secretaría Ejecutiva de la CONAPA que asume esas funciones. Actualmente, el “Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos” – INDEPA es el encargado de proteger a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial (Ley Nº 28495 de 6 de abril de 2005).

Las normas que establecen Reservas Territoriales del Estado a favor de grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial o simplemente reservas territoriales “indígenas”, son las siguientes:

Cuadro N° 1

Fuente: Defensoria del Pueblo, 2003

Cabe señalar la atingencia que las normas modificatorias de las reservas territoriales a favor de los “Kugapakori, Nahua, Nanti y otros” y del grupo étnico de los “Murunahua” intentan proteger de mejor manera los derechos colectivos de estos grupos culturales. Asimismo, corrigen de manera técnica el área total de la reserva territorial.

Otros dos elementos que podemos apreciar sobre el actual sistema de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial a través de las reservas territoriales es el formal y el de fondo:

a.      El primero, las normas de establecimiento de las reservas territoriales “indígenas” son de un rango de menor jerarquía que la ley y no tiene la suficiente fuerza vinculante frente a normas sectoriales que permitirían actividades económicas como concesiones mineras, forestales, etc; y,

b.      El segundo, el más crítico, es que exceptuando el Decreto Supremo de los Kugapakori, Nahua y otros, no señalan expresamente prohibiciones de actos que atenten contra el derecho a la vida, a la propiedad, y a la identidad cultural de estos pueblos:

CUADRO N° 2

Fuente: Gamboa, 2005[31]

Como podemos apreciar, formalmente, las reservas territoriales establecidas actualmente no prestan una seguridad jurídica de acorde con los fines que el discurso jurídico indigenista o, por ultimo, desde un enfoque de derechos humanos, dicen proteger. Más bien, se aseguran vagamente el derecho de propiedad de esos grupos culturales con carácter expectaticio, a futuro, a través de una norma de menor jerarquía con lo cual aumenta el riesgo de vulnerar algún derecho colectivos de estos grupos culturales. En cuestiones fácticas, existe certeza del daño producido a estos pueblos por diversos agentes sociales y económicos que entran en contacto permanente con estos pueblos.

Asimismo, las reservas territoriales actuales funcionan sobre la base de un sistema de protección mixto, “por defecto”, es decir, a través a través de los siguientes supuestos:

1. Establecimiento de las cinco reservas territoriales por el Ministerio de Agricultura o sus órganos; y,
2. Monitoreo periódico del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado - SINANPE, de los sistemas de control de las concesiones forestales o de otros recursos naturales, que “protege” indirectamente los derechos de estos grupos culturales a través de las cinco reservas que se muestra en el siguiente cuadro:

MAPA N° 1 (Fuente: World Wild Found, 2005)

3.3.      Las Nuevas Propuestas Legales: Comisión Especial y Dictamen de la Comisión de Amazonía del Congreso

A partir de este año, la preocupante situación de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial evidenciado por el proyecto de Gas de Camisea, y los problemas sociales y económicos de la amazonía peruana fueron factores relevantes para la conformación de una Comisión Especial conformada por los representantes de los Ministerios de Agricultura, Salud, Defensa, Relaciones Exteriores, Energía y Minas, Transportes y Comunicaciones, la Defensoria del Pueblo, INDEPA como presidente de la Comisión Especial, y participación de los representantes de los gremios campesinos y amazónicos como son AIDESEP y CONAP[32], para elaborar un proyecto de ley que contenga un “Régimen Especial de Protección de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario o Contacto Inicial”. Posteriormente, al terminar la elaboración del proyecto de ley, se presentó ante la Comisión de Amazonía, Asuntos Indígenas y Afroperuanos del Congreso de la República[33]. Producto de un breve y llano análisis sobre los elementos del sistema de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, la Comisión dictaminó un proyecto de ley (Dictamen P.L. N° 13057) que limita y desestructura el régimen especial de protección de estos pueblos presentado por la Comisión Especial[34].

En un análisis comparativo de estas dos propuestas de ley, podremos apreciar como los instrumentos normativos, procedimentales e institucionales del régimen especial han sido desarticulados en la propuesta del Dictamen N° 13057, el cual adolece de una institución que gestione el régimen especial de protección, de una ausencia de definiciones de las instituciones sociales que implementaran y organizaran el régimen, tanto así que no se define claramente la norma que establece la reserva territorial, se le vacía de contenido al carácter de intangibilidad de las reserva territoriales y finalmente, se limita el alcance de protección del régimen especial cuando se recortan las obligaciones y la participación de los sectores del Estado (eliminación del “carácter transectorial” del régimen).

Asimismo, podremos observar punto por punto un análisis comparativo legal de ambos proyectos de ley del régimen especial, donde la intención del legislador es tornar en ineficaz un sistema de protección que involucraría gastos estatales y una seria supervisión de las actividades económicas, sociales y políticas en espacios locales y regionales de la amazonía peruana:

Cuadro N° 3

Fuente: Gamboa, 2005

Como podemos apreciar en nuestro análisis comparativo, los elementos esenciales de este serán la naturaleza del régimen especial, los derechos tutelados mediante la intangibilidad de las reservas territoriales “indígenas” y los mecanismos legales y sociales de protección. La característica de la protección especial deviene en la situación emergente y extraordinaria de indefensión en que se encontrarían estos grupos culturales aún indeterminados pero determinables.

Por otro lado, la propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso varía en los siguientes elementos:

a.      Variación del carácter extensivo del Régimen Especial;

b.      La participación de las comunidades nativas colindantes a las reservas territoriales;

c.       El rol de los gobiernos central, regional y local; y,

d.     La conceptualización de “desarrollo integral” de estos grupos culturales.

La propuesta congresal elimina el Régimen Especial, sistema de protección oponible a cualquier grupo de normas de nuestro sistema jurídico nacional, debilitando el sistema de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial. Asimismo, elimina la característica transectorial con la finalidad de no comprometer en el régimen a ningún sector o institución gubernamental del Estado en las finalidades del sistema. Por otro lado, el concepto de desarrollo integral es un concepto relativo y necesario de definir en el futuro reglamento, comprendiendo que los valores culturales son, pese a la lógica del mercado imperante en la amazonía peruana, distintos de estos grupos culturales, distintos al de la cultura societaria imperante. Para desarrollar este concepto es necesario contar previamente con un análisis antropológico y el compromiso de llevar a cabo por parte de los gobiernos nacional, regionales y locales el monitoreo respectivo para impedir que valores culturales de la “modernidad”, como son el “desarrollo” o el “progreso”, transgredan el “modus vivendi” y el consentimiento de estos pueblos.

Cuadro N° 4

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso elimina los siguientes elementos:

a.      Protección irrestricta a todo lo relacionado con los derechos individuales y colectivos de estos pueblos; y,

b.      Ampliación de regulación y aplicación a aquellos temas que puedan poner en situación de vulnerabilidad su existencia e integridad.

La eliminación de este artículo en la propuesta de la Comisión del Congreso es el principal eje desarticulador para algún alcance interpretativo de protección pro juris hominun hacia esto pueblos indígenas. Desafortunadamente, el artículo de la Comisión Especial ha sido eliminado y con ello, el carácter regulador y extensivo del Régimen Especial en nuestro ordenamiento jurídico peruano sobre la base de la defensa de los derechos humanos a la vida e integridad. Asimismo, se debería tener en cuenta que otro derecho que debe ser protegido es a la identidad cultural, al mantener tus propios valores socioculturales en comunidad.

Cuadro N° 5

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso elimina los siguientes elementos:

a.      Subsunción de la definición de pueblos indígena en contacto inicial en un pueblo en aislamiento voluntario;

b.      Carácter constitutivo de la existencia de un pueblo indígena en aislamiento voluntario o contacto inicial a través de un procedimiento formal con medios probatorios; y,

c.       Ausencia de una definición clara de reserva territorial “indígena”.

El texto del Dictamen adolece de una incorrecta conceptualización de los pueblos indígenas en estado de indefensión, reduciendo las hipótesis de esta situación, subsumiendo el contacto inicial en aislamiento voluntario para evitar un tratamiento especifico, especial y diferenciado. Asimismo, establece un proceso de declaración constitutiva de la existencia de estos pueblos a través de un estudio por una Comisión Multidisciplinaria, la cual declararía la calidad de este tipo de grupo cultural y con una serie de formalidades que impediría una protección pronta de estos pueblos. Por otro lado, se elimina la definición de reservas territoriales, con lo cual le restan la delimitación al procedimiento por el cual se intenta proteger a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial. Es decir, al no definirse el instrumento legal por el cual se establecen las reservas territoriales indígenas (decretos supremos), pierde la jerarquía normativa que podría asegurarse con el rango reglamentario.

Cuadro N° 6

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso elimina los siguientes elementos:

a.      Adecuación del régimen especial al soporte de acuerdos internacionales suscritos por el Perú, sobretodo, de derechos humanos;

b.      Posibilita el riesgo de contacto involuntario por decisión política, proyecto de desarrollo o de investigación;

c.       Interpretación amplia sobre el ejercicio de los derechos reales sobre los territorios que ocupan y a los que tienen acceso esporádicamente para sus actividades tradicionales estos pueblos; y,

d.     En torno a esta protección el Estado privilegia las políticas y las acciones preventivas.

Es decir, en la propuesta del Dictamen, se elimina la adecuación a normas internacionales. Sin embargo, debería señalarse de forma taxativa y vinculante que el régimen especial y sus disposiciones deben interpretarse pro juris hominun en todo momento, así como sobre la comprensión integral de las normas nacionales y el carácter teleológico de los tratados internacionales sobre derechos humanos (“hard law”) y las declaraciones sobre la misma materia (“soft law”). Asimismo, se elimina del texto de la propuesta final congresal, referencias exactas de los posibles riesgos latentes y actuales hacia estos pueblos en cuanto al contacto cultural o social:

a.      Actuación Estatal; y,

b.      Acción Privada a través de actividades económicas o de investigación

Desafortunadamente, esta eliminación se condice con la intención de debilitar el régimen especial de protección de estos pueblos para permitir cualquier tipo de actividad económica energética en territorios y espacios donde habitan estos pueblos, donde ejercen su derecho a la propiedad. Es más, al lado de esta vaga prohibición de contacto con estos pueblos, se eliminó la referencia de los “derechos reales sobre los territorios que ocupan”, frase la cual posibilita entender extensivamente su derecho a la propiedad (titularidad) y a otros derechos reales relacionados al aprovechamiento de los recursos naturales. Por otro lado, el retiro de las obligaciones explícitas del Estado a través de acciones preventivas no haría más que evidenciar el poco compromiso estatal sobre el tema y el desinterés por la eficacia de los derechos de estos pueblos.

Cuadro N° 7

Fuente: Gamboa, 2005

De plano, se eliminó en el texto del proyecto de la Comisión la definición de régimen especial de protección estableciendo las responsabilidades y limitaciones claramente de los agentes que participan en el sistema de protección. Ciertamente, este artículo era uno de los principios de la futura institucionalidad del régimen especial de protección.

Cuadro N° 8

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso elimina los siguientes elementos:

a.      El ente rector de conducir y ejecutar el régimen especial de protección es el INDEPA; y,

b.      La inclusión como parte de la política nacional el sistema normativo del régimen especial de protección hacia estos pueblos.

Con esta eliminación se completa la desestructuración institucional del régimen especial de protección y la ruptura de su ligazón con las políticas públicas del Estado peruano en cuanto al diseño a futuro de sistematización, seguimiento y monitoreo de su aplicación.

Cuadro N° 9

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso elimina los siguientes elementos en cuanto a funciones y facultades de INDEPA:

a.      La formulación de la Política Nacional del Sistema de Protección;

b.      La coordinación con Gobiernos Regionales y Locales;

c.       La elaboración del diagnostico de situación de indefensión de estos pueblos;

d.     La facultad de proponer el establecimiento de Reservas Territoriales “Indígenas”;

e.      La creación de un Registro de Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario o Contacto Inicial;

f.        La elaboración de los Protocolos de Contacto con los sectores competentes;

g.      La elaboración de los planes de contingencia de protección (Protocolos de Excepción);

h.      La potestad de autorizar y controlar de INDEPA el ingreso a las Reservas Territoriales; y

i.        La capacidad de denunciar a los infractores de los que atenten contra los derechos a la vida, salud e identidad cultural de estos pueblos.

Todas las funciones detalladas anteriormente son fundamentales para llevar a cabo la ejecución del sistema del régimen especial de protección; sin embargo, han sido eliminados del texto del Dictamen congresal. Entre los futuros vacíos –si se aprobara esta norma-, se constatara la forma de establecimiento de reservas territoriales indígenas, el rango de la norma de establecimiento de la reserva territorial, la institución gubernamental que tiene la potestad de establecerla, etc., es decir, la eliminación de los elementos formales esenciales para la eficacia del sistema de protección tornan inviable la propuesta del Dictamen N° 13057 de la Comisión del Congreso.

Cuadro N° 10

Fuente: Gamboa, 2005

Se elimina completamente el carácter transectorial del régimen especial de protección que compromete a todas las instituciones del Estado. De esta manera, se desintegra el involucramiento de sectores responsables en acciones del sector salud (seguridad sanitaria), vivienda (poblamiento y construcción), Defensa e Interior (seguridad territorial), relaciones exteriores (cumplimiento de tratados internacionales), agricultura (frontera agrícola), INRENA (aprovechamiento de recursos naturales), etc.

Cuadro N° 11

Fuente: Gamboa, 2005

En esta propuesta eliminada de la Comisión Especial del Poder Ejecutivo por la Comisión de Amazonía, podemos encontrar en su participación en el control y vigilancia de las reservas territoriales colindantes a sus comunidades o al interés de sus federaciones. Una pieza fundamental para cumplir con los protocolos de contacto, el control del ingreso a las reservas es la participación de las comunidades colindantes, sin embargo, se elimina esta visión integral de proteger a pueblos que mantienen permanente contacto entre sí y esta interactuación podría ser un instrumento de protección.

Cuadro N° 12

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso elimina los siguientes principios de las reservas territoriales “indígenas”:

a.      El carácter transitorio de las reservas territoriales “indígenas”;

b.      La finalidad de garantizar derechos reales y colectivos de estos pueblos;

c.       La autonomía y la libre voluntad de asimilación al régimen legal nacional de comunidades campesinas y nativas por estos pueblos; y,

d.     La protección de los derechos de los otros pueblos existentes al interior de la reserva durante el proceso de contacto con la sociedad nacional.

Este último punto es sumamente importante frente al riesgo del proceso de asimilación legal de los pueblos indígenas al interior de las reservas y el posible interés contrapuesto frente al reconocimiento de derechos territoriales, principalmente, de otros pueblos aún no contactados en dicho proceso de asimilación jurídica y cultural.

Cuadro N° 13

Fuente: Gamboa, 2005

Esta disposición es una de las principales críticas al proyecto de la Comisión del Congreso que, pese que declara literalmente la “intangibilidad de las reservas territoriales indígenas”, en sus presupuestos de prohibición no contempla a las actividades económicas extractivas que, como se conoce hoy, en el caso del proyecto del Gas de Camisea, pueden tener un efecto pernicioso y causar situaciones de vulneraciones de estos pueblos. La propuesta de la Comisión Especial señala claramente las prohibiciones de actividades en reservas territoriales con la finalidad de proteger a los pueblos que habitan en ellas:

a.      Prohibición de Asentamientos Poblacionales;

b.      Prohibición de Actividades Culturales distintas al de los Pueblos;

c.       Prohibición de Actividades Económicas; y,

d.     Cláusula de concurrencias de Derechos y calidad de beneficiarios de los pueblos indígenas

Cuadro N° 14

Fuente: Gamboa, 2005

Pese que no existen diferencias cualitativas en ambas propuestas, lo cierto es que se ha dejado en la propuesta de la Comisión un carácter discrecional amplio y se ha eliminado el establecimiento de las pautas para un procedimiento especial de otorgamiento de autorizaciones de ingreso a las reservas territoriales “indígenas”.

Cuadro N° 15

Fuente: Gamboa, 2005

Al desmembrarse la institucionalidad del régimen especial, este articulo propuesto por la Comisión de Amazonía del Congreso pretende establecer facultades para el otorgamiento de autorizaciones “excepcionales”, no sólo al INDEPA o INRENA -uno por ser el legitimado a gestionar el régimen de reservas territoriales y el otro para prestar colaboración cuando las reservas territoriales se superponen a Áreas Naturales Protegidas-, sino también a otras instituciones estatales que, sin tener responsabilidad en el régimen especial, tienen dicha facultad. Se convierte en un contrasentido eliminar cualquier responsabilidad u obligación de las instituciones estatales y después otorgarle ciertas facultades discrecionales con carácter de excepción, al parecer con la intención de dotarles de mayor autonomía a los sectores estatales que regulan actividades económicas de extracción.

Cuadro N° 16

Fuente: Gamboa, 2005

La eliminación de la propuesta de la Comisión Especial es parte de la propuesta general de excluir en el régimen especial de protección a las comunidades nativas colindantes a las reservas territoriales. Desafortunadamente, no había muchas luces con respecto a la definición de las “prerrogativas”, entiéndase como derechos de estas comunidades nativas con respecto a la reserva territorial a favor de los pueblos indígenas. Al parecer, se deberían precisar las obligaciones de estas comunidades con respecto a estos grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial.

Cuadro N° 17

Fuente: Gamboa, 2005

El elemento de vigilancia y control de las reservas territoriales a través de rutas de ingreso es parte de la aplicación del sistema mixto de protección de las reservas territoriales “indígenas”. Este es un sistema que amalgama los intereses de la conservación y la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Sin embargo, falta por desarrollar todo un sistema de herramientas, normas, instituciones y procedimientos que se estructuran en el sistema mixto.

Cuadro N° 18

Fuente: Gamboa, 2005

La eliminación de la propuesta de la Comisión Especial es un limitante para detener este tipo de ilícitos penales que se producen en la amazonía peruana por diversos agentes económicos.

Cuadro N° 19

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta de la Comisión incluye esta disposición con la finalidad de articular a la sociedad civil, la Defensoria, INDEPA y las organizaciones regionales indígenas en la cautela de derechos los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial. Sin embargo, es muy poco claro colocar a INDEPA al mismo nivel de participación y responsabilidad que los actores porque esta institución no sólo cautela sino protege efectivamente a través de la gestión de las reservas territoriales a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial.

Cuadro N° 20

Fuente: Gamboa, 2005

La propuesta de la Comisión del Poder Legislativo incluye este articulado con el fin expreso de poder aplicar –ante el vacío legal de su propuesta de régimen de protección- la legislación de comunidades campesinas y nativas a la situación de estos pueblos en aislamiento voluntario o contacto inicial. No obstante, creemos que no ha sido evaluada profundamente la normatividad aplicable de las comunidades nativas para poder “aplicarla” a la situación de indefensión y de no formalidad –o indeterminación- en que viven estos grupos culturales.

Cuadro N° 21

Fuente: Gamboa, 2005

Finalmente, la propuesta del Dictamen de la Comisión del Congreso elimina los siguientes mandatos de contenido para el futuro reglamento a aprobarse con la finalidad de tornar la gestión de las reservas territoriales indígenas operativas:

a.      Los Protocolos de ingreso a las reservas territoriales;

b.      La Relación institucional, procedimental y normativa entre la gestión y vigilancia de Áreas Naturales Protegidas y las Reservas Territoriales “Indígenas”;

c.       La Elevación a rango de Decreto Supremo o reglamentario las reservas territoriales “Indígenas” existentes; y,

d.     La Cláusula de Salvedad: Desajustes del Aprovechamiento

Para darle un marco normativo coherente al sistema de protección, se han establecido los anteriores tópicos de desarrollo reglamentario, entre los que resalta la “Cláusula de Salvedad” para las actividades de aprovechamiento de recursos naturales ya existentes, las cuales no les serán aplicables a este régimen especial, sino se guiaran por la ley de la materia, arropándose en el principio de la “seguridad jurídica” para los derechos adquiridos y las inversiones en la amazonía, una clara limitación al Régimen Especial de Protección.

IV.             PROPUESTAS A FUTURO SOBRE UN SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AISLAMIENTO VOLUNTARIO Y CONTACTO INICIAL

Hasta el momento, ha quedado claro el estado de indefensión histórico, político y social en que se encuentran los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial no ha sido tratado por el ordenamiento jurídico nacional. Asimismo, las normas internacionales y nacionales de derechos humanos plantean acciones obligatorias del Estado para proteger a estos grupos culturales frente a las posibles vulneraciones actuales de derechos por las acciones de extractores, legales o ilegales, de recursos naturales en la amazonía. Frente a ello, este trabajo ha encontrado hasta cuatro posibles “salidas” político jurídicas para proteger los derechos colectivos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Una conclusión a priori sobre este problema social, es que la solución más eficaz para una protección a estos pueblos transita por establecer principios claros con los cuales se impida la instrumentalización del discurso jurídico y herramientas legales con los cuales se protege a estos pueblos, como es la adecuación de las “reservas territoriales indígenas” bajo un Régimen Especial de Protección.

4.1.      Estrategias Normativas a Seguir

Es claro que los “riesgos” a considerar frente al problema social de falta de protección que viven los grupos culturales en estado de indefensión como son los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial se pueden manifestar por los siguientes elementos:

a.      Ausencia de una protección eficaz a los grupos culturales en aislamiento voluntario y contacto inicial bajo un enfoque de derechos humanos;

b.      La constante e histórica irresponsabilidad del Estado frente a la situación de indefensión de estos pueblos;

c.       La existencia de discursos excluyentes para su protección: por un lado, el discurso conservacionista de proteger los recursos naturales, dejando de lado la protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial; y, por otro lado, el discurso indigenista de proteger a estos grupos culturales sin amalgamar la protección de los recursos naturales;

d.     La ausencia de espacios de dialogo, grupos de trabajo y temas de consenso sobre la protección de un objeto común de protección y estudio: la unidad integral de biodiversidad cultural;

e.      La existencia de agendas políticas excluyentes e intereses contradictorios de las elites de las organizaciones indígenas y conservacionistas; y,

f.        Ausencia de una propuesta concreta de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial[35].

Frente a esta realidad jurídico-social adversa, hasta el momento, el accionar del Estado y las propuestas jurídicas de la sociedad civil nos han presentado cuatro propuestas que debemos sopesar:

a.      Continuar con el sistema mixto “por defecto” de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial y de protección de los recursos naturales, considerando su alto grado de ineficacia normativa y material;

b.      Dejar abierta la posibilidad de aprobar el Dictamen de Proyecto de Ley Nº 13057/2004-CR que propone la ley para la protección de pueblos indígenas en aislamiento voluntario, considerando que el proyecto de la Comisión de Amazonía, Asuntos Indígenas y Afroperuanos del Congreso desvirtúa completamente la propuesta del Régimen Especial de Protección de la Comisión Especial del Poder Ejecutivo (D.S. N° 024-2005-PCM);

c.       Desarrollar la solución intermedia, entre los discursos jurídicos “conservacionistas” e ”indigenistas”, la cual considera propuestas a corto plazo como es el establecimiento, en paralelo, de Áreas Naturales Protegidas y Reservas Territoriales “Indígenas”, verificando la compatibilidad del SINANPE y la legislación de Áreas Naturales Protegidas, los posibles conflictos jurídicos como el reconocimiento del derecho de propiedad; la elevación a Decreto Supremo de las normas que establecen las actuales cinco reservas territoriales[36]; y,

d.     Desarrollar una solución final y eficaz: crear un “Real” Sistema Mixto de Protección de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario y en Contacto Inicial, considerando las herramientas otorgadas por el Proyecto de Ley de la Comisión Especial Multisectorial y el Documento Integrado del Plan de Protección y Defensa de los Pueblos en Aislamiento Voluntario y en Contacto Inicial[37].

Ciertamente, el análisis comparativo de las cuatro soluciones político jurídicas para la protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial nos arroja los alcances de la eficacia de las cuatro “salidas” político jurídicos para proteger a estos grupos culturales. Es la cuarta opción la que nos proporciona mayor eficacia por ser una propuesta integral y que comprende la construcción de un régimen jurídico de normas, instituciones y procedimientos que se conviertan en un espacio jurídico formal y material de protección de derechos humanos de estos grupos culturales de la amazonia peruana.

4.2.            Herramientas Jurídicas de Protección: Régimen Especial de Protección

Definidos los alcances dogmático jurídicos y el carácter teleológico de las reservas territoriales indígenas hasta el momento, creemos necesario establecer los principios básicos de un sistema de protección especial de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial. Estos principios serían los siguientes:

a.      Carácter teleológico del régimen especial de protección: proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial, en el cual se integran normas, instituciones y procedimientos del Estado para que actúen coordinadamente para cumplir dicha finalidad;

b.      Carácter extraordinario o especial del régimen de protección: primacía de aplicación de derechos humanos frente a los principios constitucionales o legales de la estructura jurídica nacional y de las instituciones de la sociedad civil (económicos, sociales, político, culturales) dentro del espacio de protección o de las normas de aplicación del régimen especial de protección;

c.       Naturaleza Jurídica de sujeto de derecho a proteger: un grupo cultural que se encuentra en estado de indefensión frente a las actividades del Estado o de los agentes económicos de la amazonía;

d.     Objeto Jurídico de Protección: se protege la unidad integral de biodiversidad cultural[38], concepto que se construye sobre la base del concepto de sujeto de derecho que se desprende los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y que cautela un derecho a un ambiente sano y físicamente equilibrado y el respeto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, especialmente los que se encuentran en estado de indefensión;

e.      Herramientas jurídicas de protección: normas, instituciones y procedimientos especiales con los cuales se protege y defiende a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial a través de la unidad integral de biodiversidad cultural.

f.        Herramienta Jurídica “sui generis”: Reserva Territorial “Indígena” comprendería el concepto de unidad integral de biodiversidad integral.

Bajo estos principios ordenadores, se construye la propuesta de protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial. El marco jurídico que se vislumbra sobre el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas plantea la titularidad de los pueblos indígenas como sujetos de derecho. Asimismo, la titularidad recae en estas colectividades y el ejercicio de estos derechos se realiza de manera colectiva o individual. Al establecer el marco de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, la propuesta debe materializar estos derechos sobre la base de los siguientes contenidos:

a.      Derecho Colectivo a gozar de una Identidad. El respeto del valor identidad a comunidades se ve reflejado en el derecho a la cultura, en el derecho a la identidad propiamente y en el derecho a la educación. Así, por ejemplo, la identidad que se manifiesta en actos comunes de un grupo humano determinado está vinculada íntimamente al ejercicio individual de derechos de los miembros de los pueblos indígenas. La comunidad, como sujeto de derecho[39], puede reconocerse y reconocer a sus miembros un status especial para constituir una identidad más compleja y cohesionada, llámese nación o tan solo para preservar la propia. En ese sentido, este dispositivo no es contradictorio con los principios constitucionales de reconocimiento de la diversidad cultural de la nación peruana.

b.      Derecho Colectivo a gozar de una Capacidad Jurídica. La autodeterminación es la base fundamental de los derechos colectivos de la cual se deriva el derecho colectivo a gozar o ejercer una autonomía frente a otro grupo cultural o a la cultura societaria imperante (Estado). Ello mediante la capacidad de auto organizarse, a gozar de una personería jurídica, ser autónomo política, económica y socialmente, a ser parte de la consulta y participación política en la “sociedad nacional” (relacionado con el derecho a la identidad), y complementariamente, a la jurisdicción y solución de conflictos sociales[40]. Este principio involucra una serie de reformas constitucionales y legales, así como gastos económicos al Estado para adaptar diversas instituciones e incorporar a los pueblos indígenas en la estructura gubernamental.

c.       Derecho Colectivo de Territorialidad y “Patrimonial”. Este derecho está vinculado con la capacidad de la comunidad de dirigir, administrar y aprovechar su territorio. Al referirnos al derecho colectivo “patrimonial” - término que ciertamente es incorrecto pero que empleamos hasta una mejor conceptualización - estamos incluyendo el derecho a la tierra[41], al territorio, a los recursos naturales, a su administración y aprovechamiento. Este principio entra en conflicto con algunas disposiciones constitucionales y legales sobre la soberanía de la nación peruana y las facultades del Estado de regular y decidir sobre los recursos naturales, aprovechamiento energético e implicaría una reforma del sistema normativo peruano actual[42].

Sobre la base de la eficacia de estos derechos, se construye el carácter de protección de la unidad integral de biodiversidad cultural, entre las cuales se encuentra la intangibilidad de las reservas territoriales “indígenas” bajo las siguientes restricciones:

a.      Prohibición de Asentamientos Poblacionales;

b.      Prohibición de Actividades Culturales distintas al de los Pueblos en aislamiento; y,

c.       Prohibición de Actividades Económicas.

Asimismo, se debe incluir la “Cláusula de derecho exclusivo de aprovechamiento de los recursos naturales y la protección de su derecho de propiedad” de estos pueblos, dejando en claro que las reservas territoriales “indígenas” se establecen para beneficiar única y exclusivamente a los pueblos indígenas que habitan en ella, en situación de no contactados, en aislamiento voluntario y en contacto inicial, y no sólo para proteger un derecho de propiedad expectaticio, sino todos los derechos colectivos de los cuales son titulares estos pueblos

. Sobretodo, esto se hace más que necesario cuando existen aún pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial que necesitan protección:

Cuadro N° 22

Fuente: Defensoría del Pueblo, 2003

Bajo los anteriores principios se debe construir una propuesta de sistema mixto de protección de los recursos naturales en concordancia con los derechos colectivos de estos grupos culturales.

4.3.            Creación del Sistema Mixto de Protección: Amalgama entre el Discurso de la Conservación y el Discurso Indígena

La integración de los discursos conservacionistas e indigenistas se basará en el sistema mixto de protección a través de la defensa de la unidad integral de biodiversidad cultural, concepto con el cual se protegerá a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial y a los recursos naturales. Sobre la base de este concepto, se construirán las herramientas normativas, institucionales y procedimentales para la protección y la intangibilidad de las reservas territoriales “indígenas”.

Para ello, se deben desarrollar ciertos presupuestos del Régimen Especial de Protección de los Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario y en Contacto Inicial de la “Comisión Especial encargada de formular el anteproyecto de ley para la regulación del régimen y protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial”. Para ello, se necesitará crear un “real” Sistema Mixto de Protección bajo los siguientes instrumentos jurídicos:

a.      Herramienta de Conservación y de Protección Cultural (“Unidad Integral de Biodiversidad Cultural”);

b.      Componente de Biodiversidad amalgamado al Socio Cultural de los grupos culturales en situación de indefensión; y,

c.       Régimen Especial oponible a cualquier principio del ordenamiento jurídico en interpretación pro juris hominun y en primacía de los derechos humanos de estos grupos culturales.

d.     Carácter de intangibilidad de las Reservas territoriales;

e.      Carácter Transectorial de la institucionalidad del Régimen Especial;

f.        Protocolización con instrumentos de contacto inicial a través de estudios multidisciplinarios;

g.      Sistema de medidas de prevención, adecuación y sanción de las normas que regulan el Régimen Especial.

En cuanto a la reserva territorial “indígena” bajo un Régimen Especial de Protección, se establecería dentro del marco normativo de una ley general que regule todo lo concerniente a la protección de los derechos colectivos, especialmente territoriales, de los “grupos culturales de la amazonía peruana en aislamiento voluntario o contacto inicial” mediante normas, instituciones y procedimientos. Con las propuestas oficiales de la Comisión Especial y del Dictamen de la Comisión de la Amazonía del Congreso de la República, debe evaluarse concienzudamente cualquier propuesta futura a debatirse en el pleno del Congreso, la cual como régimen jurídico especial y provisional de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial deberá contener las siguientes temáticas:

a.      La descripción del sistema de protección de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial;

b.      Las definiciones técnicas y legales de los siguientes conceptos: Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial; la reserva territorial “indígena”; y los derechos colectivos de territorio y tierra;

c.       La descripción de los derechos colectivos protegidos por la reserva territorial “indígena”. El alcance de sus prácticas culturales y de sus derechos de propiedad y posesión, así como su salud y su identidad cultural;

d.     La explicación de las obligaciones y de la estructura orgánica-jerárquica del sistema de protección de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial de la amazonía peruana: órgano rector, INDEPA, Presidencia del Consejo de Ministros, Ministerios de Salud, Agricultura, Economía y Finanzas, Defensa, Interior, Transporte, Relaciones Exteriores, Defensoria del Pueblos, INRENA, y como parte de la sociedad civil, organizaciones indígenas de alcance nacional, regional y local, así como organizaciones involucradas en la defensa y promoción de derechos de los pueblos indígenas;

e.      La explicación de las obligaciones del órgano rector del sistema de protección de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial en la amazonía peruana;

f.        La descripción de los mecanismos mixtos de control de las reservas territoriales “indígenas” y el sistema de control de las áreas naturales protegidas. Alcance de la función del INRENA y de las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las limitaciones de ejercicio de los derechos colectivos de propiedad y de administración de recursos naturales dentro de áreas naturales protegidas;

g.      La explicación de la estructura normativa que regula el sistema de protección de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial de la amazonía peruana: la ley marco, los decretos supremos que establecen las reservas territoriales indígenas y demás disposiciones específicas de menor jerarquía que se contemplan dentro del sistema;

h.      La explicación de la naturaleza jurídica y de las características de las reservas territoriales “indígenas”. En ese sentido, alcance sectorial de la reserva territorial, de la fijación del espacio de la reserva territorial “indígena” por los órganos del Ministerio de Agricultura y su carácter de intangibilidad; y,

i.        Explicación de la estructura procedimental del sistema de protección de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial de la amazonía peruana: alcance de los procedimientos y protocolos frente a situaciones de contacto inicial, ingreso a reservas territoriales, obligaciones, infracciones y sanciones señalados hacia conductas violatorias del régimen de la reserva territorial por parte de terceros o entidades del Estado; planes integrales de salud, educación; planes de contingencia frente a posibles contactos iniciales no previstos con los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial en la amazonía peruana.

En cuanto a los objetivos del sistema de protección de estos grupos culturales, el “Plan de Acción para los Asuntos Prioritarios”, elaborado por la Secretaría Técnica de la “Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas” estableció tres principales principios para regular la problemática de los grupos culturales de la amazonía peruana en aislamiento voluntario o contacto inicial a través de una sistema normativo integral:

a.      Establecer el régimen jurídico especial de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario (dimensión orgánica del sistema de protección);

b.      Garantizar la conectividad del territorio de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial conformado un corredor ecológico cultural (amalgama de los discursos de conservación e indígena); y,

c.       Proteger a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario de cualquier intrusión no autorizada en sus territorios de personas ajenas a ellos, especialmente el relacionado a su vida, a su derecho a la propiedad y a la identidad cultural (dimensión subjetiva del sistema de protección).

El régimen de estos grupos culturales que se establecería por ley es especial y provisional, hasta que se defina una de las situaciones a que se refieren los incisos a) y b) del DL 22175. no obstante, se precisa que la finalidad jurídica del total del área establecida como Reserva Territorial “Indígena” será destinada íntegramente a favor de los pueblos indígenas ubicados a su interior realizándose la futura titulación correspondiente -así como el establecimiento de una o varias Reservas Comunales, de ser el caso-, sobre la totalidad de la superficie no titulada a las Comunidades. En ese sentido, el reconocimiento de un derecho histórico de propiedad -la propiedad “indígena” se de tierras comunales e individuales en áreas naturales protegidas y la preservación y basa en una visión distinta al de la cultura societaria imperante nacional- de los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial se concatena con el marco del proceso de titulación protección de recursos naturales.

Las funciones de los organismos que supervisarían la regulación de las reservas territoriales “indígenas” serían las siguientes:

a.      Establecer los lineamientos a seguir por las personas naturales y jurídicas de derecho público y privado que desarrollen actividades hidrocarburíferas, forestales, de minería, turísticas o de cualquiera otra índole en los lugares donde se desplacen los grupos culturales en aislamiento voluntario o contacto inicial;

b.      Establecer los mecanismos para asegurar la participación de dichos grupos culturales en los beneficios que reporten tales actividades o en su caso resguardar su derecho expectaticio;

c.       Establecer, según sea el caso, que grupos culturales deberían recibir además una indemnización equitativa por cualquier daño que pudieran sufrir como resultado de las actividades antes mencionadas;

d.     Establecer los mecanismos de coordinación con las organizaciones representativas de los grupos culturales “indígenas” para el cumplimiento de lo señalado en la norma de creación; y,

e.      Incluir la intervención de diversos organismos en la regulación de las reservas territoriales indígenas (sectores gubernamentales, INDEPA, etc).

En cuanto a las funciones del INDEPA como órgano competente que garantice los derechos de estos grupos culturales, estas son:

a.      La obligación de establecer directivas, que serán observadas por las personas con derechos de aprovechamiento de recursos naturales actualmente existentes;

b.      La obligación de autorizar el ingreso de terceros, sean éstos públicos o privados, con fines asistenciales, de salud, investigación, debiendo poner en conocimiento de las organizaciones indígenas de la zona;

c.       La obligación de formular planes de contingencia y emergencia en caso de contacto con los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial, por su alta vulnerabilidad; y,

d.     La obligación de conducir, coordinar y/o autorizar las actividades científicas o humanitarias que requieran desarrollarse al interior de la Reserva Territorial.

Por otra parte, se debe encargar al INRENA en coordinación con el INDEPA de establecer los siguientes mecanismos que involucrarían un sistema mixto de protección:

a.      Los mecanismos de control con la finalidad de cautelar la integridad territorial de la Reserva Territorial creada mediante un sistema “mixto” de guarda parques;

b.      Los mecanismos de control de las rutas de ingreso a las reservas territoriales “indígenas” a través del personal del área natural protegida contigua o cuando la reserva se encuentre dentro de ésta; y,

c.       Los mecanismos de control y de titulación de tierras dentro de reservas territoriales “indígenas” cuando se encuentren en áreas naturales protegidas.

En las resoluciones y normas que crearon las reservas territoriales “indígenas”, el objetivo es proteger a los grupos culturales en aislamiento voluntario y en contacto inicial, incidiendo en la protección del derecho de propiedad y en el aprovechamiento “exclusivo” de este espacio[45]. En ese sentido, se debería proteger los otros intereses y derechos de estos grupos culturales mediante la prohibición de cualquier tipo de actividad que interfiera o pueda interferir con sus prácticas culturales en esta área determinada. Los objetivos establecidos por las diversas normas que crean reservas territoriales indígenas son:

a.      Establecer medidas de control y limitaciones a las actividades económicas en dicha área (reserva territorial);

b.      Limitar las actividades de aprovechamiento de recursos naturales actualmente existentes en la reserva territorial con una adecuación a los fines del régimen especial de protección;

c.       Designar a las autoridades competentes para garantizar los derechos que asisten a los pueblos localizados en dicha área;

d.     Prohibir el establecimiento de asentamientos humanos diferentes a los grupos en aislamiento al interior de la reserva territorial; y,

e.      Prohibir el desarrollo de actividades económicas, así como el otorgamiento de nuevos derechos que implique el aprovechamiento de recursos naturales.

En general, el contenido de una regulación exhaustiva de los derechos de los grupos culturales de la amazonía peruana en aislamiento voluntario y en contacto inicial debe ser el siguiente:

a.      Preservar los derechos sobre su territorio (prácticas culturales y materiales) y sus tierras (derecho de propiedad);

b.      Preservar los derechos de aprovechamiento con fines de subsistencia de los recursos naturales del área (derecho a administrar los recursos naturales);

c.       Garantizar la integridad territorial, ecológica y económica de las tierras a través de las siguientes medidas:

i)        Prohibir el establecimiento de asentamientos humanos diferentes a los grupos en aislamiento al interior de la reserva territorial (asentamientos humanos extraños de colonos y otros pueblos indígenas);

ii)     Prohibir el desarrollo de actividades económicas, así como el otorgamiento de nuevos derechos que implique el aprovechamiento de recursos naturales;

d.     Permitir actividades de aprovechamiento de recursos naturales actualmente existentes en la reserva territorial adecuándose a los fines del régimen especial de protección; y,

e.      Designar a las autoridades competentes para garantizar los derechos que asisten a los pueblos localizados en dicha área.

En consecuencia, una propuesta integral de protección de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial deberá recoger varios de estos elementos que conjuguen la defensa de los derechos de estos grupos culturales y la protección de la biodiversidad como una unidad dinámica de la realidad social de la amazonia peruana, alejándose finalmente de posiciones radicales[46].

V.                CONCLUSIONES

El Estado peruano tiene la responsabilidad y autoridad para velar por la protección de los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial o esporádico, pero la ausencia de un marco legal e institucional claro, estable y confiable crea serias dudas ante los riesgos que implica permitir la continuidad de actividades de aprovechamiento económico, científicas, e incluso las humanitarias al interior de la Reserva Territorial del Estado actualmente. De hecho, en este contexto, que INDEPA asuma la protección de los pueblos en aislamiento voluntario o contacto inicial o esporádico, limita la condición jurídica de dichos pueblos y sus posibilidades de alcanzar un respeto y dignidad, los ubica en una posición más débil en la sociedad. Por ello, seria necesario el involucramiento de otros sectores del Estado, así como de representaciones de las organizaciones indígenas representativas, es decir, es necesario plantear un salto cualitativo de protección de las reservas territoriales actuales que protegen un derecho de propiedad expectaticio a un régimen especial de protección que protegería los derechos colectivos de estos pueblos indígenas (derecho a la vida, a la identidad cultural, a la integridad física, a la propiedad, al aprovechamiento del recurso natural, etc).

Debe establecerse con claridad las competencias sectoriales de los diversos entes del Estado en el nuevo sistema de protección o régimen provisional especial de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario o contacto inicial. Bajo este marco, el sector agricultura debe mantener las potestades de limitar el territorio (reserva territorial “indígena”) y el ejercicio del derecho de propiedad (titulación de tierras dentro de las reservas territoriales) por ser el ente más idóneo en competencias técnicas y jurídicas para cumplir con estas funciones actualmente.

Asimismo, es necesario definir una política integral transectorial que involucre al Estado, la sociedad civil y pueblos indígenas contiguos a las reservas territoriales para participar en el control y gestión del régimen de protección especial de los “grupos culturales en aislamiento voluntario o contacto inicial de la amazonía peruana”. En ese sentido, se debe limitar con mayor claridad la continuidad de actividades de aprovechamiento económico, científicas, e incluso las humanitarias al interior de las Reservas Territoriales “indígenas”.

Por otro lado, sería posible crear un sistema de protección de grupos culturales en aislamiento voluntario o contacto inicial a través de reservas territoriales “indígenas” de carácter provisional. Este sistema –a corto plazo- se crearía a través de una ley especial que regule este tipo de reservas territoriales del Estado favor de estos grupos. El carácter transitorio de este sistema se apoyaría en la creación de un sistema mixto de protección de reservas y áreas de conservación (ANPs). Por ello, se deben crear procedimientos generales para que cuando las reservas territoriales “indígenas” se encuentren dentro de un área natural protegida, los guarda parques y los puestos de control controlen el ingreso de terceros a las reservas territoriales y conjuntamente proteger los derechos colectivos de estos grupos culturales.

En ese sentido, el Estado peruano tiene la responsabilidad de proteger a los “grupos culturales en aislamiento voluntario o contacto inicial de la amazonía peruana”, pero la falta de un sistema normativo de protección institucional claro, sostenible y eficaz no permitiría proteger a estos grupos dentro del actual sistema mixto de protección de recursos naturales y de creación de reservas territoriales “indígenas”, sea por resoluciones directorales agrarias o por decretos supremos. Bajo este marco, sería poco adecuado la elevación de las reservas territoriales a decretos supremos sin un sistema normativo idóneo como son el marco legal del régimen de protección especial propuesto por la Comisión Especial y una reglamentación que establezca las claras obligaciones del Estado y la ejecución de todo el sistema de protección a través de normas, instituciones y procedimientos: debe señalarse el ente rector encargado, la jerarquía normativa del sistema de protección y los procedimientos para el ingreso o los protocolos de contacto con estos grupos culturales mediante una ley marco que posibilite un sistema eficaz y sostenible de protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial.

Por otro lado, debe estudiarse con mayor profundidad el régimen mixto de preservación y protección de recursos naturales y de los derechos colectivos de territorio, propiedad y administración de recursos naturales de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial a través de las normas expedidas por las resoluciones directorales agrarias con la finalidad de extraer un sistema base y de coordinación que sostenga el nuevo sistema de protección de grupos culturales en aislamiento voluntario o contacto inicial a través de reservas territoriales “indígenas” de carácter provisional.

Asimismo, debe realizar un diagnostico en el ámbito nacional sobre los posibles riesgos, peligros, violaciones y amenazas a los derechos colectivos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial y sus territorios por las actividades económicas, asentamientos humanos de colonos o terceros extraños, madereros ilegales y concesionarios forestales, mineros y de hidrocarburos, organizaciones religiosas, etc.

Finalmente, la construcción de un concepto sui generis que involucre la creación de un sistema normativo y la actuación de diversos agentes sociales en pos de intereses de la conservación de los recursos naturales se engarza por la defensa de la integridad territorial de las reservas territoriales “indígenas” a través de la unidad integral dinámica de biodiversidad cultural, una correspondencia material e inmaterial entre estos pueblos y los recursos naturales que son parte de su entorno, donde protegiendo al objeto se protege al sujeto.

A la par de estas recomendaciones, en el caso de protección de los recursos naturales, se puede lograr con el apoyo logístico y legal de las reservas territoriales indígenas por crearse, a través de mecanismos de dialogo y consenso entre las organizaciones sociales vinculadas a los pueblos indígenas, ONGs conservacionistas e indigenistas y actores de la sociedad civil que comprendan que el camino que ha sido dejado por el vacío legal del proyecto del dictamen, les permitirá ir esbozando, no sólo desde la legalidad, sino desde el trabajo social concertado los distintos mecanismos de protección según los derechos a proteger: los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y en contacto inicial y los fines de la conservación, por proteger los recursos naturales. Actualmente, la labor de construir una amalgama en el Régimen Especial de Protección de un bien jurídico a tutelar como la unidad integral de biodiversidad cultural es una esfuerzo conjunto entre diversos actores sociales que posibilitaría una defensa de derechos de manera sostenida, frente a los diversos agentes económicos asentados en el renovado mercado de la amazonía peruana.

VI.      FUENTES DE LA INVESTIGACIÓN

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-         Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

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-         Proyecto de Declaración sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (1996)

-         Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General, "Soberanía Permanente sobre Recursos Naturales" (1962)

-         Tratado de Cooperación Amazónica (1978)

-         Estrategias y Procedimientos para Temas Socio-Culturales en Relación con el Medio Ambiente del Comité del Medio Ambiente del Banco Interamericano de Desarrollo (1990)

-         Directriz Operativa DO 4.20 del Banco Mundial concerniente a los Pueblos Indígenas (1991)

-         Acuerdos Agenda 21 (1992). Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo

-         Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

-         Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

-         Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (31 de agosto de 2001)

-         Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" (1988)

-         Resolución sobre el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas (1997)

-         Declaración de Machu Picchu sobre la Democracia, los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Lucha contra la Pobreza (2001)

-         Carta Andina de Derechos Humanos (2002)

-         Decisión Andina Nº 524. Mesa de Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2002)

-         Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado en Ginebra, el 27 de junio de 1989. Aprobado por Resolución Legislativa Nº 26253, de 02 de diciembre de 1993. El Instrumento de Ratificación de 17 de enero de 1994, se depositó el 2 de febrero de 1994. Vigente para el Perú, desde el 02 de febrero de 1995

-         Constitución Política del Perú de 1993

-         Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva, Decreto Ley Nº 22175, de 09 de mayo de 1978

-         Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley N° 26834

-         Decreto Supremo N° 038-2001-AG, que aprueba el Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas

-         Decreto Supremo N° 15-2001-PCM, de 14 de febrero de 2001 que constituye la “Comisión Especial Multisectorial para las Comunidades Nativas”

-         Decreto Supremo N° 072-2001-PCM, de 23 de junio de 2001 que crea la Mesa de Dialogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana

-         Decreto Supremo N° 028-2003-AG, de 25 de julio de 2003, que crea la “Reserva Territorial a favor de los grupos étnicos en aislamiento voluntario y contacto inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y otros”

-         Resolución Directoral N° 441-DZA-VIII-73, de 20 de noviembre de 1973, que crea la “Reserva Territorial del Estado a favor de la grupos nativos Mayorunas“

-         Resolución Ministerial N° 00046- 90AG/DGRAAR, de 14 de febrero de 1990 que crea la “Reserva Territorial del Estado a favor de la grupos étnicos Kugapakori y Nahua”

-         Resolución Directoral Regional N° 189-97-CTARU/DRA, de 01 de abril de 1997; modificada mediante Resolución Directoral Regional Sectorial N° 453-99-CTAR-UCAYALI-DRSA de 24 de septiembre de 1999, que crea la “Reserva Territorial a favor del grupo étnico Murunahua”

-         Resolución Directoral Regional N° 000201-98-CTARU/DRA-OAJ-T, de 11 de junio de 1998, que crea la “Reserva Territorial a favor del grupo étnico Isconahua”

-         Resolución Directoral Regional N° 000190-97-CTARU/DRA, de 01 de abril de 1997, que crea la “Reserva Territorial a favor del grupo etnolingüístico Mashco - Piro”

-         Resolución Ministerial N° 427-2002-AG, de 22 de abril de 2002, que crea la “Reserva Territorial a favor de los grupos en aislamiento voluntario en los distritos de Iñapari, Laberinto, Las Piedras, Tambopata y Manu”.

2.         Fuentes Documentarias

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-         Documento de la Mesa de Trabajo “Situación de los Pueblos Indígenas en Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial”, organizado por el Programa de Comunidades Nativas de la Defensoría del Pueblo en Lima, el 27 de mayo de 2003

-         Informe Final “Identificación de Mecanismos Legales para el Control Comunitario de la Ocupación del Territorio de las Comunidades de la Cuenca del Urubamba”, elaborado por Mercedes Manriquez, Lima, Programa de Apoyo al Desarrollo Sostenible de la Zona de Influencia del Proyecto Camisea, febrero de 2004

-         Documento de la “Cumbre para la Administración Intercultural de las Áreas Naturales Protegidas, Territorialidad, Derechos de Pueblos Indígenas en el Bosque Tropical y el Ambiente Amazónico”, Satipo, Asociación Regional de Pueblos Indígenas de Selva Central ARPI SC, 19 al 22 de febrero de 2004

-         Protocolo de Reracionamiento-Programa de Protección y Defensa de los Pueblos en Aislamiento Voluntario de la Reserva Territorial Kugapakori, Nahua, Nati y Otros, Lima, presentado por la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos-CONAPA-Secretaría Ejecutiva, marzo de 2004

-         Programa de Protección y Defensa de los Pueblos en Aislamiento Voluntario, documento revisado por la Mesa de Expertos y presentado por la Comisión Nacional de los Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos-CONAPA, marzo de 2004

-         Diseño e Implementación de Mecanismos Legales para Bloquear el Acceso al Bajo Urubamba por Colonos y Explotación Forestal, elaborado por Carlos Andaluz, Lima, Programa de Apoyo al Desarrollo Sostenible de la Zona de Influencia del Proyecto Camisea, abril de 2004

-         Propuesta de Plan para Cautelar la Integridad Territorial de la Reserva Territorial del Estado a favor de los Grupos Étnicos en Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial Kugapakori, Nahua, Nanti y Otros (RTEKNN), elaborado por Fernando Ghersi, Lima, agosto de 2004

-         Documento Integrado del Plan de Protección y Defensa de los Pueblos en Aislamiento Voluntario y Contacto Inicial, elaborado por Carlos Mora, Ivan Brehaut, Manuel Pulgar Vidal y Federico Dejo, Lima, Ministerio de Energía y Minas y Grupo Técnico de Coordinación Interinstitucional GTCI Camisea, 27 de julio de 2005

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