Derecho y Cambio Social

I. INTRODUCCIÓN

Analizar la capacidad de nuestro sistema penal para afrontar con eficacia a la criminalidad realizada por entes colectivos (como la empresa) en orden a las demandas político – criminales modernas de neutralizarlas frente a su potente poder criminógeno es uno de los principales objetivos del presente artículo.

Nos encontramos en un contexto mundial de profundos cambios sociales y económicos que caracterizan a las sociedades modernas. Sin embargo la modernización de la sociedad también ha llevado a una “modernización de la criminalidad” (frente a la que los instrumentos del tradicional modelo de imputación[1] basado en la teoría del injusto personal resulta insuficiente) lo cual haría irrecusable la modernización del propio Derecho Penal que tendría que reaccionar de modo equivalente ante esta nueva realidad, que es ya una característica común de las tendencias modernas del Derecho Penal que consiste en abandonar el sistema dogmático cerrado[2] que resulta poco eficaz para la sociedad en la que estamos inmersos.

Dentro de este marco generadle sistema cerrado encontramos al principio Societas Delinquere Non Potest que no soluciona  los problemas por la gran complejidad y división que se encuentra  dentro de una empresa.

El modelo tradicional de imputación en el que la Acción, Ejecución, poder de decisión e información necesaria la posee una sola persona, ya no se ajusta al moderno Derecho Penal Económico se constata fácilmente q la  realización de la mayor parte de la actividad económica y correspondientemente, la actividad delictiva de hecho solo es imaginable y posible a partir de la organización de un conjunto de medios y de personas  en forma de una empresa y por ello en el ejercicio de una actividad típicamente empresarial.

Es así que de acuerdo alas directrices de Gimbernat[3] nos ocuparemos, en primer lugar, de ver dónde y cuáles son las causas del problema, luego, cuales son las respuestas planteadas a dicho problema, para finalmente tomar posición y fundamentarla.

Para la cual comenzaremos por analizar las características de la nueva realidad criminológica en la que se desarrolla las nuevas formas de criminalidad cometida por entes colectivos.

Presentaremos las nuevas demandas sociales, exigencias político criminales que se le hacen al Derecho Penal.

Luego de ello veremos los modelos de solución planteados para finalmente sentar posición y plantear una respuesta que a nuestro modo de ver sería la más adecuada. Debemos poner a la dogmática de cara a la realidad, pero siempre respetando los principios garantistas del Derecho Penal.

II. Nueva Realidad Criminológica

La realidad criminológica de nuestros días es complejo, organizada, transnacional y económica, frente a la que se tienen que idear soluciones eficaces contra la nueva macrocriminalidad, pero que no desborden los presupuestos garantísticos de un Eº de Dº[4].

Se está produciendo el fenómeno de expansión del Derecho Penal, se presenta como un Derecho Penal Máximo[5], en el que se introducen nuevos tipos penales, se agravan los ya existentes. Se ve al Derecho Penal como solución de “primera  ratio” ante la aparición de nuevas conductas que lesionan bienes jurídicos o crean un peligro abstracto para ellas.

Ya no son categorías del ser las que determinan los presupuestos de imputación de responsabilidad  penal, sino, categorías de valor orientadas a satisfacer el fin social de protección preventiva del bien jurídico[6].

Pero para que el sistema penal puede solucionar los problemas de prevención que le planteo esta moderna macrocriminalidad, organizadora, empresarial y transnacional, es preciso comprender primero, las características de esta delincuencia, lo más resaltante de las sociedades post industriales y las causas de expansión del Derecho Penal[7].

A.       Sociedad de Riesgo

El sociólogo Ulrich Beck[8] plantea que la sociedad moderna es una sociedad de riesgo.

La sociedad post industrial aparece caracterizado por la aparición de avances tecnológicos, los industriales y económicos, con nuevos paradigmas, con lo cual asume cada vez mas nuevos riesgos.

Esta sociedad de riesgo plantea al Derecho Penal una nueva conceptualización de lo que una conducta punible, se incriminan conductas creadoras de riesgos sin esperar lo afectivo lesión del bien jurídico y aparición de bienes jurídicos colectivos y modernización de los presupuestos de responsabilidad, centrando el injusto en el desvalor de acción.

Estos nuevos riesgos son de gran dimensión como es la indeterminación del humano de personas a las que amenaza.

De esta manera se configura a la sociedad moderna  como una sociedad de objetiva inseguridad sumada con la inseguridad sentida por os ciudadanos da lugar a la “Sensación general de inseguridad” en la que la seguridad se convierte en una pretensión social a la que se supone el Estado y el Derecho Penal deben dar respuesta.

B.       Sociedad Compleja

La teoría que mejor ha colaborado este aspecto de complejización de las sociedades modernas es la teoría de Luhmann[9].

La colectivización, la organización, la división del trabajo, las jerarquías son elementos que hacen compleja las organizaciones sociales y polìticas de nuestros tiempos.

Es así que las personas se sienten amparadas por la cobertura de un grupo, realizan comportamientos que solos no se atreverían a hacer (actitud criminal de grupo)[10].

C.       Globalización y Criminalidad Organizada

La globalización y la integridad supranacional son dos fenómenos propios de las sociedades post industriales.

Vivimos en sociedades globalizadas, en el que los Estados se integran económica y políticamente, se aproximan de acuerdo a paradigmas comunes.

Se trata de un fenómeno en principio económico que se caracteriza por una ampliación y libre mercado.

Los fenómenos de la globalización económica y la integración supranacional tienen un doble efecto sobre la delincuencia por un lado determinadas conductas calificadas como delictivas dejan de serlo por las finalidades de integración mientras por otro lado se da la aparición de nuevas formas delictivas. Los rasgos generales de esta delincuencia son: criminalidad organizada, internacional propia de los poderosos.

Se trata de una criminalidad organizada en la que intervienen colectivo de personas estructuradas jerárquicamente[11].

En opinión de Silva Sachez, la asignación al Derecho Penal de papeles relevantes en la respuestas a los ilícitos propios de la globalización y de la integración supranacional implica una flexibilización de las categorías y relativización de los principios garantistas del Derecho Penal (principio de proporcionalidad, de lesividad, de culpabilidad, etc).

En conclusión la criminalidad moderna se encuentra interrelacionada con las características de las sociedades modernas, las cuales compartes sus caracteres de complejidad, comunicativa, de riesgo, globalizada y en continua transformación.

La criminalidad organizada empresarial aprovecha los mecanismos de libre comercio, libre tráfico en las fronteras y el que las legislaciones de los bloques de países (Unión Europea por ejem) no sean homogéneas por la que se dificulta la persecución penal.

Entre las razones político criminales de esta expansión podemos observas que responde a cierta perversión del aparato estatal originado fundamentalmente por un fracaso del modelo del Eº de Bienestar (desempleo, marginalidad, migración, etc)

La criminalidad hoy en día es masiva e indeterminada, similar a las catástrofes, donde es difícil identificar a los responsables directos. La empresa es una importante fuente de riesgos para bienes jurídicos, los cuales se realizan en procesos complejos en los que es muy difícil determinar un solo autor.

Es ante esta realidad social que resulta exigible político criminalmente una respuesta como solución por parte del Derecho Penal ya que en esta sociedad moderna tan globalizada no se debe dejar vacíos de punibilidad en la que las empresas (uno de los principales factores criminógenos de hoy) ejercen un papel fundamental en el continuo desarrollo de la sociedad, podrían cometer ilícitos de grandes dimensiones que por insuficiencia dogmáticas harían que pasemos el límite de la frontera del caos[12].

Pero aplicando no solo una política criminal práctica como lo demanda Gracia Martín sino una Política Criminal científica[13], la cual permite la racionalidad de las medidas que la política criminal emprende.

III.  IMPOSIBILIDAD DOGMATICA PARA LA CRIMINALIDAD DE LA EMPRESA EL “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”

 Con lo expuesto en la segunda parte se puede ver que la Dogmática penal tradicional no puede dar soluciones a estos problemas de la nueva criminalidad realizada por las personas Jurídicas, ya que al igual q todos los países de influencia germánica , partimos del principio  “Societas Delinquere Non Potest”, que rechaza tradicionalmente la responsabilidad penal de las personas jurídicas y considera que en los casos de comisión de un delito en su interior  la Responsabilidad Penal alcance únicamente a las personas físicas que actúan por la  persona Jurídica[14]: Como se ve este principio no imputa responsabilidad penal a la personas jurídicas  por considerar que estas no poseen capacidad de acción, culpabilidad ni Pena.

A decir de Gracia Martín las personas Jurídicas al no ser capaces de acción no pueden ser criminalmente responsables y no pueden serles impuestas por ello Sanciones del Derecho penal[15].

Partiendo de estos presupuestos pasaremos a especificar los puntos principales que objeta el societas delinquiere non potest para la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

INCAPACIDAD DE ACCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

Este es el fundamento principal para determinar la incapacidad de la Responsabilidad de la Persona Jurídica ya que la dogmática tradicional parte del consenso de que la acción sea voluntaria, la cual solo la persona humana posee. Una de las posturas que están de acuerdo con este planteamiento es el de Gracia Martín: “Si la acción es concebida, como ejercicio de actividad finalista y la omisión como no realización de una acción finalista, entonces es evidente que la persona jurídica carece de capacidad de acción en el sentido del Derecho Penal[16]. Ya que la voluntad de la acción no se puede imputar a las Personas Jurídicas, sino exclusivamente a la Persona Natural.

Por otro lado, si las personas jurídicas no son capaces de acción y no pueden realizar, en consecuencia, acciones típicas y antijurídicas, no podrán ser impuesta medidas de seguridad, sanciones propias del Derecho Penal, dado que aquellos son precisamente, el fundamento de éstas[17]. Jean Praded  considera a la Persona Colectiva como Ficción puesto que no posee voluntad personal, solo la persona natural posee este atributo, el cual es una condición indispensable de la responsabilidad[18].

Como se puede ver dichos autores parten de una concepción de contenido material ontológico que haría imposible responsabilizar a la persona jurídica, ya que las acciones pueden realizarlas únicamente las personas físicas y, por lo tanto a estas se les imputaría la comisión de hechos delictivos realizados en el ámbito de la criminalidad empresarial.

INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD

Se entiende a la culpabilidad en el sentido tradicional como un juicio de reproche que se hace al autor por haber actuado antijurídicamente a pesar de que pudo obrar conforme a Derecho. Planteado así no se le podría imputar responsabilidad penal a la persona jurídica ya que el fundamento de reproche corresponde a la parte subjetiva de la persona física, faltándole en consecuencia la conciencia de motivarse por la norma. Feijóo que no esta de acuerdo con la responsabilidad penal de la persona jurídica nos dice que la culpabilidad que se le trata de imponer a las personas jurídicas es siempre la culpabilidad por el hecho o la decisión de otro[19].

INCAPACIDAD DE PENA

Cuando hablamos de  una incapacidad de pena nos estamos refiriendo a que a la persona jurídica no se le puede imponer sanciones Penales, ya que al carecer esta de los elementos anteriores de acción y culpabilidad, no habría  sustento para imponerle una pena.

Puede ser negado únicamente si se rehúsa a la posibilidad de formular reproches morales a las agrupaciones y si se niega además que pueden ser las destinatarios de las Normas Jurídicas.

Una de las críticas que se les hace a los que dicen que si se le debe penar a la empresa es que la sanción repercutiría injustamente sobre los socios inocentes[20], dando lugar también a la imposición de una doble sanción, violando así el principio de ne bis in idem.

Entre tanto en nuestro Código Penal el societas delinquere non potets , se hace notar cuando queda excluida implícitamente la responsabilidad penal de la persona jurídica  por el articulo 27 ya que los responsables solo pueden ser los órganos de representación de una persona jurídica  o el socio representante autorizado de una sociedad quedando estos como responsables a titulo de autores del delito, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este delito no concurren en él , pero si en la representada. Así en relación con el articulo 105 la consecuencias accesorias (consideradas como medidas administrativas) que se apliquen depende de la punición al autor físico y como se sabe la complejidad de l persona  jurídica no permite probar la responsabilidad y culpabilidad de la persona física.

Después de haber desarrollado Brevemente el planteamiento del Societas delinquere non potest, vemos que es una  de las carencias para resolver satisfactoriamente los problemas de criminalidad que en la actualidad nos plantea la empresa por su enorme grado de complejidad. En cuanto a su organización lo podemos ver cuando la realización de una acción en la empresa es hecha por diferentes órganos representantes o miembros de esta así también la división de trabajo que se da en la empresa hace difícil que coincidan la acción ejecutiva inmediata, el poder decisión y la información necesaria para ello generando un problema sustancia para la imputación jurídico penal. Con respecto a esto Schunemann nos plantea que un derecho penal tradicional que ha sido desarrollado sobre las figuras de la marginalidad y de la miseria y por tanto sobre sucesos, en los que la acción ejecutiva inmediata, el poder de decisión y base de información para ello se pueden encontrar reunidas en principio en una persona, hoy difícilmente puede ajustarse a los contextos de acción y decisión colectivas en los que estos tres aspectos están personalmente separados[21]. En relación a esto Heine nos dice que la posibilidad de que solo un particular sea autor desaparece en las modernas formas de agrupación, en Razón de la descentralización y el reparto funcional de las competencias.

Con este planteamiento resaltamos la ineficiencia del Societas delinquere non potest ya que esta basada en un modelo de imputación de un injusto personal no llega a solucionar las nuevas  demandas sociales referente a la criminalidad empresarial tendremos que buscar soluciones novedosas para solucionar estas necesidades. Al decir de Gracia Martin este tipo de criminalidad con el derecho penal ha puesto en jaque casi todo los instrumentos dogmático tradicionales y desde luego la ha convertido en obsoleta a la parte general tradicional de nuestra disciplina en la medida en que los conceptos y estructuras desarrollados por las misma se proyectan solo a campos de la realidad social muy reducidos  y en que , por ello mismo en principio, aquellos no pueden ofrecer ninguna respuesta segura de los problemas de imputación q plantea el derecho penal moderno[22]

IV.   MODELOS DE RESPONSABILIDAD PENALA LAS PROPIAS PERSONAS JURIDICAS.

Para poder resolver los inconvenientes del último párrafo del capítulo anterior podemos observar dos posibles soluciones para que puedan ser responsables las personas jurídicas directamente:

a)          Cambiar los conceptos de acción y culpabilidad siguiendo el modelo funcionalista  ideado por Jakobs.

b)         Elabora nuevos conceptos de acción y culpabilidad solo para las personas jurídicas[23].

1.              Posibilidad del propio sistema de imputación penal existente.

Esta posibilidad se daría  gracias al planteamiento funcionalista de Jakobs sobre la base de una nueva teoría del delito y por lo tanto un nuevo contenido de los conceptos de acción y culpabilidad que propone. Adquiriendo nuevos presupuestos que puedan servir a este modelo de fundamentación de  responsabilidad criminal de las personas jurídicas.

Jakobs basa su planteamiento en la teoría de sistemas y para esta a su vez la sociedad se compone de comunicaciones y de sistemas sociales.

Dentro de las concepciones comunicativas de Jakobs el delito es una comunicación defectuosa que es una afirmación que contradice la norma; y la pena es la respuesta que confirma la vigencia de la misma[24].

Jakdos establece que un sujeto de Derecho Penal debe estar mediado por lo social, es decir para Jakobs uno no es persona a partir de la naturaleza, sino que se es bajo determinadas relaciones sociales, a saber en el momento que se atribuyen obligaciones y derechos[25]. Para jakobs el punto de partida del Derecho Penal no son acciones en sentido naturalístico, sino sujetos de responsabilidad, esto es, sistema compuestos y estos sistemas compuestos son en el caso de la persona jurídica su estatuto y sus órganos. Los actos de los órganos de una persona jurídica llevadas a cabo de acuerdo a las competencias que le confiere el estatuto se conviertan en acciones propias de las personas jurídicas.

Desde el concepto funcional de culpabilidad de Jakobs, habrá concurrencia de culpabilidad cuando la sanción sea necesaria para el restablecimiento de la vigencia de la norma, que presupone el comportamiento de un sujeto competente para poder producir tal efecto comunicativo desde esta perspectiva podría fundamentase culpabilidad de la personas jurídicas ya que estas si poseen la capacidad de poner en cuestión la vigencia de la norma a través de la actuación de sus órganos por lo cuales necesario que reciban precisamente una sanción penal,  al no poderse producir el reestablecimiento de la norma mediante la mera sanción de las personas físicas intervinientes.

Silvina Bacigalupo nos dice que la imputación a la persona jurídica no se puede realizar con el modelo tradicional de imputación ya que esta ha sido creada basada en las capacidades propias de  las personas naturales y por ende no se ajustaría  a los problemas de responsabilidad penal para  la persona jurídica por eso ella esta de acuerdo con el modelo de Jakobs,  para de ahí poder fundamentar un modelo común de imputación tanto para la persona física como para las colectiva. En el mismo sentido Zugaldia propone un nuevo modelo de incriminación de los entes colectivos en base al sistema penal de Jakobs.

2.              Fundamentación de un sistema de imputación penal a la propia P.J.

Este punto nos plantea como solución ya no imputar a la persona desde un mismo sistema la jurídica que a la persona natural, sino crear un sistema distinto, paralelo al de la persona física, con otros fundamentos.

Uno de los más reconocidos en este tipo de fundamentación es Tiedemann quien parte de una necesidad de un societas delinquere potest ya que para él, “Si la persona moral puede concluir un contrato (por ejemplo de compra – venta) ella es sujeto de las obligaciones que se originan y ella es quien puede violarlas. Esto quiere decir que la persona moral puede actuar de manera ilícita[26]. Además las acciones que realiza un órgano o representante de la empresa son acciones de la misma.

En cuanto a la culpabilidad nos dice que organizarse correctamente es un deber de la persona jurídica, en lo cual el fundamenta su culpabilidad por defecto de organización, esto quiere decir que el órgano que realice un hecho delictivo se le imputara a la persona jurídica por su falta de organización para prevenir ese delito, pero esto no quiere decir que se deje de imputar a la persona física por su hecho delictivo así que por lo tanto pueden ser destinatarias de las normas jurídicas y estas revestidas de carácter ético.

Reconocer en el derecho penal tal culpabilidad (social) de la empresa solo significa reconocer de una parte las consecuencias de su realidad social y de otra parte, las obligaciones correspondientes a sus derechos[27].  La capacidad de ser sujetos de penas criminales se admite reconociendo la culpabilidad moral social de la agrupación.

Así en relación con la finalidad preventiva de la pena no hay problemas ya que esta genera un refuerzo en la mentalidad de obedecer a las normas jurídicas y en la prevención especial de la sanción intimidatoria para que no reincida.

Algo muy similar es el sistema de Heine en cuanto el propone un sistema paralelo al de la responsabilidad individual, basando esta responsabilidad de la persona jurídica en el planteamiento de defecto de organización.

V. Respuesta a la Cuestión

Luego de resaltar las insuficiencias de nuestra tradicional modelo de imputación que tiene como base el injusto personal, analizaremos los modelos de solución planteados del problema de la criminalidad de empresa, tanto el modelo por atribución, con el de la propia persona jurídica.

Es en este sentido que se nos plantea la disyuntiva: o se da solución dentro del propio sistema penal de responsabilidad individual, replanteando y flexibilizando algunas de sus categorías y principios, o establecer soluciones fuera de dicho sistema.

Es así que nos adherimos a la posición de Zúñiga Rodríguez para idear un sistema paralelo de responsabilidad penal colectiva, ya que el sistema de responsabilidad individual no es un instrumento idóneo para dar respuestas a las demandas de prevenir la criminalidad cometida por entes colectivos como la persona jurídica.

Es necesario un replanteamiento del sistema, ya que en este contexto, estables que las personas jurídicas no son responsables penalmente sería no darle la cara a la realidad.

En conclusión lo que se propone es un doble sistema de imputación: a) mantener el de la responsabilidad individual para sancionar a los sujetos que se aprovechan de la cobertura de la empresa para cometer delitos; b) diseñar un sistema de imputación análoga para las personas jurídicas.

Con esto se logra responder las demandas políticas criminales, construyendo un sistema paralelo que también respete.

CONCLUSIÓNES

1.              Como lo dijimos al principio, uno de las principales objetivos de esta ponencia ha sido el demostrar que el sistema de responsabilidad individual es insuficiente para solucionar los problemas de imputación correspondiente a la macrocriminalidad de las actuales sociedades post industrializadas.

2.              Hoy en día los delitos se realizan en contextos complejos, donde las lesiones de bienes jurídicos se desarrollan en un contexto caracterizado por su complejidad, su jerarquización, división de poderes, en los cuales no hay un claro nexo causal en la realización del daño a víctimas también indeterminables.

Sin embargo existen exigencias político criminales ante una realidad no podemos que debemos tomar sin importancia ya que es el contexto en el que vivimos y nos desarrollamos para lo cual necesitamos garantías de seguridad ciudadana.

3.              El principio de Societas delinquere non potest no sirve como modelo de imputación que de soluciones a esta nueva criminalidad organizada, por la misma compleji9dad de esta criminalidad.

Se puede ver como los argumentos clásicos para la no responsabilidad penal de las personas jurídicas (la incapacidad de acción, culpabilidad y penas no dan soluciones en una organización compleja y división de trabajo, ya que es difícil saber quien es el autor del ilícito realizado en esa organización por la complejidad de las funciones de competencia).

4.              Nos encontramos con dos tipos de modelo el sustentado en el planteamiento de Jakdos ya que en este la persona jurídica puede ser centro de imputación, pero este sistema no se encuentra desarrollado lo suficiente para poder llegar a una responsabilidad de la persona jurídica. Porque ya el mismo Jakobs compara a la persona jurídica con un inimputable el cual no puede ser responsable penalmente.

En cuanto el planteamiento de un sistema paralelo al del derecho penal individual sería el más óptimo ya que resolvería los problemas dogmáticos.

Creando un nuevo sistema para imputar responsabilidad penal a la empresa. El caso de Tiedemannque formula unos nuevos conceptos de acción y culpabilidad en cuanto a su defecto de organización es uno de los planteamientos que esta siendo aceptados por la unión europea.

5.              Los instrumentos dogmáticos diseñados a partir de un injusto personal es ineficaz en esta nueva realidad criminológico por ello, la propuesta de Zúñiga de construir un modelo paralelo al de responsabilidad individual que también respete las garantías de imputación para las personas jurídicas.

Por ello como lo plantea Lampe, el injusto personal no sirve para estos casos es necesario un injusto de sistema para sociedades complejas como la nuestra.

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