Derecho & Cambio Social

Algunas interpretaciones sobre el Ombudsman

Martín M. Converset (*)

En la presente labor trataré —sucintamente— de elaborar una recopilación jurisprudencial y aquéllo que acertadamente ha dicho la doctrina respecto al Ombudsman.

Pues, creo que es necesario que se tome conocimiento qué facultades tiene el Defensor del Pueblo y cuál es la interpretación que le ha dado —como señalé— tanto la jurisprudencia como la doctrina.

Ahora bien, adentrándonos al desarrollo del tema en estudio, cabe destacar que el Defensor del Pueblo es uno de los casos en que el ordenamiento jurídico prevé una legitimación llamada anómala, extraordinaria diferente a la general, que se caracteriza por el hecho de que resulta habilitado para intervenir en el proceso un organismo que actúa en nombre propio, para la adecuada protección de derechos, garantías e intereses cuya titularidad es de otros, o defensa de intereses que afectan al orden público o social.

Por su lado, los Convencionales Constituyentes lo han caracterizado como el "abogado de la sociedad", "investigador objetivo", "inspector de asuntos públicos", "facto de la opinión pública"[1]. "...es un nuevo organismo de control, un organismo no tradicional de control de la administración pública, que no viene a sustituir a ningún otro sino a complementarlos...es un medio de participación democrática, porque está al servicio de los ciudadanos en forma directa, sin intermediarios ni formalismos...", "...está para defender y proteger los derechos e intereses de los ciudadanos y de la colectividad; ...protege al pueblo frente a los actos irregulares, arbitrarios, ...violatorios de la ley, realizados por la Administración pública..."[2]. "...Su misión es la defensa y la protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses previstos en esta C.N. y en las leyes, frente a actos de la administración pública y el control del ejercicio de las funciones administrativas estatales..."[3]. "...Puede...defender derechos individuales en tanto y en cuanto ellos correspondan a derechos colectivos garantizados por la C.N. Esto necesariamente nos lleva a establecer en la norma la posibilidad de actuar ante la justicia, en función de lo que establezca la reglamentación legal para los casos en que precisamente no exista otra forma de representación y defensa de los intereses a que se tiene que abocar el Defensor del Pueblo..."[4]. "...Se le da legitimación procesal para que pueda actuar en los casos...referidos a intereses colectivos y a ejercitar la representación de aquellos que no tienen forma de defender sus intereses..."[5].

No se me escapa resaltar que la competencia del Defensor del Pueblo aparece, entonces, definida constitucionalmente, y consiste en la defensa y protección de los derechos humanos y de los demás derechos, garantías e intereses tutelados por la Constitución Nacional de la República Argentina (en adelante, C.N.) y las leyes ante hechos, actos u omisiones de la administración; así como el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

En este orden de ideas, en el art. 86 de la C.N. se le confiere legitimación procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia; debiendo extenderse esta legitimación a toda clase de procesos judiciales o administrativos[6]. Para llevar a cabo la misión que le ha sido encomendada, el Defensor, puede actuar de oficio o por denuncias, en cuyo caso la legitimación que le ha sido constitucionalmente reconocida lo autoriza a ostentar representación suficiente. Si la acción se intentara solitariamente, su legitimación para obrar no admite discusión técnica por estar respaldada en la C.N.; sin embargo, el interés que movilice la pretensión no podrá ser personal porque la función es preventiva y sancionatoria de conductas negligentes o imprudentes que afecten al ciudadano[7]. Sin perjuicio de la legitimación procesal que genéricamente le confiere el art. 86 de la C.N., el art. 43 regula de manera específica la legitimación del Defensor del Pueblo para intervenir en los juicios de amparo cuando se encuentren presuntamente involucrados derechos de incidencia colectiva. Se señala en la norma que "...podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines...".

Entonces, el Defensor del Pueblo posee legitimación activa atribuida en función de la competencia que tiene constitucionalmente asignada: como defensor y protector de los derechos humanos y como controlador de las funciones administrativas públicas. Respecto de esta última, en tanto importa verificar el regular o irregular ejercicio de las funciones administrativas aun cuando no irroguen violación a los derechos o no se proyecten en ellos.

En el mismo orden de ideas, cabe recordar que de acuerdo a lo prescripto por el art. 86 de la C.N. la misión asignada al Defensor del Pueblo es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Carta Magna y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas, para lo cual la citada disposición le otorga expresamente legitimación procesal[8].

O sea, siguiendo los argumentos de la CNCAF, la legitimación procesal del Defensor del Pueblo que se le confiere genéricamente en el art. 86 de la C.N., en el art. 43 de ésta, se regula de manera específica su habilitación para intervenir en los juicios de amparo en casos de servicios públicos. Su participación lo es en defensa de un derecho de usuarios y consumidores: el de participación en el control de los servicios públicos, que se vería afectado por una ilegítima omisión de la Administración[9].

No cabe duda que cuando la reforma de la C.N. reconoció la existencia de nuevos derechos que pueden ser globalmente caracterizados como de incidencia colectiva; cuando, además, les otorgó protección jurisdiccional e identificó a los distintos sujetos que podían hacerlos valer ante el Poder Judicial, esas normas constitucionales produjeron un impacto en el ámbito del proceso. Este impacto trasciende los aspectos vinculados con la legitimación y alcanza tanto a los sujetos que pueden integrar la litis como a los alcances de la sentencia.

Pues, el Defensor del Pueblo de la Nación es un órgano de control instituido por la C.N. al que por su art. 86 le ha otorgado, en lo que hace a las cuestiones de su competencia, una novedosa legitimación procesal especial, que no permite afirmar sin más, bajo riesgo de desvirtuar la finalidad de aquélla legitimación, que las resoluciones judiciales favorables a las pretensiones instauradas por el referido órgano sólo corresponda válidamente acordarles efectos para el caso en que son dictadas; ello, sin perjuicio del derecho que cabría reconocer a los afectados por tales pronunciamientos judiciales a intervenir en los procesos en que ellos son emitidos.

Por último, cabe recordar que con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, el art. 43, C.N. fue invocado, con distintos resultados, en acciones dirigidas a cuestionar: un recurso público para la selección de proyectos para la instalación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos[10]; la intervención de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones[11], el rebalanceo de las tarifas del servicio telefónico[12]; gravámenes al consumo de energía eléctrica[13] o a la medicina prepaga[14]; la prórroga del periodo de exclusividad de las licenciatarias del servicio básico telefónico nacional e internacional sin audiencia publica previa[15]. Asimismo, fue invocado a fin de que se completase la producción de una vacuna contra la fiebre hemorrágica argentina y se implementase una campaña para restablecer el ecosistema[16].

Asimismo, en la causa “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur SA s/ responsabilidad por daños”, del 14/03/2000[17], en la que se dispuso que ”la legitimación prevista en el art. 43, C.N. para interponer un amparo colectivo, no alcanza al sub examine, por cuanto la acción deducida por la Defensoría del Pueblo de la ciudad de Buenos Aires persigue que se determine la responsabilidad de la empresa Edesur por la interrupción del servicio de energía ocasionado por el incendio de la subestación Azopardo del 15.2.99. Y que se la condene por los daños y perjuicios sufridos por los usuarios afectados. (Tampoco cabe prescindir, en este aspecto de la cuestión, de la ubicación y denominación que el constituyente le dio a la acción prevista en el art. 43, segundo párrafo, C.N.. Pues el amparo resulta, como principio, ajeno a las pretensiones relacionadas con la responsabilidad contractual y con la indemnización de daños y perjuicios). Ello es así, pues se trata de un reclamo que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados, exclusivo de cada usuario. No se trata de un derecho de incidencia colectiva con el alcance que otorga el art. 43, C.N. para legitimar al defensor del pueblo, desde que no se reclama ni el restablecimiento del servicio público ni su eficaz funcionamiento, garantizado en el art. 42, CN a todos los usuarios en general. En efecto, cada uno de los afectados tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar el resarcimiento de los daños que ha sufrido; legitimación que no se hubiese podido cuestionar aun antes de la reforma constitucional de 1994, que precisamente tuvo por objeto -en esta materia- asegurar la protección judicial de los derechos difusos o colectivos confiriendo una legitimación especial a los sujetos indicados en el art. 43. Es que, cuando no se afectan intereses comunitarios o generales sino un derecho subjetivo, de modo que el damnificado se encuentra en condiciones de reclamar judicialmente, el defensor del pueblo no puede invocar la legitimación del art. 43, C.N. para interponer las acciones que su titular exclusivo dejo de utilizar (cfr. doct. CNCiv., Sala B, in re "Ombudsman de la ciudad de Bs. As. C/ Municipalidad de Bs.As.", del 4/5/95; Ja.,1995-IV-33)”.

En conclusión, espero que el presente ensayo sirva para introducir —brevemente— una idea sobre las facultades del Ombudsman y cómo se lo ha interpretado en la jurisprudencia y en la doctrina[18].

(*)  Integrante del Poder Judicial Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Argentina). Ex integrante del Poder Judicial de la Nación (Argentina). Profesor auxiliar de Derecho Procesal Civil y Comercial de la Nación (Argentina) en la Universidad Católica de Salta. Profesor de Civil I y Teoría General del Proceso en el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina.  Consejero de la Revista Jurídica "Cajamarca".

E-mail: mmconverset@hotmail.com

Índice