DERECHO & CAMBIO SOCIAL

El presente trabajo tiene por finalidad estudiar el Derecho de Habitación del cónyuge supérstite. Para ello hemos tomado como punto medular del problema los artículos 731 y 732 del Código Civil, los mismos que tratan específicamente sobre el tema.

En nuestra legislación nacional, se advierte desde sus inicios que no se consideraba al cónyuge supérstite como un heredero, haciendo inclusive una discriminación entre el viudo y la viuda. Por ejemplo en el Código Civil de 1852 se hacía distinción entre la viuda y el viudo. El cónyuge supérstite fue considerado como un heredero legal, que era llamado a la sucesión sólo después de los hermanos del causante, tenía en ciertos casos el derecho a la cuarta conyugal, pero estaba severamente condicionada, sólo recibía la cuarta parte de la herencia si no tenía como subsistir. Era un derecho condicionado, por ejemplo el artículo 918 de dicho cuerpo legal establecía que “La viuda que carece de los necesario para subsistir, heredará la cuarta parte de los bienes del marido que ha muerto con testamento o sin él. El viudo tiene el mismo derecho a la cuarta parte de los bienes de su mujer, cuando, a mas de carecer de lo necesario para vivir, queda inválido o habitualmente enfermo, o en una edad mayor de sesenta años”

En el Código Civil de 1936, aquí el cónyuge sobreviviente fue considerado como un heredero legitimario; sin embargo presentaba un grave problema: confundía injustificablemente los derechos de legítima con los derechos de gananciales haciendo depender el uno del otro para su obtención, no correspondiendo de esta manera a una verdadera asignación hereditaria forzosa que debe ser autónoma e intangible, perjudicando de ésta manera al cónyuge supérstite. En este código el cónyuge sobreviviente era considerado un heredero de cuarto orden, después de los ascendientes y hermanos del cónyuge premuerto (artículo 760).

El actual código de 1984 tratando de superar los problemas advertidos en los códigos anteriores, legisló en lo referente a la legítima y a la sociedad de gananciales, estableciendo específicamente que son dos derechos independientes (Art. 730). Asimismo el artículo 822 de nuestro Código Civil precisa que el cónyuge supérstite que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo, artículo que para nosotros no representa controversia alguna.

Sin embargo siguiendo con la tendencia, del derecho comparado, de fortalecer cada vez más los derechos hereditarios del cónyuge superviviente, nuestro actual código otorga al viudo un derecho opcional y especial, el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa en que existió el hogar conyugal, es decir donde vivió el matrimonio, previstos en los artículos 731 y 732; este derecho de habitación no tenía antecedente alguno en nuestra legislación, pero si con antecedentes en el Código Civil argentino (por primera vez en 1974) y en el Código Civil italiano (por primera vez en 1975).

Sin embargo consideramos que en el actual Código Civil existe un gran problema en lo que se refiere al derecho de habitación del cónyuge supérstite. Del artículo 731 se observa que el objetivo no es otorgar el derecho de habitación (sobre la casa habitación que fue el hogar de los cónyuges) sino, y esto es exacto, es adjudicar a favor del cónyuge dicha casa-habitación pero a cambio de sus derechos que le corresponden por legítima y por gananciales. Del artículo se observa que el viudo podrá ejercer su derecho de habitación únicamente cuando el monto de sus derechos por legítima y gananciales sean menores al valor de la casa-habitación. Dicho derecho recae sobre la diferencia que existe entre dichos derechos (legítima y gananciales) y la casa habitación. Lo que quiere decir que si el cónyuge sobreviviente desea continuar viviendo en la casa habitación (que fue el hogar conyugal donde compartió muchos años con el premuerto y que posiblemente compró o construyó) tendrá que invertir necesariamente todo lo que le corresponde por legítima y todo lo que le corresponde por gananciales y con esto comprar dicho inmueble. Resulta evidente que al haber agotado el cónyuge sobreviviente toda su legítima, deberá ser excluido de la repartición de los demás bienes dejados por el causante, como así lo precisa el último párrafo del controvertido artículo 731.

Se advierte muy claramente que el objetivo, la finalidad y la ratio legis del artículo 731 no es el de otorgar un derecho de habitación al cónyuge supérstite sino el de transferir en propiedad la casa-habitación a cambio de todos sus derechos de legítima más sus derechos por gananciales. Quiere decir que el viudo será propietario de la casa hasta donde alcancen sus derechos por concepto de legitima y gananciales, y sobre la diferencia, aparentemente, serán nudos propietarios los demás herederos. Este objetivo de la norma dista mucho y es diferente de la finalidad que encontramos en el código civil italiano y en el argentino (los mismos que sirvieron de inspiración al ponente) en cuanto el derecho de habitación por que en éstas legislaciones el objetivo si es otorgar un derecho de habitación (y no el de transferir la propiedad) al cónyuge supérstite.

Tengamos en cuenta que es muy probable que el cónyuge quede viudo a una edad harto avanzada, en donde por su propia naturaleza, éste requiere de mayores cuidados y una seguridad emocional equilibrada, advirtiéndose además la escasa probabilidad de que pueda trabajar. Entonces estando sus derechos de legítima y gananciales agotados, al haberse invertido en la casa habitación, resulta necesario absolver las siguientes interrogantes ¿Cómo va alimentarse el cónyuge supérstite estando sus derechos de gananciales y legítima agotados? ¿Deberá demandar por alimentos a los hijos? ¿Qué sucede cuando el viudo no tiene hijos y concurre únicamente a la herencia con los hijos extramatrimoniales? Recuérdese que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Inclusive si el cónyuge viudo es joven necesitaría continuar viviendo en la casa habitación y además concurrir con los demás herederos por su legítima; por que existe la posibilidad de que los demás herederos no sean precisamente hijos comunes (ART. 731 "Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos...") entre el cónyuge viudo y el cónyuge premuerto, sino que estos herederos podrían ser hijos extramatrimoniales del cónyuge premuerto o pueden ser que concurra con los ascendientes.

Si la legítima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen distinto entre sí ¿Por qué se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitación del cónyuge supérstite ¿Debe, necesariamente, recaer el derecho de habitación sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales? Si los derechos de legítima y de gananciales del sobreviviente son tomados a cuenta para concederle el derecho de habitación de tal manera que no le permiten un disfrute instantáneo de estos derechos sino que quedan suspendidos hasta la extinción del derecho y la correspondiente partición del bien ¿Tendrá el cónyuge sobreviviente los medios económicos para poder subsistir, esto es, alimentarse? ¿Que sucede si el causante era el único que con su trabajo sostenía a toda la familia? ¿Dónde está la función alimentaria de la Legitima? Si el cónyuge supérstite desea continuar viviendo en la casa habitación donde habitó por largos años con el fallecido, con quien posiblemente compró o construyó dicho inmueble a costa de largos y penosos esfuerzos ¿Tendrá éste que seguir viviendo en dicho inmueble, pero a cambio no recibirá ningún bien del caudal relicto? ¿Por qué tiene que ser excluido de los demás bienes?

El artículo 732 del Código Civil pretende resolver estos problemas que se generan, dándole al cónyuge supérstite la posibilidad de dar la casa habitación en arrendamiento (... si en el caso del artículo 731 del cónyuge no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa habitación...), con autorización judicial, y percibir para sí la renta. Lo previsto en el artículo 732 resulta ser contradictorio con el propio fundamento del derecho de habitación (esto es, satisfacer la necesidad de albergue del viudo); por que si al cónyuge supérstite se le otorga un derecho de habitación es por que dicho cónyuge no tiene donde vivir o por que no tiene donde albergarse. Entonces como va arrendar su propia casa ¿dónde viviría? Resulta lógico que si una persona da en arrendamiento su propia casa es por que tiene además otra casa o por que no la necesita. Esto resultaría ser hasta un abuso del derecho por parte del viudo contra los demás sucesores, en el sentido de que si el cónyuge tuviera otro inmueble como bien propio y que no fue la casa habitación, en virtud de este artículo dará en arrendamiento la casa habitación y podrá irse a vivir a otro inmueble. Lo que resulta ser contrario a la ley. Se observa del mismo artículo 732 la carencia de medios económicos del cónyuge sobreviviente, resulta evidente que si el cónyuge ya invirtió sus derechos de legítima y gananciales en la casa habitación, no le quedará nada para sostener los gastos de la casa habitación; entonces si no tiene cómo sostener los gastos de la casa habitación menos va tener medios económicos para alimentarse.

De otro lado podemos advertir que ninguno de los dos artículos (731º y 732º) prevén la posibilidad en el supuesto de que los cónyuges, al momento del fallecimiento, se encuentran separados de hecho (se entiende que en este caso continúa vigente el vinculo matrimonial) ¿Tendrán los cónyuges un derecho de habitación cuando existe separación de hecho? Es claro y conforme a la reiterada jurisprudencia que después de la separación de hecho no existe hogar conyugal, no existe casa-habitación, en consecuencia no existe derecho de habitación. Parece lógico el argumento, pero ¿Qué sucede si quien falleció fue el que dio motivo de la separación de hecho? En este caso no es justo que el cónyuge abandonado sin culpa no tenga derecho a la habitación. Debe reconocérsele a este cónyuge quien no dio motivos de separación, el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa que fuera el hogar conyugal.

¿Por qué no otorgarle su derecho de habitación sobre la totalidad de la casa y a su vez permitirle que concurra por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia? Precisamos que no estamos proponiendo que el cónyuge invierta su derecho de legítima en la casa habitación y a su vez concurra por su legítima en la división de los demás bienes de la herencia, esto sí sería un abuso del derecho.

II. DEFINICIÓN DELPROBLEMA

a) Si la legítima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen distinto entre sí ¿porqué se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitación al cónyuge supérstite?

b) ¿Será verdad que el derecho de habitación del cónyuge supérstite recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales?

c) ¿Debe recaer el Derecho de habitación sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales?

a) Si los derechos de legítima y de gananciales del cónyuge sobreviviente son tomados a cuenta para concederle el derecho de habitación ¿tendrá el cónyuge sobreviviente los medios económicos para poder subsistir, esto es, para alimentarse?

b) Conforme con la redacción actual del artículo 731 de nuestro código, si el cónyuge supérstite opta por el derecho de habitación vitalicio y gratuito, deberá ser excluido de los demás bienes de la herencia ¿porqué tiene que ser excluido de los demás bienes al optar por el derecho de habitación?

c) ¿Por qué no puede el cónyuge supérstite ejercer el derecho de habitación, sobre la totalidad de la casa que fuera el hogar conyugal, y a su vez concurrir por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia? ¿constituiría ello un abuso del derecho?

III. DESARROLLO DEL PROBLEMA

3.1.1 DIFERENCIAS ENTRE LA CUOTA LEGITIMARIA Y LA CUOTA DE HERENCIA.- ¿Significa lo mismo recibir una cuota legitimaría o recibir una cuota de herencia? En principio ya sabemos que para calcular la legítima no se considera únicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino también se toman en cuenta los bienes donados en vida del causante. Una vez precisada esta suma (herencia más donaciones) podremos calcular la legítima y la porción disponible.

Recibir una cuota de herencia es diferente que recibir una cuota legitimaria. La cuota de herencia que le corresponderá a cada uno de los herederos se calculará sobre la base del patrimonio existente. Ejemplo de una masa hereditaria de 100 unidades y dos herederos, la cuota de herencia para cada uno se calcula del total, correspondiéndole a cada uno 50 unidades. Si hubieran cuatro herederos a cada uno le correspondería 25 unidades. En consecuencia su porción disminuye. La cuota legitimaria en cambio siempre será un tercio o un medio de todo el patrimonio, sin importar el número de legitimarios.

La cuota legitimaria que le corresponderá a cada un de los legitimarios se calculará siempre de la porción indisponible (de la que no es de libre disposición, es decir, los 2/3 si el causante tuvo cónyuge y descendientes y de la mitad si solamente tuvo ascendientes) Por ejemplo de una masa de 100 unidades (donde no hubo donaciones) la porción sobre la cual se calculará la legítima global será siempre de los 2/3 de 100 que equivale a 66.66 % . La legítima global equivale a 66.66%. de la masa, no importando el número de herederos concurrentes. Esto no quiere decir que es mejor recibir en herencia que recibir en legítima, la legítima es sólo para efectos de asegurar una porción determinada, sólo que la forma de computo de la legítima es distinta. El ejemplo que proponemos es sólo para efectos de aclaración y de definición de términos. Porque necesariamente después de haberse calculado la legítima (2/3 o 1/2) que le corresponderá por ley a los legitimarios quedará una parte correspondiente a la libre disposición (1/3 o1/2) la misma que se le atribuirá a los mismos legitimarios (estamos suponiendo que el causante no lo dispuso).

Cabe señalar que más de la veces o casi siempre los herederos resultan ser legitimarios. Pero no siempre un heredero resulta ser legitimario, y viceversa no siempre un legitimario resulta ser heredero. ¿Cómo explicamos esto?

Existe una diferencia entre legitimario y heredero. Esta diferencia está en la forma como se reciben los bienes. Por ejemplo nuestro Código Civil en su artículo 724 señala que son herederos forzosos (legitimarios) del causante los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, es decir, que únicamente a ésta clase de personas les está reservada obligatoriamente UNA PARTE (1/3 ó 1/2) del patrimonio del causante. Si el causante en vida hubiera dispuesto de su patrimonio a título gratuito más del tercio permitido, estaríamos ante un caso de “lesión de la legítima” (porque se ha sobrepasado en perjuicio del legitimario, el límite de disposición fijado por la ley). Contra la lesión de la legítima los legitimarios tienen una acción, la acción de reducción que le permitiría hacer entrar en la masa hereditaria el valor de los bienes donados hasta completar la legítima. Ejemplo si tenemos que el valor de los bienes dejados por el causante al momento de fallecer (después de pagadas la cargas y deudas de la herencia) tienen un valor de 50 unidades y que éste dispuso en vida mediante donaciones bienes por un valor de 40 unidades, tendríamos que 50+40 es igual a 90 unidades, sobre esta suma total calculamos la legítima de los legitimarios (forzosos), en este caso los legitimarios (descendientes y cónyuge) deben recibir necesariamente los dos tercios de noventa, es decir 2/3 de (90) = 60 unidades. Quiere decir que la masa a repartirse entre los legitimarios será obligatoriamente 60 unidades, y como la masa dejada al momento de fallecer sólo era de 50 unidades, lo cual evidencia que la legítima se ha lesionado con 10 unidades. Ante esto los legitimarios podrán accionar con la colación si el beneficiado es un heredero forzoso, y con la reducción si el beneficiado es un tercero. En este caso, se reduce la donación a las 10 unidades que falta para completar la legítima. Siendo así nos encontramos frente a un heredero legitimario. Es un heredero que si tiene derecho a la legítima.

¿Existen acaso herederos no legitimarios? La respuesta es sí. El artículo 828 del Código Civil[1] dispone que cuando el causante no tiene descendientes, ascendientes, ni cónyuge (únicos que tiene derecho a la legitima) entonces la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Por ejemplo si el causante sólo tenía dos hermanos al momento de fallecer (en virtud del articulo 816 los hermanos son herederos del cuarto orden) éstos heredarán únicamente la masa existente al momento de fallecer, no tiene derecho a la legitima, es decir que no tendrán derecho a reducir las donaciones de que haya dispuesto el causante en testamento o en vida, porque para ellos no le está reservada ninguna parte de la herencia, no teniendo derecho a los bienes anteriores al momento de la muerte. El simple heredero recibe la herencia como la encuentre le guste o no.

Es exactamente el derecho que se tiene sobre los bienes anteriores al momento de la muerte el que distingue la figura del legitimario, de la del heredero.

3.1.2 LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN.- ¿Cuándo sabemos realmente si la donación que realiza una persona que tiene herederos legitimarios es mayor a la cuota de libre disposición? Es solamente en el momento del fallecimiento del causante en que se podrá determinar con exactitud si la donación efectuada por éste en vida es mayor la cuota de libre disposición. ¿Quiere decir que una persona que tiene herederos forzosos puede disponer a título de liberalidad cualquier parte de su patrimonio? Una persona aunque tenga herederos forzosos tiene la libre disposición de todos sus bienes, puede disponer de todos ellos (más del tercio y más dela mitad) y no se le podrá pedir judicialmente la nulidad de los actos jurídicos gratuitos que halla realizado. ¿En que se sustenta ésta afirmación? Ejemplo suponga que una persona “x” que tiene solo hijos tiene actualmente un patrimonio que asciende a 90 unidades (la porción disponible sería de 1/3 es decir de30 unidades) Esta persona “x” decide donar a un tercero 50 unidades. Entonces nos damos cuenta que está donando más del tercio de libre disposición (seguramente los herederos se apresurarían a interponer la nulidad de dicho acto, basándose en que dicha donación es mayor al tercio de la libre disposición) Sin embargo aun no se puede determinar si lo que donó es mayor del tercio de libre disposición, por que puede suceder que la persona “x” (que aun no ha fallecido) aumente su patrimonio (puede que reciba una herencia, se gano la lotería, sus negocios aumentaron, etc.) entonces su patrimonio ya no sería de 90 unidades si no que podría ser de 250 unidades consecuentemente lo donado, 50 unidades, ahora ya no sería mayor del tercio de su patrimonio. Por eso únicamente al momento del fallecimiento del causante se podrá determinar si lo que se dispuso en vida fue mayor a la cuota de libre disposición.

Lo antes expuesto no es contradictorio con lo señalado en el articulo 584 del Código Civil, el mismo señala que puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida sus bienes que exceden de su porción de libre disposición. Tampoco con lo prescrito en el artículo 585: puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. ¿Por que no es contradictorio? Por que estos actos son válidos mientras no se ha declarado judicial la interdicción por pródigo o mas gestor. Conforme se establece en el artículo 593 los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no pueden ser impugnados por esta causa.

Cuando una persona tiene sólo ascendientes, de su patrimonio puede disponer a título gratuito la mitad de ella (artículo 726 cc). Pero cuando tiene cónyuge y/o hijo sólo puede disponer gratuitamente de un tercio de su patrimonio, articulo 725. Quiere decir que de ésta parte la persona puede transferir a un tercero mediante una donación, puede donarla a uno de sus hijos (quien será futuro legitimario), puede donarlo a su cónyuge (si son bienes propios), o puede otorgarlo mediante testamento a quien crea conveniente, a un legatario o incluso al mismo legitimario. Es que se trata de una porción de su patrimonio, libre de disponer como le plazca. Entonces si el causante no hace uso de derecho de libre disposición de ninguna forma, o en todo caso sólo dispuso de una parte ¿A quién corresponderá la cuota de libre disposición del causante? como ya la legítima de los legitimarios está satisfecha y aún quedan los bienes que corresponden al tercio de libre disposición, en consecuencia la cuota de libre disposición será repartida entre los mismos legitimarios. Ejemplo Decio al morir dejó esposa y tres hijos y un patrimonio la que después de pagar las deudas y cargas de la herencia tiene un valor de 90 unidades, Decio, dentro de su derecho a la libre disposición no hizo ninguna donación ínter vivos ni mortis causa (puede que ser que el testador haya dejado un legado pero que éste ha caducado o no tiene efecto por alguna razón). Entonces la legítima de los legitimarios, sin importar el número de éstos, será necesariamente los 2/3 de 90 unidades, es decir, 60 unidades los que divididos entre los cuatro, la cuota legitimaria será de 15 unidades a cada uno. Entonces como quedan 30 unidades que pertenecieron a la libre disposición del causante ésta también será distribuida a cada uno de los legitimarios en forma equitativa.

Es necesario concluir que la cuota de libre disposición del causante pertenecerá necesariamente en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta mediante legado y éste no tuvo efecto. ¿Por que? Conforme con el artículo 776 del Código Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de acuerdo con el artículo 660 del Código Civil.

¿Existe la necesidad de otorgarle un derecho de habitación al cónyuge supérstite? ¿Por qué la doctrina y la ley le otorgan un derecho de habitación al cónyuge sobreviviente? ¿Por qué es necesario regular el derecho de habitación el cónyuge supérstite? Planteamos un ejemplo: Según el artículo 822 del cc el cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes, hereda una parte igual a la de un hijo. Supongamos que fallecido uno de los cónyuges, de entre los bienes que constituyen la herencia se encuentra la casa habitación donde vivieron juntos los cónyuges y donde se constituyó el hogar conyugal. Entonces los descendientes amparados en dicho artículo solicitarán de manera inmediata, la división y partición de dicho inmueble a efectos de cobrar su cuota hereditaria. Entonces si esta casa fuera partida y dividida ¿dónde vivirá el cónyuge supérstite? Es por esta razón que el legislador, previniendo quizás a esta minoría que anteponen el interés patrimonial al familiar, ha querido proteger al viudo otorgándole un derecho de habitación sobre la casa que en que existió el hogar conyugal. Con este derecho “se pretende impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que en la mayoría de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas, quedando el cónyuge supérstite sin habitación” [2] Definitivamente con el derecho de habitación del cónyuge supérstite “Se buscó poner fin a una situación crítica y angustiosa que se les presentaba a los cónyuges supérstites que luego de haber compartido años de vida con el causante, entregando sus energías en procura de formar ambos un pequeño patrimonio que les asegurara en la vejez la habitación indispensable, se hallaban que el ocurrir la muerte de su compañero y en virtud del régimen de sucesiones que establece el Código Civil debían compartir el único bien con los demás herederos o legatarios, los cuales en mayoría de los casos exigían la venta del inmueble para percibir sus legitimas o legados”[3]

Para definirlo con precisión debemos primero responder a una interrogante ¿Se trata del mismo derecho de habitación consagrado en el artículo 1027 del Código Civil? La respuesta es que no se trata del mismo derecho que allí se consagra, sin embargo tampoco se trata de un derecho totalmente diferente.

El derecho de habitación del cónyuge supérstite consagrado en el artículo 731 es un derecho particular con características realmente propias al que le son aplicables en cuanto le fuere posible las normas relativas al derecho real de habitación que se encuentra en la sección tercera del libro V del Código Civil. Como dijera Barbero “se trata de un derecho de habitación especial, análogo pero no idéntico”[4] Consideramos que no se trata del mismo derecho real por los siguientes fundamentos:

a) El derecho de habitación otorgado al cónyuge supérstite tiene un carácter personalísimo, sólo a él y no a otra persona se le puede otorgar este derecho. En cambio el derecho de habitación del Libro V es un derecho real que puede ser otorgado a cualquier persona, podemos confirmarlo con lo expresado por ALBALADEJO[5], refiriéndose al derecho real de habitación señala que “El titular del uso o de la habitación lo pueden ser, desde luego personas físicas, pero entendemos que también las jurídicas. Si bien, sin duda, ordinariamente dichos derechos surgieron sólo pensando en aquellas, parece que hoy en día nada impide que correspondan a éstas” el mismo autor agrega luego que “no hay usos y habitaciones legales; por tanto, sólo se constituyen por usucapión o por negocio jurídico o por adquisición a non domino”

b) Dice Barbero que el derecho de habitación del cónyuge supérstite es siempre gratuito y vitalicio; mientras que el derecho real de habitación puede ser gratuito u oneroso[6].

c) Actualmente sólo existe una forma y un momento especial de constituir el derecho de habitación del cónyuge supérstite: que sus derechos de legítima y gananciales sean menores al valor de la casa habitación, y éste derecho se ejerce siempre al fallecimiento de uno de los cónyuges. El derecho real de habitación, para constituirse, no es requisito el fallecimiento de nadie y se puede ejercer en cualquier momento. Conforme lo señala Fernández “El usufructo al igual que el uso y la habitación son limitaciones al dominio, se constituyen por ley, por la voluntad de los particulares dictada por actos intervivos o de última voluntad, o por prescripción”[7]

d) En cuanto a la extinción del derecho de habitación del cónyuge supérstite, en el Libro de Sucesiones el tiempo de duración lo indica la misma ley como por ejemplo: se extinguen por nuevo matrimonio, por vivir en concubinato, o por renunciar al derecho (artículo 732 del Código Civil). A diferencia de lo que ocurre en el derecho real de habitación del libro de los derechos reales el tiempo de duración está determinado por las partes. ALTERINI, cuando se refiere al derecho real de habitación, señala que “la extinción del derecho de usufructo se aplica igualmente al uso y al derecho de habitación” en este sentido precisa que “se extingue también por expirar el termino por el cual fue constituido”[8] Por su parte CUADROS VILLENA nos indica que “Los derechos de uso y habitación se extinguirán al vencimiento de su plazo, por caducidad del derecho debido al no uso durante cinco años, por la consolidación, por muerte de usuario, por destrucción total del bien objeto de uso o de la habitación(...)”[9]

e) Conforme con el artículo 732 del Código Civil “si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial darla en arrendamiento(...)” contrariamente observamos en el artículo 1029 del Código establece que “los derechos de uso y habitación no pueden ser materia de ningún acto jurídico, salvo la consolidación” es decir que según este artículo el habitacionista está prohibido de celebrar un acto jurídico tales como el arrendamiento, que si puede celebrarlo el cónyuge supérstite, conforme lo hemos visto ¿Existe, una contradicción en las normas? ¿o se trata de derechos similares pero no iguales?

Concluimos con de que el derecho de habitación del cónyuge supérstite, es un derecho nuevo, particular, solamente otorgado al cónyuge supérstite. Podemos definirlo como el derecho que la ley otorga al cónyuge supérstite a continuar viviendo en su propia casa si así lo desea, es el derecho a seguir habitando el hogar conyugal en donde antes lo hacía con el causante. El derecho de habitación es un derecho que nace solamente como consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges.

IV. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE

4.1 EL DERECHO CIVIL PERUANO.- Si revisamos nuestros códigos anteriores (1852 y 1936 ) en la parte referente a los derechos hereditarios del cónyuge supérstite nos daremos cuenta de que no existe un derecho de habitación similar al derecho de habitación del cónyuge legislado en Argentina e Italia. En el código de 1936, anterior al vigente, no existe el más mínimo antecedente de este particular derecho del viudo

El ponente del Libro IV Derecho de Sucesiones, Rómulo Lanatta refiere que para la creación del derecho de habitación otorgado al cónyuge supérstite se INSPIRÓ en el Código Civil argentino y en el Código Civil italiano[10]. Quiere decir que LANATTA tuvo como fuente el artículo 3573 Bis del Código Civil Argentino y el artículo 540 del Código civil italiano. Cuando el ponente elaboró el anteproyecto de reforma del libro de Sucesiones al referirse al artículo que consagraba el derecho de habitación reconoció que: “La reforma propuesta en este artículo y en el siguiente está inspirada en las citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la protección al cónyuge (...)”[11]. Por ello, el artículo que redactaría el ponente para el nuevo Código Civil de 1984 tenía el siguiente texto:

“Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los derechos de éste por concepto de legitima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea adjudicada en pago de ellos la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, sea bien común o de propiedad del causante, el cónyuge tendrá sobre la referida casa el derecho real de habitación, en forma vitalicia y gratuita.

La diferencia de valor que resultare, gravará la parte de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la cuota reservada a los demás herederos concurrentes”

Se advierte claramente que lo que aquí pretende el Ponente es en realidad no otorgar un derecho de habitación al viudo sino que éste compre la casa (en pago de ellos) con el valor total de los gananciales y la legítima y solo en caso de que estos sean insuficientes se le otorgue el derecho de habitación por la diferencia.

De esta forma pasa a la Comisión Reformadora en 1981, la que lo aprueba sin hacerle ningún cambio, excepto el pronombre de “éste” por el de “aquél”; seguidamente llega a la Comisión Revisora en 1984 la misma que tampoco hace modificación alguna. Pero de manera sorpresiva dicho artículo apareció redactado con ciertas modificaciones y con añadiduras. Sin embargo el fondo era el mismo. Igual mantenía la condición de adjudicar la casa-habitación en pago de todos los derechos que recibiere el cónyuge supérstite por legítimas y gananciales.

4.2 EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.- El creador del derecho de habitación a favor del cónyuge supérstite fue un diputado de la provincia Argentina de Entre Ríos, Edgar Cossi Isasi, quien presentara su proyecto al Congreso en septiembre de 1974. El proyecto textualmente decía:

“Artículo 3573 BIS. Si a la muerte del causante, éste dejare un sólo inmueble como integrante del haber hereditario, cuyo valor no sobrepase el indicado como límite a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieran a la sucesión otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite detentará el usufructo vitalicio de la totalidad del inmueble, sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le corresponde”[12]

Este fue el texto original redactado por su autor y resulta clara la idea del otorgamiento de este derecho en usufructo de la habitación haciendo, la salvedad que dicho derecho se otorgaba al cónyuge “sin perjuicio de la legítima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le corresponde”. Después de acalorados debates en el seno del congreso sobre el proyecto presentado, se produjeron algunos cambios quizás no importantes que dieron al artículo una connotación definitiva, que hasta hoy aparece en su artículo 3573 Bis.

El Poder Ejecutivo lo promulgó el 11 de octubre de 1974, y se publicó en el Boletín Oficial el 18 de octubre, entrando en vigencia el 27 de octubre de 1974.[13]

Entonces el artículo 3573 Bis del Código Civil Argentino quedó incorporado mediante la Ley 20.798 de la siguiente manera:

“Si a la muerte del causante, éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”

4.2.1 ¿CUÁL FUE SU FUNDAMENTO? Cuando se le preguntó al autor argentino sobre el nuevo derecho creado, acerca de los antecedentes que había tenido en cuenta y de los criterios que lo habían inspirado, dijo lo siguiente:

“Para proyectar tal artículo sólo he tenido en cuenta un solo criterio: concebir la propiedad privada en función social, criterio que he extraído de nuestra Doctrina Justicialista, la que a su vez refleja los principios sustanciales que en materia enuncian las conocidas Encíclicas Papales. Principio este que estimo deberá encontrar mayor eco en nuestra legislación positiva, conforme a lo que he podido apreciar en los últimos 20 años de profesión y ejercicio de la magistratura. Si bien el artículo no soluciona un problema de un sector social, sino un problema de personas determinadas, no es menos cierto que el mismo limita el sentido liberal de la propiedad privada que pudieran invocar las personas que ostentan vocación hereditaria o derechos de legatario, para dar paso a un derecho que está sobre ese criterio: el del cónyuge supérstite que antes se encontraba desprotegido y sin derecho a una habitación en sus últimos años de vida, no obstante que tal habitación había sido levantada con el trabajo y el sacrificio de él y del cónyuge extinto, con lo que en forma indirecta la sociedad encuentra solucionado tal problema vital de un sector pasivo de ella” [14]

Se puede observar de la norma que la finalidad fue proteger al cónyuge supérstite, protegerlo de una quizás minoría de herederos que al concurrir a la masa hereditaria solicitan la inmediata partición de los bienes dejados por el causante entre ellos el bien inmueble en donde existió el hogar conyugal, el cual al ser partido dejaría al viudo sin ninguna protección de vivienda quien muy probablemente se encuentre ya en edad avanzada. En el mismo sentido BARBERO afirma “O sea la nueva ley sirve para proteger al viudo o viuda frente a hijos ingratos que pedirían la división de la herencia sin interesarles el desamparo de su padre o madre.”[15] Afirmando luego que “hay que tener en cuenta el fin de la ley: asegurar al cónyuge supérstite su casa, su habitación, la satisfacción de esa necesidad tan primaria como es la de albergarse” [16] Lo que se pretende con esta ley es impedir que el cónyuge supérstite quede sin habitación al producirse el fallecimiento del causante. ZANNONI aclara que “la inspiración del legislador, pareciera que reconoce motivaciones asistenciales para proteger la vivienda del cónyuge supérstite”[17]

En conclusión el fundamento único de este derecho radica en la protección de la habitación al cónyuge supérstite. Lo que quiso, o el objetivo, del legislador es otorgar no la propiedad del inmueble donde existió el hogar conyugal, sino un derecho de habitación sobre dicho inmueble, esto se deduce palmariamente si revisamos el artículo en su forma original tal como fue presentado en proyecto al congreso “el cónyuge supérstite detentará[18] EL USUFRUCTO VITALICIO DE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE...” ¿Acaso otorgar en usufructo es igual que otorgar en propiedad? (El artículo 999 de nuestro Código señala con claridad que “el usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno) Un usufructuario no es propietario, por lo tanto Edgar Cossy Isasi no tuvo la intención de adjudicarle la propiedad del inmueble, su intención fue asegurarle el derecho de habitar el inmueble en donde antes existió el hogar conyugal. El objetivo fue no desamparar al cónyuge supérstite de una habitación. Una cosa es querer otorgar la vivienda como un derecho de habitación y la otra es querer otorgarla en propiedad.

Otro punto que debemos dejar en claro aquí es que el derecho de habitación se otorga sobre la totalidad del inmueble y no sobre una parte específica. El derecho de habitación recae sobre todo el bien inmueble en donde vivió el matrimonio, esto se puede inferir del mismo artículo 3573 Bis, que, éste refiere que si a la muerte dejare un sólo inmueble habitable como integrante del haber hereditario el cónyuge tendrá derecho real de habitación.

4.3 EN EL DERECHO CIVIL ITALIANO.- Recordemos que hasta antes de 1975 el cónyuge supérstite, en el derecho italiano, no era considerado como un legítimo heredero, sólo era un usufructuario. Le daba esta calidad de usufructuario cuando el cónyuge supérstite concurría solamente con hijos legítimos o con hijos legítimos y naturales a la vez. El usufructo que se le otorgaba era la mitad de la herencia cuando concurría con un solo descendiente, y de un tercio en los otros casos. El cónyuge supérstite no era heredero. MESSINEO en aquella época decía: “La principal razón de la negación de la cualidad de coheredero [al cónyuge] y de la atribución de la cualidad de legatario, depende, aquí, del hecho de que suceder en el usufructo equivale a recibir un derecho nuevo, inexistente en el patrimonio del difunto, mientras que es necesario suceder en una cuota aritmética para adquirir la cualidad de coheredero”[19]. Definitivamente el viudo se encontraba en desventaja frente a los descendientes quienes siempre heredaban en propiedad.

En aquel entonces el artículo 198 en su tercer y cuarto apartado, -el que posiblemente sería el antecedente del actual derecho de habitación otorgado al viudo- decía lo siguiente: independientemente de sus derechos de legitimaria, la mujer supérstite tiene derecho a los alimentos, a la habitación por un año a cargo de la herencia del marido. (subrayado nuestro) Se otorgaba ya un derecho de habitación aunque se dejaba notar la discriminación contra el cónyuge supérstite varón. Resultaba evidente pues que en este artículo se determinan claramente tres derechos distintos e independientes: 1) El derecho de legitimaria, 2) el derecho a los alimentos, y 3) A la habitación por un año. Se otorgaba ya un derecho de habitación. La cónyuge recibía su derecho de habitación independientemente de la legitima y los alimentos. Esta habitación otorgada a la supérstite mujer no era a cambio de su legítima o de sus gananciales que por ley le correspondían al viudo, sino más bien que recaía sobre toda la herencia del marido, aunque el tiempo que permanecía en la habitación era un tiempo demasiado corto, de un año que posteriormente sería corregido.

4.3.1 ¿CÓMO SE OTORGÓ EL DERECHO DE HABITACIÓN AL CÓNYUGE SUPÉRSTITE?.- No fue sino hasta que el 19 de mayo 1975 cuando aparece sancionado mediante Ley N° 151, publicado oficialmente el 23 de mayo del mismo año. Sorprendentemente mediante esta ley se eliminaba el usufructo a que tenía derecho el cónyuge supérstite, y lo convertía ya en heredero en plena propiedad; además de ello le confiere el Derecho de Habitación, añadido al artículo 540 del Código Civil italiano de 1942, el que a la letra dice:

“Al cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, están reservados el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan sobre la porción disponible, en caso de que esta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos”

Como podemos observar el derecho de habitación previsto en este artículo es parecido al derecho de habitación que se sanciona en el Código Civil Argentino, ¿Se copiaron entonces los italianos o fue simple coincidencia? opinamos en el mismo sentido que BARBERO- quien manifiesta que solamente se trata de una coincidencia, que no hace sino confirmar el acierto legislativo[20]

En principio el derecho de habitación está reservada sobre la toda casa destinada a residencia familiar.

· El derecho recae sobre la casa destinada a la residencia familiar, es decir el bien inmueble en donde existió el hogar conyugal, donde el cónyuge vivió con el causante, sobre todo este inmueble se reserva el derecho de habitación a favor del cónyuge. El cónyuge podrá habitarla. ¿Dice el artículo sobre una parte de la casa? por ningún extremo. Además se puede leer del mismo artículo que no sólo le otorga al viudo el derecho de habitación sino que se reservará también todos lo muebles que la equipan. Inclusive los bienes propios del causante. Sean de propiedad del difunto o comunes.

· El cónyuge al concurrir con cualquier llamado a la sucesión del causante tiene reservados siempre tales derechos de habitación y de uso de los bienes muebles.

· “Tales derechos –habitación y muebles que la equipan- gravan la porción disponible, y en caso de que esta no fuera suficiente por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge” primero se agota a favor de la vivienda toda la porción de libre disposición del causante y sólo en caso de que ésta nos sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge. ¿Nos atreveríamos a decir que el cónyuge supérstite invierte sus gananciales en la casa habitación? o ¿Invierte sus legítima en dicho inmueble? Ni lo uno ni lo otro no existe la necesidad de sumar la legítima más sus gananciales y compararlos con el valor del inmueble que fue la residencia familiar. En esta legislación el derecho de habitación no depende de cuanto sumen los derechos de legitima y gananciales del cónyuge. Es más por ninguna parte del artículo se menciona los gananciales o la cuota legitimaria.

· Del mismo artículo se descarta la posibilidad de que para otorgar este derecho de habitación al cónyuge supérstite italiano tenga primero que sumar la legítima a sus gananciales, por que el mismo artículo dice “Tales derechos gravan sobre la porción disponible (...)” porque si hubiese invertido en el inmueble inicialmente toda su legítima entonces no tendría sentido decir “(...) por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge (...)” porque en el supuesto negado de que haya invertido sus gananciales y legítima, entonces no quedaría ninguna reserva en su patrimonio. Primero se agota toda la porción disponible. Puede darse el caso de que la porción disponible sea suficiente para cubrir el valor de la casa habitación. No se habla en este artículo de adjudicación del inmueble en propiedad. Tampoco se hace mención deque al cónyuge deba excluírsele de los demás bienes de la herencia.

· Debe tomarse en cuenta además que –en el derecho civil italiano como en el Perú- el cónyuge tiene derecho a su legítima y además tiene derecho a la participación en sus gananciales. En el Código Civil italiano existen hasta cuatro regímenes patrimoniales entre los esposos. “Ellos son el de separación, el de comunidad de utilidades y adquisiciones (parecido al nuestro régimen de comunidad), el dotal y llamado patrimonio familiar”[21] En el Régimen de Comunidad (muy similar al nuestro) a la disolución el activo y el pasivo, se dividen entre los cónyuges en la proporción establecida por las convenciones matrimoniales, o si éstas no disponen, en partes iguales.

· En conclusión ¿Cuál fue el objetivo del derecho de habitación en Italia? ¿Fue acaso adjudicarle la casa habitación (La residencia familiar) en propiedad al cónyuge? Un rotundo no es la respuesta. Una línea del texto es suficiente para desechar esta posibilidad “(...)están reservados el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso(...)” “tales derechos gravarán sobre la porción disponible(...)” ¿Tiene necesidad el cónyuge sobreviviente de invertir sus gananciales en la casa habitación? ¿se mencionan por algún lado los gananciales? consecuentemente el objetivo fue únicamente el otorgar un derecho de habitación y no el adjudicarle la propiedad. Concluimos también, que dicho derecho de habitación es sobre toda la casa y no sobre una parte de ella.

Fue así entonces que al ser promulgado el nuevo Código Civil en julio 1984, apareció el derecho de habitación redactado en el articulo 731 y su complemento en los términos siguientes:

Artículo 731.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales .

La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos.

En su caso los otros bienes de dividen entre los demás herederos con exclusión del cónyuge sobreviviente.

No hay duda que se trata de un artículo de difícil comprensión, para llegar a una comprensión exitosa del mismo, es necesario que lo analicemos en forma secuencial cada una de sus partes:

a) ¿Quién es el cónyuge sobreviviente? En realidad es aquél cónyuge que sobrevive a su cónyuge que premurió. Cuando uno de los cónyuges ha fallecido o ha sido declarado muerto presunto y el otro aún vive, a éste último se le denomina sobreviviente. Se dice sobreviviente por que ambos cónyuges vivieron juntos hasta que uno de ellos desapareció o murió. Sobreviviente es sinónimo de supérstite o viudo.

b) “(..)Concurra con otros herederos(...)” ¿Con qué herederos puede concurrir el cónyuge supérstite?

El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con los hijos comunes: que son aquellos hijos pertenecientes del causante como del cónyuge sobreviviente.

El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con los ascendientes: estos ascendientes son los padres del causante o los abuelos del causante en ausencia de los primeros. Lógicamente estos sucederán cuando no existan descendientes del causante en virtud de lo establecido en el artículo 817 del Código Civil.

El cónyuge supérstite puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge con hijos no comunes: los hijos no comunes son aquellos hijos que pertenecen solamente al causante. Hijos que el causante tuvo de otra relación que resultan extraños al cónyuge supérstite, llamados hijos extramatrimoniales[22]. Por su parte el artículo 387 de la norma antes acotada señala que el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Es decir que si los hijos extramatrimoniales pueden probar la filiación extramatrimonial mediante el reconocimiento o mediante sentencia declaratoria de paternidad, tendrán derechos hereditarios. Tal vez mientras el cónyuge supérstite jamás se enteró de la existencia de éstos porque fue engañada como en muchos casos sucede, pero sin embargo en virtud de la ley vienen a compartir la herencia con el cónyuge supérstite. Puede suceder el caso en que el matrimonio no tuvo hijos, pero el causante en forma extramatrimonial tenía tres hijos. Estos tendrán una porción igual a la del cónyuge supérstite. La que sumadas todas sus porciones recibirán tres veces mas que él.

El cónyuge supérstite también puede concurrir a la herencia dejada por su cónyuge premuerto con los hijos comunes e hijos no comunes.

Pero existe la posibilidad de que en la sucesión testamentaria, el causante en virtud del tercio de su libre disposición haya dispuesto a favor de una tercera persona quien vendría a la sucesión en calidad de legatario. El artículo 756 del código le permite disponer al testador de uno o más de sus bienes dentro de su facultad de libre disposición[23]. En consecuencia tenemos que el cónyuge supérstite pueden concurrir con dos clases de sucesores, por un lado están los herederos y por otro lado el legatario quien sucede en uno o más bienes. No existe inconveniente alguno para que el viudo pueda concurrir a la herencia con un legatario. El cónyuge premuerto puede dejar el tercio de libre disposición a un legatario. Entonces la primera línea del artículo en comentario debió decir así: “cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros sucesores..” en reemplazo de “cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos...” ¿A caso cuando el viudo concurra con legatarios y herederos no podrá ejercer el derecho de habitación? ¿Porqué sólo cuando concurra con herederos? Consideramos en principio que en una futura reforma deberá modificarse en el sentido que indicamos.

¿Qué significa esto? Supongamos que al morir uno de los cónyuges, al cónyuge supérstite le correspondió por derecho de gananciales (después de pagadas la deudas de la sociedad) una cantidad de bienes que en valor son 50 unidades, y que por derecho a su legítima al concurrir con los hijos del causante le correspondió bienes por un valor de 15 unidades. Entonces tendremos que sus “derechos por concepto de legitima y gananciales” equivalen a 50 u.+15 u. = 65 unidades.

d) “(...)no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitación en que existió el hogar conyugal (...)”

Casa–Habitación: Se entiende por ésta al inmueble, propio o ganancial, donde vivió el matrimonio hasta su extinción por muerte de uno de los cónyuges. Es la vivienda en donde, de consuno, decidieron los cónyuges hacer vida en común. Fueron los cónyuges los que decidieron fijar el domicilio conyugal en la casa-habitación. Conforme con el segundo párrafo del artículo 291 del Código Civil, a ambos cónyuges compete, fijar y mudar el domicilio conyugal. Este bien inmueble, que es la casa habitación, puede pertenecer a la sociedad conyugal o puede ser un bien propio del cónyuge premuerto. Sólo en estos dos casos podrá ejercerse el derecho de habitación. Si el bien inmueble, que fue la casa habitación, es un bien propio perteneciente al cónyuge supérstite, éste no tendría necesidad de ejercer el derecho de habitación por lo que es propietario de su vivienda. Sería jurídicamente imposible ejercer el derecho de habitación en su propia casa.

Hogar Conyugal: Concepto muy ligado al de casa habitación, porque sin la existencia de la casa habitación no hay existencia de hogar conyugal. Mientras la casa-habitación es la existencia física y material de un bien inmueble en donde hacen vida en común los esposos, pasible de transmisión. El hogar conyugal, es la existencia misma del matrimonio, de la familia en dicho inmueble “el hogar simboliza las relaciones familiares basadas en los afectos, porque expresa algo más que un sitio donde se vive (cun vivere), para representar la morada común en la cual se hacen realidad los ideales más sublimes de los seres humanos, para que éstos puedan alcanzar los fines propios de su existencia”[24] cabe resaltar que del hogar conyugal una de sus características esenciales es su unidad y exclusividad (no pueden existir legalmente dos hogares conyugales) La casa habitación es lo material, mientras que el hogar conyugal es lo intangible.

Adjudicar la Casa: Adjudicar en esta parte del artículo significa transferir en propiedad, otorgar la propiedad de la casa, en este caso al cónyuge supérstite. Pero esta adjudicación no es a título gratuito, como analizaremos más adelante, sino a cambio de los gananciales y legítima que corresponden al viudo.

· Habiendo definido brevemente los conceptos que comprende la frase “(..)no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitación en que existió el hogar conyugal(...)” entonces, estamos aptos para entender ésta parte del artículo, lo que haremos mediante un ejemplo: supongamos que la casa-habitación, en donde existió el hogar conyugal, se le hizo una tasación y esta arroja un valor de 100 unidades; asimismo tomamos como ejemplo el arriba mencionado en donde la legítima más gananciales suman 65 unidades. Entonces tendremos que: por derecho de legitima más gananciales: 65 unidades (15 +50 ) La casa-habitación tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitación que vale 100 unidades. Al no alcanzar sus derechos de legítima y gananciales al valor de la casa-habitación: no se le puede adjudicar dicha casa en propiedad.

De esta línea del artículo se advierte claramente que la finalidad de la norma es adjudicar la casa habitación en propiedad. Sólo en la posibilidad que sus derechos por legitima y gananciales “no alcanzaren”, podrá otorgarse el derecho de habitación. No perdamos de vista que, el objetivo de nuestra norma es adjudicar la casa en propiedad. El objetivo no es otorgar un derecho de habitación, este es excepcional.

e) “(...)dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa.”

¿Dicho cónyuge podrá optar? Si optar significa elegir, preferir o seleccionar una alternativa entre varias ¿A qué opción se refiere el artículo? ¿Existe otro derecho diferente al de habitación para que el cónyuge pueda elegir? ¿Puede el viudo elegir el derecho de habitación o el derecho de legitima y gananciales? En realidad no existe ninguna opción no hay posibilidad de que el cónyuge supérstite pueda elegir entre ejercer el derecho de habitación y ejercer otro derecho distinto al de habitación, porque si al cónyuge sobreviviente no le alcanzan sus derechos de legítima y gananciales para que le sea adjudicada en propiedad la casa habitación no le queda otra alternativa que ejercer el derecho de habitación. Corresponde aclarar aquí que la palabra “optar” no existía en artículo 73 del Anteproyecto de la Comisión Reformadora, tampoco existía en el proyecto de la Comisión Revisora, en reemplazo de ésta existía el término “tendrá”, pero sorpresivamente apareció en nuestro código. En dichos proyectos en reemplazo de esta palabra se encontraba el término “tendrá”, que a nuestro parecer es más exacta. Es de la misma posición FERRERO cuando afirma que “creemos que la utilización de esta voz [optar] es un error del legislador, que se advierte por los antecedentes y de la segunda parte del artículo. Si fuera opción de acuerdo a ese concepto el cónyuge perdería sus gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contradiría lo dispuesto en el artículo 730(...)”[25] El cónyuge supérstite no puede optar entre elegir el derecho de habitación o el elegir los derechos de legitima y gananciales.

El Derecho de Habitación: Adelantamos aquí que el derecho de habitación conforme se ha redactado en nuestro artículo 731 y 732 del Código Civil, es un derecho excepcional y extraordinario que sólo se ejerce, a voluntad del cónyuge sobreviviente, si no opta por el usufructo de la tercera parte de la herencia[26] (artículo 823). El viudo sólo podrá ejercer el derecho de habitación, únicamente si los derechos de legítima y gananciales son menores que el valor de la casa-habitación. Porque el propósito y la finalidad del artículo bajo análisis no es otorgar el derecho de habitación al cónyuge supérstite sino más bien el propósito es adjudicarle, la casa en propiedad en pago de sus derechos. Este propósito resulta contrario a la propuesta de los códigos civiles de Argentina e Italia, según hemos visto ya. Es como si le dijeran al cónyuge “¿quieres la casa?, entonces cómprala con lo que tienes de gananciales y de legítima y olvídate del resto que es nuestro”. ¿Si la casa fue construida o comprada con esfuerzo de ambos cónyuges, por qué exigirle que la compre nuevamente con su legítima? ¿Por qué no conferirle un derecho de habitación, sobre la totalidad de la casa y no sobre la diferencia?

Debemos señalar que cuando el artículo hace referencia al derecho de habitación no precisa qué es lo que comprende éste derecho. ¿Se refiere únicamente a una casa vacía sin muebles? ¿Debemos entender que la casa habitación comprende a todos los muebles que la equipan y hacen posible su permanencia en ella? Se advierte la evidente falta de precisión en el artículo, siendo así resulta necesario que en una futura modificatoria se precise también al respecto a efectos de eliminar incertidumbres.

Vitalicia: Que, el derecho de habitación sea vitalicio significa que perdura desde que se adquiere hasta el fin de la vida. Es decir, que dura hasta que muere el beneficiario. Pero este carácter de vitalicio desaparece automáticamente cuando el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias, vive en concubinato o cuando renuncia a dicho derecho. Así lo establece el artículo 732, in fine, del código. Debemos agregar que también se extinguiría tal derecho cuando ocurre la pérdida total del bien o cuando se pierde parcialmente de tal forma que lo hace impropio para su finalidad.

Gratuito: La gratuidad radica en que el cónyuge supérstite al ejercer este derecho no tendría que pagar por ello a los nudos propietarios. Por que así lo ha determinado la ley. Pero sí tendría que pagar los impuestos y contribuciones, alumbrado, barrido y limpieza, o expensas comunes a la propiedad horizontal, así como realizar las reparaciones ordinarias y extraordinarias. Por que como es lógico el beneficiario del derecho de habitación tiene las mismas exigencias y la misma responsabilidad que un usufructuario respecto de la conservación y reparación de la casa. A decir de BARBERO: el cónyuge “está obligado a la guarda y conservación de la casa a fin de que el nudo propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitación pueda recuperarla sin inconvenientes”[27]

Dice el artículo que dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa, pero que este párrafo no nos lleve a la confusión de pensar que el derecho de habitación recae sobre la totalidad de la referida casa. Por que como sabemos el cónyuge supérstite ya compró (invirtió) con su legítima y gananciales gran parte de la casa, es sobre la diferencia, que se ejerce el de derecho de habitación gratuita, como veremos más adelante.

Retomando el mismo ejemplo planteado líneas arriba, en que teníamos por derecho de legitima más gananciales: 65 unidades (15+50), y la casa-habitación tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitación que vale 100 unidades. Como todo su patrimonio sólo llega hasta 65 unidades, entonces el viudo ejercerá el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita. ¿sobre toda la casa?

f) “(...) Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales.”

En estas líneas del artículo nos damos cuenta que el derecho de habitación no se ejerce sobre la totalidad de la casa, como si se ejerce en Argentina e Italia, sino sobre una ínfima parte. El derecho de habitación solo se ejerce sobre la diferencia existente. En el mismo ejemplo antes mencionado: tenemos que legítima más gananciales: 65 unidades (15 +50 ), La casa-habitación tiene un valor de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitación que vale 100 unidades. La diferencia existente será de 35 unidades, es sobre las 35 unidades que recae el derecho de habitación. En consecuencia el derecho de habitación recae no sobre la totalidad del inmueble sino sobre las treinta y cinco unidades (diferencia existente). Las 65 unidades que suman la legítima más los gananciales se invierten en el valor de la casa habitación, quiere decir que el cónyuge supérstite será propietario del 65% de dicha casa. Las 35 unidades restantes sólo pertenecerán a los demás sucesores si y solo sí el cónyuge dispuso de su libre disposición. Sobre este 35 unidades el cónyuge ejercerá el derecho de habitación.

g) “La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos”

Quien tiene cónyuge y descendientes puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes (artículo 725). Es decir, que la cuota de libre disposición será de un tercio, la misma que cubrirá la diferencia existente (la diferencia de valor). Proponemos el siguiente Ejemplo: si el causante, cónyuge premuerto, deja una herencia neta de 90 unidades. La cuota de libre disposición será 30 unidades (1/3) y la legítima reservada a los herederos (2/3) será de 60 unidades[28].

Entonces tenemos por legítima 60 unidades; y por porción disponible tenemos 30 unidades. Si el cónyuge supérstite concurriera con tres hijos entonces tenemos que los 4 herederos tendrían derecho a 15 unidades cada uno por ser legitimarios (en virtud de los artículo 725 y 729).

En nuestro ejemplo graficado se observa que los derechos por legítima de cada uno asciende a 15 unidades. (Cabe precisar que conforme con el artículo 731 serían estas 15 unidades las que el cónyuge sobreviviente deberá sumar a su gananciales). Supongamos que el cónyuge supérstite obtuvo por derecho de gananciales 50 unidades, entonces de acuerdo al artículo 731 sus derechos por concepto de legítima y gananciales, (50 +15=65) suman 65 unidades. Si el inmueble (casa-habitación) tiene un valor de 100 unidades. ¿Cuál será la diferencia de valor existente? Esta será de 35 unidades. Hemos determinado en nuestro ejemplo que la porción disponible o cuota de libre disposición del causante es de 30 unidades.

Para cubrir la “diferencia de valor” (35 unidades) cogeremos 30 unidades que corresponden a la cuota de libre disposición 1/3. Resulta que la diferencia de valor ahora es de cinco unidades. Ahora que ya se invirtió toda la parte correspondiente a su libre disposición (porción disponible), 30 unidades, y como es necesario 5 unidades más, entonces se cumplirá necesariamente “..si fuere necesario, la reservada los demás herederos...” entonces teóricamente tomamos cinco unidades de la cuota legitimaria reservada los demás herederos. Lo que quiere decir entonces que lo demás herederos (los tres hijos), excepto el cónyuge, tienen un crédito más a su favor de 5 unidades en dicho inmueble.

Sin embargo, ¿A quién pertenecen los bienes (o el valor que representa) del tercio del libre disposición? En nuestro ejemplo ¿A quién pertenecen las 30 unidades? Si el causante mediante disposición testamentaria dejó en legado el tercio de sus bienes entonces, el tercio, las 30 unidades, pertenecerá en propiedad al legatario[29], pero al que le será oponible en todo caso el derecho de habitación.

Si el cónyuge premuerto no dispuso del tercio de su libre disposición ni mediante donaciones ni mediante testamento, y ya todos recibieron su cuota legitimaria[30], lógicamente dicho tercio (las 30 unidades) pertenecerá en propiedad a todos los legitimarios sin excepción. Lo que quiere decir que el cónyuge supérstite además de su legítima y gananciales, que le sirvió para comprar parte de la casa, tendrá conjuntamente con los demás herederos un crédito a su favor en la parte de libre disposición. Porque como ya hemos visto la cuota de legitima es diferente que la cuota por herencia.

En un ejemplo distinto: si tenemos que la legítima y gananciales del cónyuge supérstite llegan a 70 unidades y la casa equivale a 100 unidades; la diferencia existente afectará la cuota de libre disposición (la que es de 30 unidades) ¿A quién pertenecen las 30 unidades restantes? ¿Sólo a los demás herederos con exclusión de cónyuge? La respuesta es no. Porque ya dijimos que si el cónyuge no dispuso de su tercio -libre disposición- esta parte pertenecerá a todos los legitimarios por igual sin excepción. Porque recuérdese que el causante de su tercio de libre disposición puede donarlo en vida, disponerlo mediante testamento a un tercero llamado legatario o incluso darlo mediante disposición testamentaria al cónyuge supérstite u otro legitimario. ¿si el legatario renuncia a su legado, a quién corresponderá dicho legado?

Es necesario concluir que la cuota de libre disposición del causante pertenecerá necesariamente en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta mediante legado y éste no tuvo efecto. ¿Por qué? Conforme con el artículo 776 del Código Civil el legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de acuerdo con el artículo 660 del Código Civil.

Entonces ¿Será verdad que el derecho de habitación recae sobre la diferencia existente entre el valor de la casa y el valor de su legítima mas gananciales? Una vez más se observa la deficiencia de la redacción del artículo 731 del Código Civil, el mismo que deberá ser modificado.

Proponemos también el siguiente ejemplo: Existe una familia de dos cónyuges, quienes celebraron el acto jurídico del matrimonio dentro del régimen de sociedad de gananciales, y tres hijos. Feneció la sociedad por muerte de uno los cónyuges, y después de pagarse las deudas quedan como bienes sociales 100 unidades. (incluida la casa-habitación que equivale a 70 unidades, por ejemplo)

En el supuesto caso de que el cónyuge premuerto no tuvo bienes propios, entonces sólo los gananciales que le hubiesen correspondido constituyen la herencia, es decir, cincuenta unidades (50 U.) Si el causante no hizo donación en vida y existen cero deudas; entonces sobre esta parte se calcula la legitima, ha menos de que el tercio de la misma se haya dispuesto a favor de un legatario.

Si tenemos que el causante mediante testamento dispuso del tercio de su libre disposición 1/3 de 50, que equivale a 16.66 unidades. Entonces queda como legítima de todos lo herederos 33.34 (que resulta de restar a 50 unidades los 16.66 unidades)

Si existen cuatro legitimarios: los tres hijos y el cónyuge supérstite. Entonces tenemos que a cada heredero legitimario le corresponderá como cuota legitimaria, de conformidad con el artículo 822 del Código Civil[32]:

Continuando con el mismo ejemplo, si la casa habitación es un bien social, y que equivale a 70 unidades, entonces tenemos que: 35 unidades de dicha casa le pertenece al viudo como ganancial y las otras 35 unidades (de las 50 u.) corresponden a la herencia que dejó el causante.

“La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante(...)” lo que quiere decir que de los 16.66 unidades que corresponden al legatario estarán afectados por 11.665 unidades que viene hacer la diferencia de valor. Lo que significa que el legatario sólo recibirá en propiedad 4.995 unidades y el resto ( 11.665 unidades) en nuda propiedad[33] porque estará afectado con el derecho de habitación.

h) “En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.”

Esta parte del artículo resulta innecesaria. Es lógico suponer que si el cónyuge sobreviviente ya invirtió su legitima y sus gananciales en la casa habitación, ya no puede concurrir nuevamente por su legitima a la repartición de los demás bienes de la herencia. Lo contraria significaría un evidente abuso del derecho por parte del viudo.

Sin embargo resulta necesario precisar que ¿De qué bienes está excluido el cónyuge supérstite? si nos atenemos a que la masa sobre la cual se calcula la legítima está compuesta por la suma de los bienes propios y los gananciales pertenecientes al premuerto (que quedaren a la liquidación) más las donaciones (si las hubiere), entonces será excluido de todos lo bienes muebles e inmuebles determinados comprendidos en esta masa siempre que no constituyan parte de la casa habitación. De los bienes determinados que el cónyuge supérstite adquiera a la disolución de la sociedad por muerte, más los bienes determinados que le correspondan como legitimario que no formen parte de la casa habitación también será excluido. Porque como se infiere del artículo precedente al cónyuge sobreviviente se le adjudicará[34] la casa habitación siempre que le alcancen el valor de sus legítima más gananciales. Si contabilizamos todo lo que le correspondía al viudo por gananciales a este valor le sumamos todo lo que le correspondió por su legítima resultando con ello un valor x, éste valor x se comparará con el valor del inmueble y sólo en caso de que este valor x sea menor, se le otorgará el derecho de habitación. El supérstite tendrá el “x parte” en propiedad de dicho inmueble. ¿Por qué? Porque simplemente ya invirtió todo sus gananciales y todo el valor de su legítima, no quedándole absolutamente nada en la repartición de los demás bienes. Es como si el cónyuge reuniera todos sus bienes que conforman su legítima y sus gananciales y los vende para que con ese dinero compre su casa habitación (donde vivió por muchísimo tiempo y posiblemente compró o construyó). Acaso ¿No está comprando el cónyuge supérstite con su legítima y sus gananciales la casa habitación?

Hemos analizado hasta ahora el artículo 731, y de lo hasta aquí glosado concluimos que el referido artículo no es feliz ni en su redacción ni en su propio fundamento. Pareciera que al redactarse éste artículo no se tomó en cuenta sobre cuál es el verdadero fundamento del derecho de habitación.

a) Su objetivo no es otorgar el derecho de habitación al cónyuge supérstite, sino el de adjudicarle la casa en propiedad a cambio de sus derechos de legítima y sus gananciales. El derecho de habitación resulta ser excepcional.

b) No es verdad que el derecho de habitación recaiga siempre sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales (si el cónyuge no dispuso de su tercio de libre disposición).

c) No existe inconveniente para que el cónyuge supérstite opte por el derecho de habitación cuando concurra con legatarios. El derecho de habitación debe existir aunque concurra con legatarios.

d) Talvez el ponente al redactar el artículo no ha evaluado la posibilidad (que siempre se presenta en tiempos actuales) de que al pagar las deudas de la sociedad, el viudo se quede sin gananciales.

e) Una de las diferencias fundamentales con el artículo 540[35] del Código Civil Italiano es que en éste además del derecho de habitación, el cónyuge supérstite tendrá derecho a usar todos los muebles que equipan la casa, a diferencia de nuestro código que establece la exclusión del cónyuge de la división de los otros bienes (muebles e inmuebles) conforme al artículo 731 infine.

f) No se precisa en el artículo 731 si el cónyuge sobreviviente puede ejercer su derecho de habitación, aún cuando el matrimonio estuvo bajo el régimen de separación de patrimonios. Consideremos que en este régimen no existen gananciales a su liquidación.

Determinar cuál es su naturaleza jurídica significa saber cómo es que recibe el cónyuge supérstite éste derecho, ¿cómo lo adquiere?, si lo recibe como un derecho hereditario, como un legado, como un derecho propio o como un derecho ganancial.

¿Formará parte, el derecho de habitación, de la herencia dejada por el causante (cónyuge)? Si entendemos por herencia al conjunto universal de bienes, derechos y obligaciones que el causante transmite a sus sucesores, entonces llegamos a la conclusión que el derecho de habitación no forma parte de la herencia, ¿Se puede decir que el causante (cónyuge premuerto) puede disponer de este derecho mediante testamento? ¿Es un derecho que se pueda trasmitir o es intransferible? Independientemente de la voluntad del causante, el sobreviviente siempre podrá ejercer el derecho de habitación a su sola voluntad. Este derecho es otorgado por la ley en forma opcional al viudo que cumpla con los presupuestos que la misma ley señala (que no haya optado por el usufructo del tercio de la herencia y que sus derechos de legitima y gananciales no alcancen al valor de la casa habitación para que le sea adjudicada esta). Es un derecho que no existe dentro del haber hereditario dejado por el causante. El cónyuge supérstite no adquiere un derecho existente en el patrimonio del causante sino un derecho distinto.

Dice el artículo 732, in fine que el derecho de habitación se extingue cuando el cónyuge supérstite renuncia a este derecho, lo que quiere decir que el cónyuge puede renunciar al derecho de habitación que le ha sido conferido y a su vez recibir su porción legitimaría como heredero del causante. ¿Acaso si renuncia al derecho de habitación pierde su legítima y gananciales que habría invertido en la casa? Sería ilógico. Si consideráramos que el cónyuge supérstite recibe el derecho de habitación como parte de la herencia, entonces no cabría la posibilidad que el viudo pueda renunciar a la habitación y a su vez recibir su cuota como heredero legitimario desde que la renuncia de la herencia no puede ser parcial, ni condicional (artículo 677)[36].

Si se puede renunciar al derecho de habitación y recibir la legítima, entonces ¿Por qué no poder renunciar a la legítima y recibir el derecho de habitación? ¿es posible esto? Claro que es posible que el cónyuge supérstite pueda renunciar a su legítima y a su vez exigir solamente el derecho de habitación. Puede darse el caso de que el viudo sólo quiere ejercer su derecho de habitación y no le interese la legítima, no existe norma que se oponga a ello. De lo cual concluimos que el cónyuge puede obtener el derecho de habitación independientemente de su calidad de heredero o legitimario. Resulta también procedente otorgar al cónyuge supérstite el derecho de habitación y a su vez permitirle concurrir por su legítima con los demás herederos. Con esto estamos demostrando una vez más que la legítima es independiente del derecho de habitación.

Concluimos que el cónyuge supérstite no recibe este derecho como parte de los bienes de la herencia. El derecho de habitación no es iure hereditatis[37]. La Adquisición iure hereditatis supone un causante que tenía un derecho y que en virtud de su fallecimiento de conformidad con su última voluntad o de la ley viene un sucesor a adquirir ese mismo derecho. La muerte de uno de los cónyuges es sólo el presupuesto necesario para que pueda existir el derecho de habitación a favor del supérstite. Confirma esta hipótesis ZANNONI “Existen derechos y obligaciones que nacen desvinculados del llamamiento como son: el derecho real de habitación establecido a favor del cónyuge supérstite” agregando luego que “el derecho real de habitación del cónyuge supérstite es un derecho que nace como consecuencia de la muerte del causante, pero nace desvinculado del llamamiento hereditario”[38] BORDA por su parte sostiene que “El cónyuge supérstite goza del derecho de habitación jure propio y no iure hereditatis, es decir, no lo recibe por herencia sino a título personal”[39]

Por su parte Omar Babero sostiene que el derecho de habitación se adquiere no como un derecho hereditario ni como un derecho propio sino que “el viudo la adquiere como legatario legal particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a titulo de herencia y de disolución de la sociedad conyugal”[40] agregando luego que “la consecuencia de concebir la habitación del viudo como un legado legal es su independencia de la herencia y, por tanto la posibilidad de aceptar la primera y repudiar la segunda, y viceversa”, Al no estar considerada en nuestra legislación el legado legal no es posible aceptar esta posición (sin embargo de lo dicho por Barbero cabe resaltar que el derecho de habitación se ejerce desvinculado de la herencia y de los gananciales) Por otro lado una persona puede disponer voluntariamente de sus bienes a título de legado sólo hasta donde alcance su parte de libre disposición, ir más allá sería inoficioso.

Existen algunos, como Molinario, que sustentan que el derecho de habitación lo adquiere el cónyuge supérstite a título de gananciales. Esto es imposible no sólo en nuestra normatividad.

Nosotros consideramos que el cónyuge supérstite adquiere el derecho de habitación no como un derecho hereditario ni como parte del derecho de gananciales sino como un derecho propio, iure propio, a título personal, no por herencia sino como un derecho otorgado por la ley por sus propios fundamentos. Es claro que el derecho de habitación no está en la herencia porque no es un acervo patrimonial existente en el causante, tampoco forma parte de la legítima debido a que no es parte de la herencia (pues la legítima se expresa normalmente en una participación determinada de la herencia). En definitiva no es un derecho que se transmita por herencia.

Sostienen la tesis de que el cónyuge supérstite adquiere el derecho de habitación por derecho propio: Messineo; entre los argentinos: Borda, García Coni, Vidal Taquini, Méndez Costa; la novena Jornada Notarial Bonaerense llegó a la conclusión de que se trataba de un derecho propio; entre los peruanos encontramos a Ferrero y a Lohmann quienes sostienen que se trata de un derecho propio, los demás autores no se pronuncian al respecto.

El derecho de habitación del cónyuge supérstite es un derecho de a título personal. No se adquiere por herencia. No es producto de los gananciales. Es un derecho que se origina indistintamente si el viudo tiene o no gananciales o si renuncia a la herencia. Hemos demostrado ya, que el derecho de habitación no se adquiere con la herencia ni forma parte de los gananciales. Entonces concluimos: Si el cónyuge supérstite adquiere el derecho de habitación no como un derecho hereditario, ni como un derecho de gananciales sino por derecho propio otorgado por la propia ley (la ley se lo otorga por fundamentos propios), ¿Por qué no otorgarle este derecho sobre la totalidad de la casa habitación y no sobre la diferencia existente ente los gananciales mas legitima y el valor del casa? ¿Por qué no otorgarle este derecho sin la necesidad de calcular juntos sus derecho de legítima y gananciales? ¿Por qué condicionarle su derecho de habitación a sus derechos de legítima y gananciales como lo hace actualmente el artículo 731? ¿Por qué no decir que el cónyuge supérstite adquiera el derecho de habitación sobra la totalidad de la casa y además su derecho a la legítima?

Con lo que hasta aquí estudiado llegamos a la conclusión de que como consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges, el cónyuge viudo debe adquirir necesariamente tres derechos fundamentales: 1) Un derecho propio, oneroso: el de gananciales; 2) Un derecho a título gratuito: su legítima; y 3) Un derecho particular: el derecho de habitación gratuito sobre toda la casa. Los tres derechos mencionados tienen naturaleza y origen distintos entre sí. Cualquiera de estos tres derechos puede ser otorgado al cónyuge supérstite en forma independiente.

Demostraremos que para recibir uno de estos tres derechos no es necesario recibir los otros. Por ejemplo: si en la liquidación de la sociedad conyugal sólo quedaron bienes propios de cada uno debido a que con los gananciales se pagaron las deudas de la sociedad, entonces el cónyuge recibirá solamente su legítima y ejercerá su derecho a la habitación; de otro lado el cónyuge supérstite puede renunciar a la legítima que le correspondiere y al mismo tiempo ejercer el derecho de habitación. ¿Podrá el viudo ejercer el derecho de habitación, si no tiene gananciales y renuncia a su legítima? ¿Sobre que diferencia existente ejercerá el derecho de habitación? Negarle al viudo en este caso, en que no existe gananciales ni legitima, el derecho de habitación no sería razonable. Como ya hemos visto anteriormente si el cónyuge puede renunciar al derecho de habitación y adquirir la legítima entonces también pude renunciar a la legítima y ejercer su derecho de habitación (en esto están de acuerdo Ferrero, Zannoni y Barbero).

Otra posibilidad es que el cónyuge puede ejercer solamente la legítima y renunciar al derecho de habitación (como lo permite el artículo 732 in fine, el derecho de habitación se extingue por renuncia, entonces queda expedita la partición del bien). Por lo tanto si el cónyuge puede adquirir cualquiera de sus derechos (legítima, gananciales y habitación) en forma independiente o separada, por una cuestión de razonamiento lógico puede adquirirlos en forma conjunta sin que intervenga un derecho para otorgarle el otro. Es decir, sin condicionar un derecho a otro, como lo hace actualmente el articulo 731 del código al señalar, únicamente “cuando los derechos por legítima y gananciales no alcanzaren”.

¿Qué tiene que ver la legítima con los gananciales, para el otorgamiento del derecho de habitación? Nada, ¿No hemos visto a caso que los tres derechos se originan en forma distinta? ¿Qué nos interesa que la legítima y gananciales no alcancen? ¿Qué tienen que ver los gananciales con el derecho de habitación? ¿Qué tiene que ver la legítima con el derecho de habitación? acaso ¿Para originar cualquiera de estos tres derechos se necesita uno del otro? No, cada derecho se origina en forma independiente el uno del otro, uno nace por la propia ley (la legítima), otro nace por derecho propio (los gananciales) otro nace como un derecho particular otorgado por la ley (el derecho de habitación). ¿Porqué no otorgar el derecho de habitación sobre la totalidad de la casa habitación?

Ningún derecho depende de otro para su otorgamiento. El cónyuge supérstite sería un sujeto de facultad de tres derechos capaz de exigir el cumplimiento de cada uno de ellos por que están regulados en la norma.

Ahora corresponde hacer otra pregunta, ¿Por qué el cónyuge supérstite tiene necesariamente que invertir su legítima y sus gananciales sobre la casa, para obtener el derecho de habitación sobre la diferencia? ¿Por qué no otorgarle al cónyuge un verdadero derecho de habitación gratuito? Al considerar la posibilidad de que el cónyuge supérstite invierta sus legítima más sus gananciales, es como si le dijéramos al cónyuge “tú sólo quédate con la casa que todo el resto es nuestro”

VII. EL SUPUESTO ABUSO DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

Algunos autores afirman equivocadamente y sin fundamento convincente (Zannoni y Ferrero) que el cónyuge supérstite al ejercer el derecho de habitación sobre la casa, la misma que fuera el hogar conyugal y además de ejercer su derecho a la legítima sobre los demás bienes, constituiría un abuso del derecho por parte del viudo.

Nosotros afirmamos contundentemente que no existe tal abuso. Existiría abuso cuando el viudo después de comprar la casa habitación con su legítima concurriera a la repartición de los demás bienes de la herencia. Eso no estamos proponiendo. ¿No es acaso lógico que el viudo en estas condiciones además de obtener un derecho de habitación (en la casa que el mismo compró[41] o construyó) concurra con los demás herederos por su derecho de legítima? Sino ¿Cómo va subsistir estando sus derechos de gananciales y legitimarios agotados? ¿Dónde está el abuso del derecho?

Siguiendo a Marcial Rubio la figura del abuso del derecho tiene las siguientes características: Es aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos. El abuso ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislación positiva, pero agraviando principios del derecho que pueden resumirse en convivencia social. El abuso tiene así conexión con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra legislación positiva[42].

En principio no habría abuso del derecho por parte del cónyuge supérstite porque el ejercicio de los derechos de legítima y habitación, están delimitados específicamente por la ley, la ley misma establece los presupuestos necesarios para que puedan ejercerse estos derechos (no existencia de lagunas del derecho), como por ejemplo por contraer nuevo matrimonio o vivir en concubinato, el cónyuge ya no podrá ejercer el derecho de habitación.

No existe agravio a los principios del derecho, ni contradicción a las normas generales que perturben la sana convivencia social, por las siguientes razones:

a) En principio el inmueble permanece indiviso, sin saber aún las porciones que a cada quien le corresponderá (el inmueble -casa habitación- será divido y partido una vez extinguido el derecho de habitación).

b) No existe la posibilidad de que el sobreviviente pueda apropiarse de la casa habitación. Porque el derecho que se le otorga en la totalidad de la casa sólo es de habitación. No es de propiedad.

c) El derecho de habitación es muy fácil de extinguirse, no es que dure mucho. Porque si el cónyuge sobreviviente es joven, tendrá necesidad de formar un nuevo hogar, entonces inmediatamente se extingue el derecho (por matrimonio o por vivir en concubinato), si el cónyuge sobreviviente es ya anciano (el derecho se extingue por la muerte, si tenemos en cuenta los estándares de la vida promedio en el Perú ). De repente renuncia al derecho de habitación. Recuérdese que el derecho que se le otorga es sólo es de habitación, y este es fácil, como hemos visto, de perderlo.

d) Si el cónyuge supérstite concurriera con su sus hijos menores ¿Existe temor que estos queden desamparados? No, porque como es natural un padre o una madre tiene en sus hijos el objetivo primordial. Pero si esto no fuera así la misma ley los obliga a dar alimentos a sus hijos y entre ellos se encuentra obligado a darles habitación. ¿Podrá casarse el viudo, inmediatamente siendo sus hijos menores de edad? La respuesta es no. De conformidad con el artículo 243 inciso 2 del Código Civil: No se permite el matrimonio “Del viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial con intervención del ministerio público de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos. La infracción a esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dicho hijos(...)”

e) Si el cónyuge supérstite concurriera con hijos mayores, tampoco existiría abuso del derecho, porque como diría Santos Cifuentes: “En casi todos los casos los descendientes no tienen porqué preocuparse, pues en última instancia les pertenecerá todo: lo del muerto, lo del viudo, y lo que el muerto dejó por herencia al viudo”[43] En todos los casos los hijos serán herederos del cónyuge supérstite desde el momento de su fallecimiento, a menos que sean excluido por desheredación o indignidad.

f) No existe abuso de derecho alguno el otórgale el derecho de habitación al viudo y además permitirle que concurra por su derecho de legítima a la repartición de los demás bienes que dejó el causante.

· Las Primera Jornadas Científicas de la Magistratura de Argentina realizado en Tucumán en mayo de 1975 recomendaron De lege ferenda: “Que en una próxima reforma civil es conveniente mantener un texto que acuerde al cónyuge supérstite un derecho a continuar en la habitación del inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal, sin limitación en cuanto al valor del mismo y haciéndolo extensivo a los muebles de uso indispensable pero acordando a los jueces la facultad de reducir la extensión del derecho cuando en aplicación de la norma condujera a una injusticia” [44]

· En nuestro Código Civil en el correspondiente Libro de Familia por ejemplo, existe un artículo especial que concuerda con nuestra hipótesis, el artículo 323 en su tercer párrafo dice: “Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera” Este artículo parece coincidir con el artículo 731 estudiado, pero el objetivo es más amplio que este, porque no sólo le adjudica en propiedad al cónyuge la “casa habitación” sino que además de ésta le otorga el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con lo cual no hay abuso del derecho. La redacción obedece a razones de carácter social, normalmente cuando fenece la sociedad por muerte de uno de los cónyuges el otro queda en una edad muy avanzada sin posibilidades físicas de poder desarrollarse, entonces el legislador ha previsto esta posibilidad, y no sólo le otorga la casa sino que demás le permite seguir administrando el negocio, por que como es lógico con el podrá subsistir. ¿Podrá subsistir solamente con la casa? la redacción y fundamento del artículo es lógica y se semeja mucho a lo que nosotros proponemos. En forma similar nosotros proponemos que además de dejarle continuar viviendo en su casa (en derecho de uso y habitación), deberá concurrir por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia para que con esto pueda subsistir. El artículo 323 propone que además de adjudicarse la casa-habitación, debe dársele el negocio que tiene la familia. “(...)Tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, industrial o comercial(...)” ALTERINI comentando este beneficio otorgado en la misma forma al viudo en el Código Civil argentino señala que con este derecho “Se trata de evitar que la muerte del cónyuge desbarate el esfuerzo común en la constitución de una unidad económica, o en la adquisición de techo. Se veda, que en tal manera, que un apresurado pedido de división de la herencia formulado por los hijos prive al cónyuge sobreviviente de sus medios de ingresos, o de su hogar”[45]

Sin embargo nuestra propuesta de proteger al cónyuge supérstite nos parece más completa que el artículo 323, por que el artículo referido le adjudica la casa y además el negocio familiar, ¿Qué sucede cuando no existe un negocio familiar? Puede suceder que la familia no tuviera un negocio familiar, en esté caso sólo se quedaría con la casa y entonces ¿Cómo subsistiría? Para salvar este problema está nuestra propuesta la misma que además de dejarle vivir al cónyuge en la casa habitación (en su ejercicio de derecho de habitación) le permite recibir bienes por su legítima.

· Mario Castillo Freyre en su libro Tentaciones académicas, influenciado por Ferrero, propone una modificación al artículo 731 de la siguiente manera: “Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros sucesores y sus derechos por concepto de gananciales, si los tuviere, y de legítima no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, podrá ejercer el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa, aún cuando esté judicialmente separado, siempre que sea por hecho imputable al causante. Este derecho recae sobre todo el bien y no afecta la partición de la propiedad del mismo de los sucesores, quienes estarán sujetos a dicho derecho real” [46] sin estar de acuerdo en su totalidad con la propuesta, sin embargo lo citamos para rescatar la palabra “este derecho recae sobre todo el bien(...)” apartándose de lo que dice el artículo 731 este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. Sí, es posible que el derecho de habitación recaiga sobre la totalidad del inmueble. En lo que no estamos de acuerdo, con los autores citados, es que siguen manteniendo aun la posibilidad que el derecho de habitación existe sólo cuando no alcancen sus derechos de legítima y gananciales para que lesea adjudicada en propiedad la casa habitación.

Los autores anteriormente mencionados, proponen un cambio al artículo 731, que no es sustancial sino más bien un cambio gramatical (con excepción de la habitación que recae sobre toda la casa) pero sin llegar a cambiar el fondo del derecho mismo.

Debemos contar en nuestro Código Civil con un artículo singular que tenga por objetivo especifico otorgar a favor del cónyuge supérstite un derecho de habitación independiente de la legítima y los gananciales. Que el objetivo no sea transferir dicho bien en propiedad como lo es ahora, sino principalmente otorgar el derecho de habitación. ¿por qué siempre esperar que primero suceda en otros países?

El gran problema del actual artículo 731 es que no permite otorgarle un derecho de habitación al cónyuge supérstite sino lo único que permite (y es el objetivo) darle en propiedad la casa habitación a cambio de sus derechos por concepto de legitima y gananciales. Porque si sus derechos por concepto de legítima y gananciales equivalen al valor de la casa habitación sólo recibirá la casa, y ¿cómo va a alimentarse el cónyuge supérstite a la edad de setenta años, por ejemplo? Actualmente si el cónyuge supérstite optara por el derecho de habitación el cónyuge supérstite quedaría casi en un total desamparo económico, toda vez estaría agotando o consumiendo sus derechos de legitima y gananciales.

LANATTA quien se inspiró de los Códigos Civiles de Argentina y de Italia no avizoró quizás este problema, o talvez lo avizoró pero lo hizo erróneamente, por eso que también tuvo la necesidad de crear el artículo 732. Sobre este artículo el ponente dijo: “en su primera parte, este artículo permite resolver una situación que no está prevista en las fórmulas argentinas e italianas, y que puede ocurrir si el cónyuge supérstite carece de la renta suficiente para sostener la casa sobre la cual le concede el artículo anterior el derecho real de habitación, o si le sobreviene tal situación por el progresivo aumento de los gastos domésticos, debido al período de inflación por el que atraviesa la economía mundial. Para tal caso, la ley le permite dar en arrendamiento la referida casa”[47] dice el autor citado, “este artículo permite resolver una situación que no está prevista en las fórmulas argentinas e italianas. Claro que esta situación no está prevista, por una razón muy simple, porque tal como está redactado en dichos códigos no había necesidad de preverlo, porque en esos códigos no se compra la casa invirtiendo toda su legítima y todos sus gananciales. Normalmente los gananciales no se invierten, el objetivo de esos códigos es otorgar un derecho de habitación y no de transferir en propiedad la casa habitación. En los códigos referidos que sirvieron de inspiración al ponente, no se computaba a los gananciales para el derecho de habitación. Por otro lado el argumento señalado por LANATTA es contradictorio. Se contradice con el propio fundamento del derecho de habitación ¿Para qué fue creado el derecho de habitación? Precisamente el derecho de habitación fue creado para otorgarle un techo, una vivienda al cónyuge supérstite Si esto es el fundamento, darle una habitación especial a quien no lo tiene, entonces ¿Porqué va arrendar una vivienda que la está necesitando? Si una persona arrienda una casa es por que tiene otra donde vivir, no la necesita, y si el cónyuge sobreviviente arrienda la casa es por que no la necesita para vivir, por lo tanto al permitirle arrendar al viudo la casa se estaría desnaturalizando el derecho de habitación.

Por otro lado, dice el ponente que la renta que adquiera es para sostener la casa por los excesivos gastos que pueda ocasionar su mantenimiento. Si el cónyuge arrienda ¿Dónde vivirá luego? Por su propia lógica jurídica, si el cónyuge no puede sostener los gastos de la casa ¿Cómo va a sostener los gastos de su alimentación (vestido, alimento, salud, recreación)? Si no puede sostener los gastos de la casa peor aún no podrá sostener los gastos de su alimentación o enfermedad.

Habiendo establecido ya que el derecho de habitación no es un derecho hereditario ni transmisible por herencia sino que es un derecho adquirido como efecto jurídico del matrimonio y que se ejerce después de la muerte de uno de los cónyuges; sabiendo además que el derecho a los gananciales, es un derecho autónomo y válido por sí solo, correspondiente al cónyuge como socio de la sociedad conyugal, y que rige desde la celebración del matrimonio; y que el derecho a la legítima es un derecho hereditario que se origina por la muerte de uno de los cónyuges por ser el supérstite un heredero legitimario, (son tres derechos distintos que adquiere el cónyuge sobreviviente como consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges), y si son tres derechos diferentes ¿Por qué no los ejerce independientemente estos tres derechos? Es decir que al ejercer su el derecho de habitación pueda además concurrir por la legítima a la partición de los demás bienes dela herencia. Supuestamente con el artículo 731 el cónyuge supérstite adquiere su legítima, sus gananciales, y además (en forma excepcional) el derecho de habitación. Pero en realidad esto no es verdad, es una ficción, porque el cónyuge tendrá que valorizar necesariamente sus bienes que le correspondieron en gananciales y luego imputarlos al valor de casa habitación, de igual manera con la legítima. En puridad los bienes determinados que se adquirieron como gananciales no los recibe físicamente sino que los valoriza y conjuntamente con la legítima se imputan al valor de la casa habitación, y si y solo este monto es menor al de la casa habitación, entonces tendrá el derecho de habitación. Lo que quiere decir que si sumados los gananciales a la legítima, estos alcanzan al valor de la casa habitación, entonces no podrá ejercer el derecho de habitación por que ya estaría comprando la casa. Si el cónyuge supérstite desea (es obvio que en la mayoría de los casos el cónyuge supérstite va a desear continuar viviendo en la casa habitación donde vivió por muchísimos años) continuar viviendo en la casa habitación, la ley le obliga a comprar la casa con su legítima y gananciales.

No estamos proponiendo que el viudo después de invertir su legitima en la casa habitación pueda además concurrir por su legitima a la repartición de los demás bienes de la herencia, pues esto sería una evidente abuso del derecho. Lo que nosotros proponemos es que el viudo ejerza solo el derecho de habitación sobre toda la casa y luego concurra por su legítima con los demás herederos. La casa habitación debe permanecer indivisa mientras subsista el derecho de habitación.

El cónyuge supérstite debe ejercer en forma independiente y conjunta sus tres derechos. Es decir, que el cónyuge supérstite además de ejercer el derecho de habitación pueda concurrir por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia. ¿Existe incompatibilidad en esto? ¿Existe en esto un evidente abuso del derecho por parte del cónyuge supérstite? No creemos que el cónyuge supérstite al ejercer sus derechos otorgados por la ley incurra en un abuso del derecho. No creemos que el cónyuge supérstite al ejercer independientemente sus tres derechos[48] reconocidos por la ley incurra en incompatibilidad. ¿Quién al ejercer debidamente sus derechos reconocidos por la ley estaría cometiendo un abuso del derecho?

¿Existirá abuso del derecho si el cónyuge ejerce su derecho de habitación y además concurre por legitima (que no la invirtió en la casa habitación por que el derecho ahora sería sobre la totalidad de la casa habitación) a la repartición de los demás bienes de la herencia? Señala MARCIAL RUBIO que “el abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna especifica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social.”[49] Se atentaría contra la armonía de la vida social al ejercer el cónyuge sus derechos de legitima, gananciales y habitación en forma conjunta, a efectos de tener una vida más digna.

¿Es la legítima un derecho independiente de los gananciales? Si, ya lo hemos demostrado. ¿Son los gananciales y la legítima derechos independientes del derecho de habitación? Si, conforme lo hemos demostrado ¿Puede el viudo renunciar a la legitima y ejercer el derecho de habitación? Ninguna norma lo prohíbe. Si todo esto es verdad ¿Qué interesa entonces que la legítima y los gananciales no alcancen al valor de la casa habitación?

Ya hemos estudiado las posibilidades que se pueden presentar en la concurrencia del viudo con otros herederos. Por ejemplo: supongamos que un cónyuge supérstite de setenta años de edad concurre a la herencia con tres hijos del causante, pero no suyos. Supongamos también que al cónyuge supérstite no le alcanzan sus derechos de legítima y gananciales para comprar la casa habitación con tales derechos, entonces en esta hipótesis, como el viudo desea continuar en la casa-habitación no le queda más alternativa que ejercer el derecho de habitación sobre la diferencia, pero a cambio de este “grandioso” derecho será excluido necesariamente de los demás bienes que quedaren, porque éstos bienes que quedaren pertenecerán a otras personas que no son hijos suyos, hijos que tuvo el cónyuge premuerto vienen a reclamar lo suyo. Estos hijos extramatrimoniales que nunca participaron en la formación del patrimonio, vienen a llevarse casi todos los bienes. Entonces como el cónyuge supérstite ya tiene 70 años (ejemplo) lo único que le quedará es la casa (hasta donde alcancen su legítima y gananciales porque de la diferencia serán propietarios los hijos extramatrimoniales, si el cónyuge dispuso de su porción de libre disposición) entonces el pobre viudo, ¿Cómo va a subsistir?

Ante el ejemplo planteado, que son hechos de la vida real, proponemos la siguiente solución:

1. Que el derecho de habitación, por ser un derecho peculiar, recaiga sobre la totalidad de la casa habitación, y no sobre la diferencia existente entre el valor del bien y de sus derechos por concepto de legítima y gananciales. Sin hacer depender en absoluto de sus derechos legítima y gananciales.

2. Que, una vez dividido los gananciales entre el cónyuge supérstite y los herederos, ya sea que la casa habitación donde vivía la familia sea un bien propio del causante o un bien social, el viudo tendrá el derecho de habitación sobre la totalidad de la casa. Quedando su derecho expedito para concurrir con los demás sucesores por su legítima a la repartición de los bienes dejados por el causante. ¿Por qué sacrificar la legítima sobre la otra mitad de la casa?

3. Que, sin importar si el bien inmueble sea ganancial o bien propio del causante se proceda como la ley lo ordena. Al finalizar la sociedad de gananciales por muerte de uno de los socios: se realiza el inventario, se pagan las deudas y se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren y sus gananciales. Que sin importar cuánto recibió por gananciales o cuánto le corresponde por legítima el cónyuge supérstite tendrá a su sola voluntad el derecho de habitación gratuito sobre la totalidad de la referida casa.

En conclusión consideramos que el cónyuge supérstite, desde la muerte del causante, debería adquirir tres derechos independientes y concurrentes: primero su derecho a GANANCIALES por ser este derecho proveniente de la liquidación de la sociedad de gananciales; segundo su derecho a la LEGÍTIMA por ser un heredero legitimario (forzoso); y tercero su derecho de HABITACIÓN vitalicio y gratuito por ser un derecho particular que se otorga al cónyuge por su calidad de tal, con las restricciones del artículo 732, lógicamente este último derecho es opcional.

IX. ¿CÓMO DEBERÍA LEGISLARSE EL DERECHO DE HABITACIÓN DEL VIUDO EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL?

1º. Tener como objetivo principal el otorgar un derecho de habitación al cónyuge supérstite sobre la totalidad de la casa.

2º. Establecer que el derecho de habitación no dependa, de lo que reciba el cónyuge supérstite, por su legítima o por gananciales.

3º. Señalar que además de su derecho a la habitación el cónyuge sobreviviente pueda concurrir por su derecho a la legítima en los demás bienes de la herencia.

Tomando en cuenta las consideraciones precedentes, el nuevo artículo tendría el siguiente texto:

Artículo 731.- Cuando el cónyuge supérstite concurra a la herencia con otros sucesores, éste tendrá el derecho real de habitación vitalicio y gratuito sobre la totalidad de la casa en que existió el hogar conyugal, cuando esta sea un bien propio o social. Los otros sucesores tendrán sobre la referida casa, lo que de ella les correspondiere, la nuda propiedad hasta que se extinga el derecho de habitación. El derecho de habitación se extingue si el cónyuge contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato, muere o renuncia a él.

El cónyuge supérstite podrá concurrir por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia.

Artículo 732.- Una vez liquidados los gananciales entre el cónyuge supérstite, el viudo independiente de su derecho de uso y habitación, tendrá derecho a concurrir con los demás herederos por su legítima a la repartición de los demás bienes dejados por el causante En ambos casos el bien inmueble ,materia de uso y habitación, permanece indiviso, hasta la extinción del derecho de habitación.

Artículo 732-A El viudo separado de hecho por culpa suya pierde el derecho de habitación.

Artículo 732-B- El derecho de habitación a favor del cónyuge comprende los bienes muebles de uso doméstico que en ella se encuentren.

CONCLUSIONES

1. El cónyuge supérstite, a la muerte de su consorte, adquiere los siguientes derechos: su derecho por gananciales, su derecho por legítima y el derecho de habitación; estos tres derechos tiene origen y naturaleza distinta, son independientes y concurrentes.

2. Según la actual redacción del artículo 731 del Código Civil, sólo se otorgará el derecho de habitación al cónyuge supérstite si al sumar los derechos por legítima y gananciales éstos resultan ser menores al valor de la casa habitación.

3. El derecho de habitación no es un derecho hereditario tampoco forma parte del derecho a los gananciales sino un derecho otorgado por la ley en forma personal al cónyuge supérstite. El derecho de habitación existe aunque no existan gananciales o el viudo renuncie e la legítima.

4. El derecho de habitación debe recaer sobre toda la casa habitación y no sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales, que es lo que actualmente se da, según el artículo 731 del Código Civil.

5. Una vez dividido los gananciales entre el cónyuge supérstite y los herederos, ya sea que la casa habitación donde vivía la familia sea un bien propio del causante o bien social, el viudo tendrá el derecho de habitación sobre la totalidad de la casa. Pudiendo concurrir con los demás herederos por su legítima a la repartición de los demás bienes dejados por el causante En ambos casos el bien inmueble permanece indiviso, hasta la extinción del derecho de habitación.

6. Mientras la casa-habitación este gravada por el derecho de habitación ésta permanece indivisa. Los demás sucesores que tengan derecho a ella conservarán la nuda propiedad.

7. Independientemente del régimen patrimonial matrimonial en que se encuentren los cónyuges, estos conservan su derecho de habitación vitalicio y gratuito al fallecimiento de uno de ellos.

8. Una nueva norma sobre el derecho de habitación del cónyuge supérstite, debe tener por finalidad otorgar ese mismo derecho independientemente de sus gananciales y legítima que le corresponden.

El cónyuge supérstite podrá concurrir por su legítima a la repartición de los demás bienes de la herencia.

Artículo 732.- Una vez liquidados los gananciales entre el cónyuge supérstite, el viudo independiente de su derecho de uso y habitación, tendrá derecho a concurrir con los demás herederos por su legítima a la repartición de los demás bienes dejados por el causante En ambos casos el bien inmueble, materia de uso y habitación, permanece indiviso, hasta la extinción del derecho de habitación.

Artículo 732-A El viudo separado de hecho por culpa suya pierde el derecho de habitación.

Artículo 732-B- El derecho de habitación a favor del cónyuge comprende los bienes muebles de uso doméstico que en ella se encuentren.

NOTAS:

[1] Artículo 828.- Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge con derecho a heredar, la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad inclusive, excluyendo los más próximos a los más remotos...

[2] ZANNONI, Eduardo: Derecho de sucesiones. 3da Edición, Buenos Aires Editorial: ASTREA. 1982. T. I Pág. 630

[3] BORDA, Guillermo: Manual de sucesiones. Editorial Perrot. Novena Edición. Buenos Aires. Pág. 210

[4] BARBERO, Omar: El derecho de habitación del cónyuge supérstite. Buenos Aires 1977, Editorial Astrea. Pág. 58

[5] ALBALADEJO, Manuel: Derecho civil, Octava Edición, Barcelona 1994, Editorial José María Bosch S.A. Tomo III, volumen Segundo Págs. 95-97.

[6] BARBERO, Doménico: Ob. Cit. Tomo II, Pág. 373

[7] FERNÁNDEZ de León: Diccionario jurídico. 2º edición. Buenos Aires 1961. Editorial ABCE SRL. Tomo IV. Pág. 659.

[8] ALTERINI, Atilio: Derecho privado, derechos reales, derecho de familia y sucesorio, Tercera Edición 1989, Buenos Aires-Argentina. Editorial ABELEDO PERROT S.A. Págs. 93-95.

[9] CUADROS, Ferdinand: Derecho reales, Primera Edición, Lima 1995, Tomo III, Pág. 119

[10] LANATTA, Rómulo: La Sucesión del cónyuge. En Libro Homenaje a Ulises Manfredi. Pág. 22

[11] LANATTA, Rómulo: Anteproyecto de reforma de libro de sucesiones del Código Civil. Pág.87 Editorial Desarrollo 1981. El subrayado es nuestro.

[12] Este fue el proyecto en original presentado al congreso en 1974. El subrayado es nuestro

[13] BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág. 5.

[14] BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág.6 y 7 el subrayado es nuestro

[15] Ibíd. Pág. 3

[16] Ibíd. Pág. 3

[17] ZANNONI, Eduardo. Ob. Cit. . Tomo I. Pág. 631 El subrayado es nuestro.

[18] Si bien es cierto que el verbo “detentar” significa el poseer o tener algo ilegítimamente, sin embargo atendiendo al sentido teleológico de la norma el autor lo utiliza para referirse a que el cónyuge supérstite adquiere la casa habitación a condición de devolverla cuando termine su derecho de usufructo.

[19] MESSINEO, Francesco: Manual de derecho civil y comercial. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires 1977. Tomo VII. Pág. 65.

[20] BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág. 9

[21] AVENDAÑO Valdez, Jorge: Los bienes en el matrimonio. En “La Familia en el Derecho Peruano”. En Libro Homenaje al Doctor Héctor Cornejo Chávez. Pág. 258. PUCP. 1992

[22] El artículo 386 del Código Civil señala que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio

[23] Artículo 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o mas de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición.

[24] SALERMO, Marcelo: El hogar . En Enciclopedia de Derecho de Familia. Editorial Universidad. Buenos Aires 1991. Tomo II. Pág.469-470

[25] FERRERO, Augusto: Derecho de sucesiones. Pág.509. Cuarta Edición. Editorial Cusco S.A. 1993.

[26] Artículo 823.- En los caso del artículo 822 el cónyuge puede optar por el usufructo de la tercera parte de la herencia, salvo que hubiere obtenido los derecho que le conceden los artículos 731 y 732.

[27] BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág. 96

[28] ARTÍCULO 725 El que tiene hijos u otros descendientes, cónyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes.

[29] Artículo 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro e su facultad de libre disposición.

[30] Es necesario precisar, que no es lo mismo cuota legitimaria que cuota de herencia.

[31] Esta cantidad serían los gananciales del causante, si se hubiese disuelto la sociedad por otra causal distinta al de la muerte (artículo 323).

[32] Artículo 822: El cónyuge que concurre con hijos o con otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de un hijo.

[33] NUDA PROPIEDAD: Cuando el dueño sólo tiene la disposición del bien y acción para reivindicarla de un extraño que la detenta , cuando pesa sobre la cosa el usufructo de otro. La nuda propiedad son las a0tribuciones que hacen relación al dominio, pero no la goce de la cosa, y una expectativa: la de reunir en su mano el pleno dominio, una vez cumplido el plazo de usufructo. CABANELLAS. Diccionario de derecho usual. Pág. 215

[34] Hemos determinado que el la palabra adjudicar significa otorgar en propiedad

[35] Articulo 540.- Al cónyuge, aun cuando concurra con otros llamados, están reservados el derecho de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan sobre la porción disponible, en caso de que esta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cónyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos.

[36] Artículo 677.-La aceptación y la renuncia de la herencia no pueden ser parciales, condicionales, ni ha término.

[37] Hereditatis, proviene de hereditas que proviene de heres también usado para designar el modo de adquirir el patrimonio a titulo universal.

[38] ZANNONI Eduardo: Ob. Cit. Pág. 115 El subrayado es nuestro.

[39] BORDA Guillermo: Ob. Cit. Pág. 430-431

[40] BARBERO, Omar: Ob. Cit. Pág. 36

[41] presunción iuris tantun

[42] RUBIO CORREA, Marcial: Título preliminar. Sétima Edición. Lima 1996. Editorial PUCP. Pág. 45.

[43] CIFUENTES Santos: Sucesión entre cónyuges. En Enciclopedia Jurídica OMEBA. Buenos Aires 1979. Tomo XXV Ob. Cit. Pág. 888

[44] BARBERO, Omar. Ob. Cit. Pág. 162

[45] ALTERINI, Atilio: Ob. Cit. Pág. 174

[46] CASTILLO Freyre, Mario. Tentaciones académicas . Pág. 533. el Subrayado es nuestro

[47] LANATTA, Rómulo. Ob. Cit. Pág. 88 . El subrayado es nuestro.

[48] 1) Derecho a los gananciales (artículo segundo párrafo del artículo 323); 2) Derecho a la Legítima (artículo 729 y 730) y ) Derecho de habitación (artículo 822, 731, 732).

[49] RUBIO CORREA, Marcial: Ob. Cit. Pág. 42. El subrayado es nuestro.

(*) Abogado egresado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Conciliador extrajudicial. Ha obtenido el título de Abogado con la sustentación de la tesis “La legítima y los gananciales en el derecho de habitación del cónyuge supérstite”

Derecho & Cambio Social

El derecho de habitación para el cónyuge supértstite, en el Código civil peruano

Ocner Córdova López (*)

I. INTRODUCCIÓN

II. DEFINICIÓN DELPROBLEMA

III. DESARROLLO DEL PROBLEMA

IV. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE

VII. EL SUPUESTO ABUSO DEL DERECHO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

CONCLUSIONES