Revista Jurídica Cajamarca

Algunos alcances acerca de la expropiación

Hugo Muñoz Peralta (*)

I.    BREVE RESEÑA HISTÓRICA

La tarea de buscar la verdadera data del derecho de expropiación, en las legislaciones antiguas, no es nada fácil. Se ha pretendido buscar dichos orígenes en los diferentes pueblos orientales, donde tuvieron nacimiento las principales instituciones jurídicas que subsisten hasta la actualidad. Por la presencia en dichos pueblos - como es el caso del pueblo espartano, por ejemplo - de un despotismo ilimitado; en donde el Jefe de Estado o la voluntad soberana del imperator (príncipe) que eran dueños no sólo de grandes extensiones de terrenos (haciendas); sino, inclusive, hasta de las propias vidas de sus súbditos; se puede colegir que no llegaron a conocer la institución jurídica de la expropiación forzosa.

Para algunos tratadistas los orígenes de esta institución se encontrarían en los Versículos 22 y 23 del Capítulo 21 del Libro I de las Crónicas, del Antiguo Testamento, que señala lo siguiente: “David le dijo: -Cédeme tu campo para levantar en él un altar al Señor; cédemelo por su precio justo en plata, para que la peste se retire del pueblo. Arauná dijo: - Tómelo mi señor, el rey, y ofrezca en él en sacrificio lo que le parezca bien. Ahí están también los bueyes para el holocausto, la rastra para que sirva de leña, y el trigo para la ofrenda. Todo te lo doy”.

En Grecia existió la expropiación como principio, debido a la situación de preeminencia en que se situaba el Estado frente a la propiedad privada. 

En el derecho romano no existen textos claros que dejen constancia de su regulación. Sin embargo, se han presentado dos posiciones: La primera, que sostiene que en Roma se ignoraba dicha institución, los tratadistas que apoyan tal posición se basan en el episodio de Augusto que renunció al propósito de engrandecer el Foro, por no causar agravio a los propietarios que tenían sus fincas colindantes. Así mismo, a favor de esta tesis, manifiestan que la ciudad de Roma contaba con la presencia de verdaderos Códigos de Edificación y se recuerda que hubo precisión de apelar al pueblo romano, para que admitiera la expropiación, destinada al embellecimiento de Bizancio. La segunda, sostenida, entre otros, por Bonfante quién arguye categóricamente que la expropiación por causa de utilidad pública fue reconocida en Roma (lo que sí parece haber sido dudoso es su carácter de coactividad), pero se regulaba la indemnización y se declaraba la competencia de la magistratura. [1]

En el derecho español antiguo, ya se nota la presencia de normas claras y precisas que nos dan una noción de este régimen. Así, se observa en dos leyes de Las Partidas [2]; en donde, el emperador gozaba del derecho de expropiación, a cambio de un trueque o un cuántum monetario, previamente convenidos. También la Novísima Recopilación contiene ciertos preceptos sobre el tema y se mencionan disposiciones emitidas por Carlos I, Felipe V y Fernando VI, que regulan diversos casos de expropiación.

Los principios fundamentales del régimen de la expropiación - que tuvieron su fundamento en la Teoría del ius eminis (soberanía del Estado) de Hugo Grotius, preconizados por el Iusnaturalismo - fueron admitidos en primer lugar en Inglaterra, luego en la Constitución Norteamericana y después en la Revolución francesa de 1789. El respeto por la integridad de la persona humana, se hizo extensivo al de los bienes que constituyen su patrimonio y se cristalizó el principio contenido  en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: “La propiedad privada es inviolable y sagrada”. El propietario no puede ser despojado de ella más que por interés público y mediando una previa indemnización (principio que también fue recogido en la Constitución Francesa del 3 de setiembre de 1791). De allí pasó al Código de Napoleón, del cual se originó un verdadero auge de esta institución jurídica, explayándose a las modernas legislaciones europeas.

En la actualidad, todas las Constituciones del mundo han incluido preceptos relativos a la Expropiación, pero como una medida excepcional o limitativa del derecho de la propiedad privada y mediando una indemnización.

II. DEFINICIÓN

Para GUILLERMO CABANELLAS, viene a ser el “apoderamiento de la propiedad ajena que el Estado u otra corporación o entidad pública lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indemnización. Desde el punto de vista del propietario, la pérdida o privación inexcusable de todos o parte de sus bienes, por requerirlo el bien público, y a cambio de una compensación en dinero”. [3]

Para MAX ARIAS: “En términos generales la expropiación está definida como el acto mediante el cual en aras de un interés superior se impone a los particulares la enajenación forzosa de sus bienes en favor del Estado o de alguna repartición pública, y en casos de excepción en beneficios de empresas privadas o concesionarios públicos, a cambio de una justiciera indemnización equivalente a su valor”. [4]

Según EUGENIO RAMÍREZ: “En general, la expropiación puede ser definida como la privación forzosa o imperativa de la propiedad; como contraprestación, el afectado recibe una indemnización. Se trata de una facultad exclusiva del Estado que, haciendo uso del ius imperii que lo caracteriza, priva a alguna persona (natural o jurídica; pública o privada) de su dominio, obviamente en forma unilateral”. [5]

 Para el tratadista argentino, GUILLERMO BORDA: “La expropiación consiste en la apropiación de un bien por el Estado, por razones de utilidad pública, mediante el pago de una justa indemnización”. [6]

 La Enciclopedia Jurídica Omeba, toma el concepto de IHERING, a saber: “la expropiación es la solución que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario; sólo ella hace de la propiedad una institución prácticamente viable que, sin ella, sería para la sociedad un azote”. [7]

 De lo expresado, se puede concluir que la institución jurídica de la expropiación viene a ser aquel acto mediante el cual el Estado o una determinada entidad pública, por motivo de un interés superior, enajena la totalidad o ciertos bienes de particulares; en contraprestación a una justa indemnización previa.

III. NATURALEZA JURÍDICA

 Algunos tratadistas clásicos, consideran a la expropiación como una modalidad especial de compraventa forzada. Se trata, según este criterio, de una venta forzosa impuesta a los particulares en beneficio de la comunidad, en la que el precio está representado por la indemnización pagada al expropiado.

 En contraposición a esta línea de pensamiento MAX ARIAS, afirma: “A nuestro entender esta concepción es errónea pues en realidad no existe contrato y el dueño se ve compelido a una enajenación forzosa, dado que voluntariamente no accede a la transferencia del dominio”. [8]

 Guillermo Borda, al respecto, manifiesta que: “… en el acto administrativo por el cual el Estado se apropia de un bien particular no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder público; no discute con el dueño; no negocia condiciones. Impone una solución y luego, por razones de justicia y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueño; vale decir, no paga un precio sino una reparación”. [9]

 MARTÍN WOLFF, citado por Max Arias, señala que: “la expropiación no es un negocio jurídico, ni por tanto compraventa forzosa -si fuera compraventa, existiría una obligación de concluir un contrato de esta índole- ni tampoco es una transmisión forzosa sino más bien un acto de derecho público que tiene como consecuencia de derecho privado, el traspaso de la propiedad”. [10]

 La expropiación supone, en suma, un acto de autoridad que proviene de un imperativo legal. Su fundamento está dado, por consiguiente, en la ley que le determina en cada caso específico. Hay en ella, por lo tanto, un acto de derecho público con consecuencias de derecho privado. [11]

IV. FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIÓN

Respecto al fundamento o justificación de la institución de la expropiación, se han elaborado diversas teorías, entre las más importantes, se tiene:

1° Teoría del dominio eminente. Esta teoría ha sido la más difundida y la que ha ofrecido los argumentos mas sólidos. Sostiene que la expropiación encuentra su fundamento en la Soberanía del Estado que le permite gozar del dominio de todos los bienes existentes en su territorio. Entonces, el poder de quitar la propiedad privada –cuando el interés colectivo así lo exige- es reconocido como un derecho de superioridad. Este derecho, desde luego, se sitúa por encima de cualquier otro, constituye un derecho eminente (ius eminens), que referido a la propiedad, se denomina dominius eminens.

Entre las críticas planteadas a esta teoría, el tratadista argentino Bielsa, sostiene: “Nos parece difícil, a la verdad, conciliar el carácter jurídico de la expropiación –y como ella está organizada en el derecho positivo- con el concepto del dominio eminente. Y nos parece también inconveniente, hacer derivar el derecho de expropiar, del poder o facultad del dominium eminens, porque implicaría restringir o limitar la amplitud o esfera de aplicación de la expropiación por causa de utilidad pública, y aún más frente al mismo régimen vigente, que no concibe tal limitación”. [12] Donoso Solar, citado por Max Arias, señala: “esta teoría se derrumba desde su base, pues al confundir una institución política, la soberanía, con otra de índole netamente privada, como es la propiedad, se atenta contra los más elementales principios jurídicos”. [13]

2° Teoría de la “extensión del dominio público”. También conocida como “teoría de las reservas”, sostenida por Huc, tiene su fundamento, principalmente, en la primitiva propiedad colectiva –la tribu, en el allemend en Germanía y en el mir en Rusia-, o en una extensión del denominado “dominio público del Estado”.

3° Teoría de la limitación jurídica de la propiedad. Respecto a esta teoría, la Enciplodia Omeba, en forma acertada, sostiene: “Esta se estrella contra la réplica que frecuentemente se le ha esgrimido, de que, más que una explicación del fundamento y justificación del principio, es una consecuencia tan solo”. [14]

4° Colisión entre el interés particular y el público. Entre los conflictos que se presenten entre los intereses y derechos de carácter particular y los de carácter social, deben prevalecer estos últimos. [15] 

5° Teoría del consentimiento presunto. Sostenida por el tratadista hispano Santamaría de Paredes, que sostiene que el Estado tiene establecido entre sus leyes la expropiación; por lo tanto, quien es ciudadano de ese Estado a él se acoge y de él se beneficia, aceptando, en forma implícita, la limitación de su propiedad que supone la expropiación.

6° Teoría de Krause. Se denomina teoría Krausista –por el nombre de su autor- o de la condicionalidad. Algunos bienes particulares según ella, son medio indispensable para el cumplimiento de los fines de interés general.

7° Teoría de los fines del Estado. La doctrina moderna ampara esta teoría, descartando las interpretaciones filosóficas y jurídicas, y cree hallar la justificación de la expropiación en los fines mismos del Estado, siendo uno de ellos el de procurar el bienestar común de la sociedad.

V. SUJETOS

            Los sujetos de la expropiación son el expropiante y el expropiado, respectivamente. [16]

1.    El Expropiante

 La expropiación es un acto del poder público. Estando la expropiación sustentada en la necesidad y utilidad pública o el interés social, resulta evidente que el Estado es el sujeto expropiante. [17] Es decir, viene a ser el sujeto activo, es el titular de la facultad expropiatoria.

2. El expropiado

 El expropiado o sujeto pasivo de la expropiación es por su parte toda persona natural o jurídica que gozando del dominio privado de un determinado bien sufre los efectos de una enajenación forzosa.

VI. BIENES QUE PUEDEN EXPROPIARSE

  Existen dos teorías relativas al objeto de la expropiación.

  Conforme a la teoría restrictiva, la expropiación se circunscribe a los bienes inmuebles, corporales como incorporales y no rige para la propiedad mueble por ser fácilmente transferible por las vías comerciales comunes y corrientes.

La teoría expansiva, por el contrario, se aplica también a los bienes muebles, corporales como incorporales, pues el interés colectivo así lo reclama, como sucede en los casos de la alimentación o del cambio monetario, así como en el de las obras literarias y artísticas. De lo que se colige que, pueden ser objeto de expropiación, en general, los bienes, derechos y cualquier tipo de intereses patrimoniales legítimos. Excluyéndose, por lo tanto, los derechos de carácter personal y familiar.

Esta teoría es la que ha sido acogida por el derecho contemporáneo y aplicada en la mayoría de los países. [18] Es así que el Perú, no ajeno a ello, se rige, en materia de la expropiación, por los principios de la teoría expansiva. Según MAX ARIAS: “Este criterio es acertado, pues a nada conducen las restricciones cuando se tiene en la ley el freno adecuado contra los abusos”.[19]

VII. CONDICIONES DE LA EXPROPIACIÓN

  Conforme con el art. 70 de nuestra Constitución Política, la expropiación por causa de seguridad nacional o necesidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. De esta norma que constituye el pilar básico del instituto de la expropiación, se desprende que ésta debe cumplir las siguientes condiciones: a) debe fundarse en una razón o causa de utilidad pública; b) esa utilidad pública debe ser calificada por ley; c) finalmente, la expropiación exige el pago en efectivo de indemnización justipreciada.

1.    UTILIDAD PÚBLICA [20]

El concepto de utilidad pública, base y fundamento de la expropiación, se ha ido ampliando a medida que el derecho perdía paulatinamente su carácter individualista.

De una manera general, podemos decir que dentro del concepto de utilidad pública está comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del país, a su prosperidad, a la mayor justicia en la distribución de las riquezas, porque esa justicia hace a la paz social y, por consiguiente, no puede negarse su utilidad pública.

BERNALES BALLESTEROS, al comentar el artículo 70° de la Constitución, sostiene: “La necesidad pública es un concepto que tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa. Por ejemplo, es de indiscutible necesidad pública la construcción de carreteras de trazo lo más recto que sea posible y para ello, muchas veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que están en el trazo de la nueva vía de comunicación”. [21]

2.   CALIFICACIÓN POR LEY

La calificación de la utilidad pública debe ser hecha por el Congreso mediante ley expresa, a fin de “disponer expropiaciones para cada caso concreto o autorizarlas expresamente para determinada generalidad de casos. Las expropiaciones para casos concretos, deberán disponerse solamente a iniciativa del Poder Ejecutivo” (D.L. 313, art. 2). [22]

3.   INDEMNIZACIÓN PREVIA

MAX ARIAS, afirma: “El particular que se ve privado de su dominio no sufre con ello un despojo pues como elemento existencial de la expropiación existe el pago de su valor justipreciado, esto es, la indemnización. Ella representa el equivalente económico del bien expropiado y no sólo cumple funciones de manifiesta justicia, sino que protege a la propiedad privada concediéndole al propietario los medios para subrogar con otro bien el que ha sido objeto de la medida”. [23]

BERNALES BALLESTEROS, opina: “Esta indemnización no puede referirse solamente a una tasación del bien a expropiar; tiene que tomar en cuenta el daño adicional que se hace al propietario al privarlo de su propiedad.

La indemnización debe ser pagada previamente a la toma de posesión del bien expropiado. De esta manera se impide que se demore el pago o que no se haga indefinidamente. Si no hay pago realizado, la expropiación será obviamente inválida”. [24]   

EUGENIO RAMÍREZ, sostiene: “La Constitución contiene una fórmula ultraconservadora, toda vez que exige el pago previo en efectivo del justiprecio de los bienes expropiados, lo que la convierte en una norma casi inaplicable; la Constitución, ni siquiera en casos excepcionales o extremos admite –como lo hacía la derogada- su pago en bonos o por armadas, redimibles en dinero (guerra, calamidad pública, reforma agraria, etc.). [25]

La indemnización está referida al  equivalente económico que realiza el Estado (o la entidad que realiza la expropiación) como  contraprestación justa del bien expropiado. Es decir, cumple la finalidad de reparar –al menos, en un porcentaje- el perjuicio causado al propietario del bien. La Constitución, en su artículo 70, establece que el pago debe ser en efectivo, justo y debe incluir una compensación por el eventual perjuicio. Para esto, se deberá considerar la tasación del bien realizado por peritos o especialistas para determinar, en forma precisa, el valor del bien a expropiarse; asimismo se atenderá al daño adicional que pudiera sufrir por eventuales perjuicios.

NOTAS:

(*) Estudiante del 4to. Año de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Cajamarca.