Revista Jurídica Cajamarca | |||
El contrato de asociación en participación: utilidad prácticaJuan Carlos Díaz Sánchez (*)
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Generalmente
cuando en las Facultades de Derecho de las Universidades se estudia
Derecho Comercial II o Derecho Societario, casi nunca se llega a tratar
sobre los Contratos Asociativos, los mismo que se encuentran regulados en
el Libro Quinto de la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887, es
decir, constituye el último libro de la ley indicada, por lo que, por
razones de tiempo o programación resulta casi imposible llegar a esta
parte de la ley en un curso de cuatro meses, tiempo que podría
transcurrir con sólo tratar lo que es la Sociedad Anónima. Pero, debe
tenerse en cuenta la enorme utilidad práctica que constituye el uso de
los Contratos Asociativos: Contrato de Asociación en Participación y
Contrato de Consorcio, como una salida frente a las diversas situaciones y
problemas que perjudican directa o indirectamente a las empresas de
nuestro país, producto de la gran gama de relaciones económicas que
nacen como una necesidad de predominar en el mercado. Hace
aproximadamente cuatro meses me hizo llamar el Gerente General de una
empresa de Transportes de carga pesada, a la cual brindaba asesoría jurídica
(que en adelante la llamaré “mi asesorada”), para explicarme el
problema que la empresa estaba atravesando producto de las retenciones del
IGV que la empresa RANSA S.A. le efectuaba. Para entender este problema,
previamente explicaré cuál era la relación jurídico contractual que
existía entre RANSA S.A., mi asesorada y terceras empresas. RANSA
contrataba los servicios de mi asesorada para el transporte de carga, por
lo cual, mi asesorada facturaba a RANSA por cada trabajo realizado; a la
vez mi asesorada subcontrataba los servicios permanentes de cuarenta
empresas, quienes eran las que efectivamente realizaban el trabajo
solicitado por RANSA, y facturaban
a mi asesorada por cada trabajo. La SUNAT, conforme a su política de
trabajo, había nombrado a empresas prestigiosas a nivel de todo el Perú
como agentes retenedoras del IGV([1]),
por lo que, cada una de estas empresas retenedoras estaban en la obligación
de retener los montos de los impuestos que correspondían a cada empresa
con la que contrataban; dentro de estas empresas nombradas como agentes de
retención se encontraba RANSA S.A.. En este sentido, teniendo en cuenta,
que mi representada era una contratista de RANSA, ésta le descontaba el
6% de cada factura emitida como parte del IGV, pero hasta allí todo
estaba en orden, sin embargo, el problema se presentaba en el hecho de que
mi asesorada subcontrataba a 40 empresas para brindar el servicio que
RANSA requería, a quienes les descontaba el 6% de cada factura por gastos
administrativos, operativos y de gestión de negocios([2]).
Así, a cada empresa subcontratista que realizaba directamente el trabajo
se le descontaba el 12% del valor real que deberían percibir por cada
trabajo, a esto se tenía que agregar el pago del impuesto al IGV que cada
empresa subcontratista tenía que efectuar a la SUNAT, por cada factura
que emitía. Esta
situación traía dos graves consecuencia: primero, que mi asesorada se
estaba quedando sin liquidez (producto de las conservaciones que eran
mayores al monto real que debía pagar después de cada ejercicio económico),
y segundo, que las empresas subcontratistas estaban pagando más de lo
debido (pues del monto real pagado por cada servicio, se tenía que restar
la retención del 6% por IGV que efectuaba RANSA a mi asesorada, el 6% que
mi asesorada retenía por los gastos administrativos, operativos y de
gestión de negocios, y el pago del 6% por IGV que realizaban cada
subcontratistas directamente a SUNAT). Propuesto
este problema se planteó como solución, que cada empresa subcontratista
gire sus facturas directamente a RANSA S.A. para que la retención del IGV
se haga en forma directa a cada una de ellas, ganándose con esto, que mi
asesorada no gire facturas y por lo tanto no se le retenga el 6% de IGV, y
que cada empresa subcontratista gane más por el trabajo que realizaba.
Pero, frente a esta solución se corría el riesgo de que cada empresa
subcontratista piense que ya era autónoma y que podía trabajar
independientemente, prestando sus servicios directos a RANSA S.A., sin
necesidad de estar vinculadas a mi asesorada, por lo que, era necesario
crear un mecanismo que permita mantener la unidad y el control de las 40
empresas subcontratistas. Planteado
este problema y la solución, me preguntaron: ¿qué figura jurídica
emplear para encuadrar la solución en el marco legal y evitar problemas
con la SUNAT, RANSA S.A. y con las empresas subcontratistas?. Así,
encontré en el Contrato de Asociación en Participación la mejor opción,
pues reúne las características necesarias para lograr agrupar personas
naturales o jurídicas y establecer determinadas condiciones y
obligaciones para cada empresa contratante, de acuerdo a las necesidades
que las actividades económicas demanden. Para
comprender lo que es el Contrato de Asociación en Participación,
comenzaremos a profundizar dicho tema en el orden siguiente: 1.-
Antecedentes y Fundamentos: Al Contrato de Asociación
en Participación, lo encontramos en nuestra legislación como una forma
de tránsito entre la sociedad, que constituye una persona jurídica, y la
relación puramente contractual. Joaquín Garrigues, hablando de los
antecedentes históricos de este contrato, manifiesta que deriva de la más
antigua forma de cooperación mercantil a través de la participatio
o compagina secreta, así llamada porque en ella la persona que
aporta capital a los negocios de otro permanece oculta para los terceros ([3]). El mismo autor antes
indicado establece que los fundamentos o las razones para celebrar un
Contrato de Asociación en Participación son dos: a)
Uno de los contratantes será
estimulado por el deseo de obtener un aumento patrimonial sin los
inconvenientes que tiene el préstamo para quien necesita dinero: obligación
de pagar un interés fijo y de restituir íntegramente el capital
recibido. b)
El otro contratante será
estimulado por el deseo de participar en las ganancias de una sociedad o
empresa sin verse obligado a intervenir en su gestión ni arriesgar mayor
capital que el aportado. A mi prudente criterio,
además de estos fundamentos, el Contrato de Asociación en Participación
también responde a la necesidad de encontrar mayores beneficios
tributarios y, sobre todo, a buscar la competitividad en el mercado, pues
mediante este contrato se logra unir a dos o más personas naturales o jurídicas
para trabajar con un solo objetivo, poniendo cada una de ellas lo mejor de
sí en la búsqueda de su desarrollo económico. 2.-
Definición: Previamente,
debemos anotar que el Contrato de Asociación en Participación también
es conocido en la doctrina como Cuentas en Participación, Sociedad Tácita,
Sociedad Accidental, Sociedad Secreta y Contrato de Participación. Así,
Broseta Pont, citado por Beaumont Callirgos, manifiesta que las cuentas en
participación fueron y son un contrato de colaboración económica por el
que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar
en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividad que éste
desarrolla enteramente en su nombre, y aparentemente por su cuenta.([4]) Según
Joaquín Garrigues, al formular un concepto de la “Cuenta en Participación”,
manifiesta que se trata de una contribución al negocio de otro,
con participación en sus resultados, aclarando que dentro de este
contrato se incluyen la participación en un solo negocio u operación
mercantil (asociación ocasional) y la explotación de una industria
mercantil determinada (asociación permanente).([5]) Nuestra Ley
General de Sociedades, en concordancia con el derecho italiano y francés,
en su artículo 440°, establece como definición, que por el Contrato de
Asociación en Participación, una persona (natural o jurídica)
denominada asociante concede a otra u otras personas denominados asociados,
una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios
negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución. 3.-
Características: Rodrigo Uría,
identifica las características del Contrato de Asociación en Participación
con los efectos internos y la relación con terceros.([6]) En este
sentido, dentro de los efectos internos, tenemos las siguientes características: a)
El Asociante asume la
gestión de negocios, esta gestión
no es la gestión normal que por definición corresponde al empresario en
su propia empresa, pues asume la administración no sólo de los intereses
propios, sino los intereses ajenos (personas asociadas). Por ello, el
asociante tendrá que gestionar el negocio con la diligencia de un buen
comerciante y deberá responder por el dolo y la culpa que exista en su
gestión. Asimismo, el gestor de negocios estará obligado a: emplear la
aportación del partícipe de manera adecuada a la naturaleza y finalidad
del negocio, no podrá transformar por su sola voluntad el objeto de la
empresa, no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a
otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados, no enajenar
su empresa sin consentimiento del partícipe, no detraer elementos de la
explotación de su empresa para llevarlos a otra, y, finalmente el gestor
no puede establecer otra empresa de objeto similar. b)
Distribución de ganancias
y pérdidas, el Asociante estará
obligado a rendir cuentas de su gestión y a liquidar al partícipe, según
los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya
convenido. Aquí podemos encontrar dos situaciones: Primero, si el
Contrato de Asociación en Participación se firma para realizar una obra
determinada o por un tiempo determinado, normalmente la liquidación se
realizará al finalizar el contrato, y segundo, cuando el contrato tiene
una duración indeterminada, las liquidaciones se realizarán periódicamente. c)
El Asociado tiene derecho
a solicitar informaciones,
entendiendo al derecho de información como cosa distinta de la rendición
de cuentas porque mientras esta es consecuencia de la extinción del
contrato y liquidación de las relaciones establecidas, el derecho de
información, al contrario, presupone la vigencia del contrato. En
ejercicio de este derecho el Asociado puede solicitar la comunicación por
escrito del balance anual y examinar la contabilidad del negocio. Dentro
de las características que resaltan de las Relaciones Jurídicas
Externas, tenemos las siguientes. a)
La Asociación en
Participación no tiene razón social ni denominación,
esto por cuanto no se crea un ente jurídico con personalidad, no
trasciende tampoco a las relaciones con terceros y no es un acto jurídico
inscribible en los Registros Públicos. b)
No existe relación jurídica
entre los terceros y los asociados,
pues el gestor (Asociante) se muestra frente a terceros como el único dueño
del negocio. Actúa en nombre propio y consiguientemente, adquiere los
derechos y las obligaciones nacidos en el ejercicio del comercio. No hay,
por tanto, deudas propias de la cuenta en participación, sino deudas
propias del gestor. Tal es así, que conforme a lo establecido por el artículo
443° de nuestra Ley General de Sociedades, respecto de terceros, los
bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del
asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a
nombre del asociado. 4.-
Diferencias entre la Sociedad y el Contrato de Asociación en Participación: Como
habíamos manifestado en el punto número uno, al hablar de los
antecedentes del Contrato de Asociación en Participación, éste es una
forma de tránsito entre la sociedad, que constituye una persona jurídica,
y la relación puramente contractual. Por ello, una de las características
del contrato en estudio, es que no constituye el nacimiento de una nueva
persona jurídica. Pero, ¿en qué se diferencia de una sociedad
constituida como persona jurídica?. a)
En el Contrato de Asociación
en Participación falta el ius fraternitatis, peculiar en la
sociedad. Pues entre los empresarios partícipes no existe verdadera
colaboración personal en una actividad económica común. Se participa en
un resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora
personalmente en un quehacer común. Es el Asociante quien hace y dirige
las operaciones “en su nombre y bajo su responsabilidad”. b)
La colaboración económica o
contribución del Asociado, no da lugar a la formación de un fondo
patrimonial común ni a la atribución de la personalidad jurídica. Lo
contribuido por el asociado pasa al dominio del gestor o asociante, sin
perjuicio de que aquél pueda conservar contra éste un derecho de crédito. 5.-
Extinción del Contrato de Asociación en Participación: Aún cuando
en la Ley General de Sociedades no se haya establecido expresamente las
causas de la extinción, a decir de Rodrigo Uría ([7]),
podemos considerar las siguientes: a)
El mutuo acuerdo de las
partes. b)
Por Rescisión o Resolución,
según sea por causal existente al momento de celebrarlo o sobreviniente a
su celebración, respectivamente. Conforme lo establecen los artículos
1370 y 1371 del Código Civil. c)
El transcurso del tiempo de
duración fijado en el contrato. d)
El término de la operación
o empresa para cuyo fin se firmó el contrato. e)
La muerte o incapacidad del
socio gestor, de no existir pacto de continuar el contrato con sus
herederos. Esto incluye la declaratoria de insolvencia y extinción de la
empresa asociante, en el caso de personas jurídicas. Conociendo
ahora lo que es el Contrato de Asociación en Participación, comprendemos
su utilidad práctica en la solución de problemas. Es así que, frente al
problema planteado, propuse la firma de un Contrato de Asociación en
Participación entre mi asesorada y cada empresa subcontratista. En este
contrato se estableció en forma clara, entre otras, las siguientes
condiciones: a)
Cada empresa subcontratista
(asociadas) se obligó a girar sus facturas directamente a RANSA S.A.,
quien a su vez haría la retención del 6% por IGV. b)
Cada empresa asociada
autorizaba expresamente que RANSA S.A. deposite el pago de cada factura
girada, en la cuenta corriente de mi asesorada (la Asociante), lográndose
así tener el control y unión de las cuarenta empresas subcontratistas,
esto nos permitía mantener unidos a los empresarios cajamarquinos y
buscar ser competitivos en el mercado nacional. Asimismo, se logró que,
al momento de girar los cheques por el servicio prestado, se descuente el
6 % a favor de mi asesorada para cubrir los gastos administrativos,
operativos y de gestión de negocios. c)
Se encargó en mi asesorada
(empresa Asociante) la gestión de negocios, facultándole para buscar
nuevos contratos y hacer el seguimiento de los ya obtenidos, buscando
prestar un servicio eficiente. Asumiendo mi asesorada toda la
responsabilidad frente a los terceros contratantes. d)
Finalmente, mi asesorada se
comprometió a poner todo el personal necesario que permita que el los
servicios prestados a las empresas sea eficiente, así como asesorar a las
empresas asociadas en aspectos técnicos, comerciales, contables y jurídicos.
Para ello, la Asociante se comprometía a tener un grupo de profesionales
calificados que permita brindar tales asesorías.
NOTAS:
[1] Conforme a lo establecido por el artículo 10 del Código Tributario, “...mediante Decreto Supremo, pueden ser designados agentes de retención o percepción los sujetos que, por razón de su actividad, función o posición contractual estén en posibilidad de retener o percibir tributos y entregarlos al acreedor tributario”. [2] Cuando hablamos de “gestión de negocios”, nos referimos al trabajo que realiza una empresa, a través de su Gerente General, en la búsqueda de contratos de trabajo, y una vez obtenidos, en el seguimiento que se les hace para su eficaz cumplimiento, para lo cual requerirá contar con todo un equipo operativo como supervisor, secretaria, contador, asesor legal, etc. [3] GARRIGUES, Joaquín: “Derecho Mercantil”. Volumen IV-V, 7° edición. Editorial TEMIS. Bogotá. Colombia. 1987. Pág. 56. [4] BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo: “Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica Editores”. 1° Edición. 1998. Pág. 737. [5] GARRIGUES, Joaquín: Ob. Cit. Pág. 58. [6] URÍA, Rodrigo: “Derecho Mercantil”. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A.. 22° Edición. Madrid. 1995. Pág. 615. [7] IDEM. Pág. 616.
(*) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la U.N.C. Con estudios de Post Grado en Derecho Civil y Comercial – U.N.C. Conciliador Extrajudicial – PUCP. Árbitro, inscrito en el registro de la PUCP. Profesor de Derecho Concursal - UPAGU. Cajamarca. E-mail:
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