CIRCULO DE ESTUDIOS IUS FILOSÓFICOS CAJAMARCA

Bajo el título de “medidas de lucha contra la evasión y la informalidad”, el 05 de diciembre del año 2003 se publicó el Decreto Legislativo N° 939, mediante el cual el gobierno “impone” la obligatoriedad de realizar operaciones comerciales mediante las empresas del sistema financiero y, por otro lado grava dichas operaciones con un impuesto.

En efecto, el D. Leg. N° 939 regula dos aspectos; la bancarización y el impuesto a las transacciones financieras; ambas figuras inconstitucionales desde nuestro punto de vista, tal y como lo analizamos a continuación:

Por la bancarización, el gobierno obliga a todas las personas naturales y jurídicas a realizar todas las transacciones económicas usando las instituciones del sistema financiero (bancos, cajas municipales, cooperativas, etc.), de manera que necesariamente debemos utilizar los medios de pago descritos en el artículo 5 del D. Leg N° 939 (giros, transferencias de fondos, tarjetas de débito y crédito, cheques no negociables o instransferibles).

Si bien, en un inicio el D. Leg. N° 939 establecía que la bancarización se aplicaba a todas las operaciones cuyos montos estaban comprendidos entre la cuarta parte de la UIT y las dos UIT (entre S/. 800 y S/. 6,400), fue el D. S. N° 190-2003-EF del 24 de diciembre del 2,003 (Reglamento del D.Leg. N° 939), el que estableció de manera definitiva que la bancarización será exigible para aquellas transacciones iguales o superiores a los cinco mil nuevos soles (S/. 5,000) o los mil quinientos dólares americanos ($ 1 ,500).

Sin duda, una tarea importante de todo Gobierno democrático es regular y orientar las políticas económicas y fiscales del Estado; sin embargo dicha facultad deberá observar necesariamente un procedimiento coherente con los principios democráticos constitucionales y, he aquí el problema.

La Constitución Política del Perú (cuestionable; pero vigente) proclama que la iniciativa privada es libre, asimismo, consagra la libertad contractual y la libertad de contratación; lo que implica que las personas naturales y jurídicas cuentan con el derecho constitucional que les permite realizar todo tipo de actos jurídicos o no, cuyos únicos límites se circunscriben a NO lesionar los intereses públicos ni las “buenas costumbres”; en consecuencia la bancarización no sólo resulta incoherente, sino inconstitucional, en tanto se opone directamente a los principios económicos regulados por la Ley Fundamental del Estado.

Tal y como se establece en el artículo 9 del D. Leg. N° 939, el ITF es el tributo temporal (hasta diciembre del 2,006) que grava con una alícuota del 0.15% todas las transacciones u operaciones en nuevos soles o dólares americanos que se realicen por intermedio de las entidades del sistema financiero, de manera que para la aplicación del presente impuesto no existe un monto mínimo como sí lo hay en la bancarización.

En consecuencia cualquier transacción u operación inferior o superior a los cinco mil nuevos soles (S/. 5,000) o mil quinientos dólares americanos ($ 1,500) realizada por una persona natural o jurídica por intermedio de las entidades del sistema financiero (intermediación financiera) están gravadas con el impuesto.

En cuanto a la oportunidad de pago, la Ley no establece cuándo debe ser pagado el impuesto (al momento de la transacción o al mes). Tampoco existe información clara respecto a exoneraciones que se describen en el apéndice único de la Ley; se desconoce también qué sucederá con los cobros o retenciones indebidas o por error del impuesto; cómo se hará el cobro de sumas “ridículas”, como por ejemplo el 0.15% de S/. 100 nuevos soles o sumas inferiores, etc.

Lo que sí queda claro es que las grandes empresas que gozan de beneficios de estabilidad tributaria en mérito a los contratos ley suscritos con el Estado Peruano serán las más beneficiadas, en tanto sus grandes movimientos de dinero estarán inafectas al impuesto con el sólo hecho de presentar una declaración jurada indicando que gozan de estabilidad tributaria (véase la cuarta disposición final del D.S. N° 190-2003-EF).

Oliver Wendel Holmes manifestó que “los impuestos son el precio que pagamos por una sociedad civilizada” y qué duda cabe, el poder Fiscal del Estado es determinante para el éxito y desarrollo de la economía nacional; pero siempre y cuando los tributos (impuestos, contribuciones y tasas), sean creados racionalmente y respetando los principios constitucionales que regulan la política tributaria, tales como el principio de equidad, el principio de reserva de la ley, principio de no confiscatoriedad, etc.

Tal como dice el destacado profesional Walter Gutiérrez Camacho “el derecho del Estado de sustraer dinero del patrimonio de los particulares se justifica no sólo en su capacidad de pago, sino en el destino que el Estado dé a estos recursos”; en esta consideración el impuesto que venimos analizando debe responder, por un lado a la necesidad de imposición perfectamente determinable que grave cierta capacidad contributiva, que sea creado de acuerdo al procedimiento legal (respetando el principio de reserva de la ley y de equidad) con reglas claras e información adecuada y, por otro lado que el destino de lo recaudado sea eficiente y responda a las necesidades del pueblo.

En este orden el ITF es un impuesto antitécnico e inconstitucional porque no grava ninguna capacidad contributiva, es acumulativo e implica múltiples imposiciones frente a un mismo hecho generador [1]

Muestra del apresuramiento con el que ha sido tratado el tema de la bancarización e ITF es el hecho que en menos de dos meses el D. Leg. N° 939 ha sido modificado mediante el D. Leg. N° 946, sobre la vigencia del ITF que lo prorrogó hasta el 1 de marzo del 2004 y; el D. Leg N° 947 que entre otras cosas establece que las cuentas abiertas hasta el día anterior de la fecha de entrada en vigencia del ITF en las que se depositen remuneraciones o pensiones se considerarán automáticamente exoneradas, esto es, no habrá necesidad de presentar la declaración jurada a la que hace referencia el D.S. N° 190-2003-EF.

Ocurre, sin embargo que estas modificaciones aún son desconocidas por muchos, incluso las empresas del sistema financiero que a la fecha están cobrando el impuesto de las cuentas donde se depositan remuneraciones que han sido abiertas antes de la entrada en vigencia del ITF.

[1] Ejemplo, el Sr. “A” tiene una cuenta de abierta en el Banco “X”, por cada depósito o retiro que haga en su cuenta en un mismo día deberá cancelar el impuesto tantas veces como haya depositado o retirado.

Revista Jurídica Cajamarca

Bancarización e impuesto a las transacciones financieras (ITF)

Napoleón Cachi Gallardo (*)