Revista Jurídica Cajamarca

Naturaleza jurídica del contrato de esponzorización

José Luis Silva Cueva (*)

El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura analizada de un régimen concreto.

    Pues bien en el caso del contrato de esponsorización, debido a la inclusión del contrato en la Ley General de Publicidad española (LGP) ha llevado a la doctrina, primero, a analizar el contrato relacionado con los contratos publicitarios, en particular con el contrato de difusión publicitaria. Abordaremos tal relación en seguida analizando la posible analogía del contrato de esponsorización con otros contratos.

    El examen de estos puntos nos ayudará para determinar si el contrato de esponsorización ha de atribuirse una fisonomía o naturaleza jurídica propia, o si, por el contrario, se trata de un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos contractuales.

    En Perú, de lo poco que se ha estudiado este contrato, algunos autores opinan que habría una subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios[1]; otros, que se trataría de un contrato atípico puro[2] y hay quien señala que se trata de un contrato publicitario y contrato complejo[3].

    En la doctrina española se discute si se está ante un contrato de publicidad, de difusión o de creación publicitaria; se busca si tiene analogías con los contratos de sociedad y de arrendamiento de obras o de servicios; sin embargo, atribuyen una fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la fisonomía de otro u otros tipos contractuales[4].

    La naturaleza jurídica de este contrato no escapa a los italianos quienes optan por la de un contratto de inserzione pubblicitaria, contrato di appalto[5], contratto di somministrazione[6], contratto di società[7], contratto d´opera[8], contratto di lavoro subordinato[9] y contratto atipico oneroso ea prestazioni correspettive[10].

1.                  LA CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS

La finalidad de la calificación jurídica es la de resolver el problema de la disciplina jurídica aplicable al supuesto, labor propiamente jurisprudencial de estudio de la naturaleza y contenido del contrato, que presenta dos frentes[11]: de un lado, la posibilidad de reconducir el contrato celebrado a un tipo legal, si esto fuera posible, teniendo en cuenta que el contrato es lo que es y no lo que las partes quieran; y, de otro, si esto no fuera posible porque efectivamente nos encontramos ante un contrato nuevo, la finalidad será la de integrar el contenido del convenio para dar solución al conflicto planteado.

    De donde se deduce la importancia de la labor calificadora, que no sólo se reduce al examen del tipo y a su reconducción a uno de los legalmente previstos, sino que va más lejos en los no normados, proponiendo su concreta integración, como ha señalado LASARTE[12].

    Como se sabe, existen diversas propuestas para resolver este delicado tema. Parten todas ellas del hecho de que un contrato casi siempre tiene elementos de otros, es decir, que es un contrato atípico mixto o complejo. Ante esta realidad se utilizan unos mecanismos –expedientes lógicos- que tratan de reconducir el negocio atípico a uno típico que sea más próximo al negocio creado.

1.1              LAS TEORÍAS DE CALIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS ATÍPICOS MIXTOS

Como señala la doctrina, la categoría jurídica de los llamados “contratos mixtos” es de las más difíciles de perfilar en la dogmática general de la clasificación de los contratos. El contrato mixto es aquel que está formado por la unión de dos o más prestaciones típicas o bien está compuesto por prestaciones típicas y atípicas, o bien lo integran únicamente prestaciones de esta última clase. Como podemos observar, se trata de una categoría de gran amplitud dentro de los contratos atípicos cuya casuística puede extenderse hasta el infinito y que abarca la práctica totalidad de los negocios atípicos, ya que los contratos atípicos totalmente puro existen prácticamente en la teoría.

    Como se ha puesto de relieve, estos contratos se rigen por lo que las partes hayan estipulado, pero como no siempre es suficiente, “la doctrina ha planteado el problema de la aplicabilidad de las normas de los singulares contratos nominados a los mixtos” [13]. De las teorías propuestas al efecto, unas buscan la identificación completa entre el atípico y típico, como la teoría de la absorción; otras tratan de descomponer el negocio atípico en un conjunto de obligaciones, cada una de las cuales se reconducirá al tipo con el que coincidan, como la teoría de la combinación y la de la analogía; y, por último, la del interés dominante, que se atiene a la situación de los intereses de cada caso.

1.1.1        TEORÍA DE LA ABSORCIÓN

Esta teoría se debe al artículo Der Arbeitsvertrag de LOTMAR aparecido en 1908[14] apoya su argumentación en las siguientes bases: en toda figura contractual mixta, compuesta por diversas prestaciones, algunas de ellas tiene que ser la prevalente y la que constituya la esencia del efecto jurídico perseguido con el contrato; esta prestación sobresale entre las demás y pasa a absorber al resto que, de esta forma, quedarán encuadradas en el tipo que se corresponda con el de la prestación principal.

    Ha sido objeto de críticas, tanto desde el punto de vista dogmático como desde el punto de vista práctico. En cuanto al primero, se ha destacado que su aplicación destruye las categorías de los negocios mixtos, pues de notar que las demás prestaciones, salvo la prevalente, se someten al tipo. Así, JORDANO[15] dice que nos conduce a una tipificación forzada, y que "falsea, obstaculiza y desconoce el intento económico de las partes".

    Y, por lo que se refiere al aspecto práctico, se ha señalado que tan difícil resulta distinguir la prestación prevalente, como la determinación del órgano competente para señalarla. En este sentido, DE CASTRO[16] añade que "resulta insatisfactoria siempre que una de las prestaciones recíprocas, cuya naturaleza es propia de dos distintos contratos". Por su parte, DÍEZ-PICAZO[17] señala que "es inaplicable en todos aquellos en que las diferentes prestaciones cooperan a la obtención de un resultado unitario con la misma intensidad y, por consiguiente, sin que pueda encontrarse elemento preponderante".

1.1.2        TEORÍA DE LA ANALOGÍA

Como reacción contra la anterior surge la teoría de la aplicación analógica, que aconseja acudir a lo dispuesto para aquellos contratos típicos más semejantes al caso concreto; es decir, en caso de que surja algún conflicto en la ejecución del negocio atípico celebrado, se acudirá a las normas propias del contrato típico que presente mayor identidad de razón.

    La crítica más aguda a esta teoría es que parece desconocer la categoría de los negocios mixtos, pues éstos, por ser precisamente atípicos, “son negocios que se caracterizan por ser distintos y no análogos a los típicos”[18]. Con razón se ha dicho que aplicando esta teoría se corre el riesgo de “someter la parte correspondiente al contrato menos caracterizado a una regulación impropia”[19], pues como ha afirmado JORDANO BAREA, “su fallo principal consiste en que prescinde por completo de un factor importantísimo a la hora de establecer la disciplina, cual es la tipicidad legal o social de las funciones prácticas de cada uno de los negocios fundidos”.

1.1.3        TEORÍA DE LA COMBINACIÓN

Por último, hay que hacer referencia a la teoría de la combinación propuesta por HOENIGER, la cual propone aplicar al contrato mixto las reglas de cada uno de los contratos de los que tenga algún elemento. Opina DE CASTRO, que “el contrato no es un combinado, sino una unidad orgánica” [20]. De ahí que, siendo esta última la que mayor predicamento tiene, se haya señalado que supone la aplicación analógica de las normas que disciplinan la prestación típica en un contrato nominado, a otro, innominado, en el que una prestación del mismo género cumple una función idéntica, y entonces el recurso parece viable si la aplicación de la norma legal del contrato típico correspondiente a la prestación que aparece idénticamente en el atípico no se halla obstaculizada por la economía general de este último contrato o el choque con finalidades o intereses distintos procedentes de los otros tipos contractuales que en aquél intervienen.

    Teoría que “resulta también insuficiente, especialmente en aquellos casos en que las prestaciones o elementos del contrato atípico no puedan reconducirse a las de los diferentes contratos típicos”[21] Desde un punto de vista distinto, pero con la misma idea de fondo, MARTÍNEZ GARCÍA expresa “el contrato, como todos los mitos, opera estructuralmente y en el curso de su existencia acoge un stock variable de fábulas...variando las relaciones internas del dispositivo contractual se crean nuevos contratos, que no son resultado de un simple juego combinatorio pues cada uno refleja un pensamiento original que se excita, se pone a prueba y se vertebra en contacto con un esquema singularmente rico en virtualidades" [22]

1.2              CONCLUSIÓN PREVIA

Como ya señalaba DE CASTRO[23], cabe que nos preguntemos por qué hay que someter el negocio atípico a las reglas no de uno de los ya previstos por el legislador y qué problemas se resuelven con ello. Lo que se trata es de buscar la regla más apropiada para solucionar los problemas que surjan en la ejecución y el incumplimiento. Para lo cual, en vez de recurrir a las construcciones lógicas mencionadas, es preciso atender al contenido del contrato en particular y en general del tipo social al que pertenece. En este sentido, se ha señalado que “las teorías reseñadas son escasamente realistas y poco operativas”, y lo que procede es “diseccionar lo mejor posible la voluntad de las partes, y atendiendo a la aplicación de las normas generales de la contratación” [24].

    Pero, además, ocurre que “los contratos absolutamente atípicos desde el punto de vista legislativo no permiten la aplicación de ninguna de  las dos teorías expuestas. En tales casos, cuando se trate de contratos que no obstante su atipicidad legislativa posean una tipicidad social, la fuente supletoria de la reglamentación contractual se podrá establecer acudiendo a las normas o criterios ya sentados por los usos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la doctrina de los autores”[25], argumento que es perfectamente trasladable al contrato de esponsorización[26].

    Nuestro ordenamiento ofrece recursos a los cuales ha de acudirse con carácter primordial para suplir la ausencia de normas legales taxativamente aplicables a los contratos atípicos, que, trasladados al Derecho civil peruano, son: los principios generales del derecho (art. VIII del Título Preliminar del Código Civil); las normas generales de contratación (art. 1353 del Código Civil), y la voluntad de los contratantes.

1.3              INGRESANDO A LA CALIFICACIÓN DE LA ESPONSORIZACIÓN

Con todo, a pesar de los argumentos expuestos, hemos de detenernos, necesariamente, en algunos intentos de calificación de nuestro contrato, lo cual, a la vez, nos va a permitir comprobar cómo en función del objeto esponsorizado el negocio no sólo se “apellida” de distinta forma –esponsorización cultural, deportiva, etc.-, sino que ha propiciado calificaciones un tanto precipitadas del negocio.

    Así, como hemos señalado, desde nuestro punto de vista estamos ante un contrato oneroso de prestaciones recíprocas que persigue la finalidad del retorno de publicidad. Sin embargo, la variedad  de hipótesis que se han apuntado en su calificación es tan amplia que demuestra que no hay unanimidad doctrinal sobre su naturaleza jurídica pues la gama de los contratos a los que se reconducen nos lleva de los negocios onerosos a los gratuitos. Así, cabe destacar los intentos de reconducción del contrato de difusión publicitaria, al de prestación de servicios, al contrato de obra, así como a la donación modal. En nuestra opinión, y partiendo de la onerosidad de la esponsorización, la donación con carga no puede servir ningún caso de molde de recepción de este negocio, lo cual no nos exime de su estudio con la finalidad de trazar la línea divisoria entre uno y otra.

2.                  LA ESPONSORIZACIÓN EN EL MARCO DE LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA

Los contratos publicitarios presentan un evidente perfil jurídico-privado, es decir, las normas de contratación publicitaria son normas de Derecho Privado. En Perú se cuenta con un Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor del 11 de noviembre de 2000, pero en esta Ley no se encuentra ningún contrato publicitario como ocurre en las leyes de publicidad de otros países, como por ejemplo, la LGP española.

    SANTAELLA[27] manifiesta que los contratos publicitarios, dado que vinculan sujetos publicitarios, se refieren a materia publicitaria y se hallan tipificados en la Ley publicitaria, están dotados de naturaleza jurídica-publicitaria, a medio camino entre lo público y lo privado.  

    No dudamos en propugnar el carácter predominantemente privado del Derecho de la publicidad.

    Nuestra realidad nos indica lo siguiente, nuestro Código de Comercio es de 1902, aunque se encuentra vigente, no se ha actualizado conforme a la modernidad; el Código Civil de 1984 contiene la clásica regulación de los contratos conforme al Code Civil francés y para demostrar que estamos tan atrasados y no puestos a la moda, no contamos con una Ley de Publicidad donde se regule a ciertos contratos publicitarios, que si bien, en virtud de la libertad de contratar y contractual se celebra nuestro contrato en estudio, se le tiende a confundir con el de prestación de servicios.

2.1              EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD Y DE CREACIÓN PUBLICITARIA

El contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

    A la vista de esta definición, trazaremos las diferencias con el contrato de esponsorización o patrocinio publicitario. La diferencia más obvia es la que se refiere al contenido de ambos contratos; así, mientras en el contrato de publicidad el anunciante encarga a la agencia mediando una contraprestación la creación, preparación o programación de la campaña de publicidad y la ejecución de la misma, en el contrato de esponsorización, el esponsorizado colabora en la publicidad del espónsor y éste ayuda económicamente al primero para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o análoga. Por tanto, mientras en los contratos de publicidad se prepara y se ejecuta una campaña de publicidad total o parcialmente, en el contrato de esponsorización, el esponsorizado colabora en la publicidad. Por otro lado, la contraprestación que media en ambos casos también presenta diferencias, pues mientras en el contrato de publicidad la contraprestación que entrega el anunciante suele ser pecuniaria, en la esponsorización la ayuda económica es, de hecho, mucho más variada[28].

    Por lo que concierne a las partes contratantes que intervienen en ambos contratos, las diferencias también son obvias. En el contrato de publicidad intervienen, de un lado, el anunciante y de otro, la agencia. En el contrato de esponsorización, aunque el espónsor desempeña la función que tiene el anunciante, el esponsorizado no constituye agencia de publicidad en el sentido que a esta figura otorga la cuarta definición del art. 1 del Decreto Legislativo 691[29].

    Finalmente, la función económica que ambos contratos desempeñan presenta peculiaridades específicas. Así, el contrato de publicidad tiene por finalidad la preparación y ejecución por la agencia de una campaña de publicidad para un anunciante; en cambio, la función económica del contrato de esponsorización consiste en que el esponsorizado presta una colaboración de perfiles más amplios y difusos en la publicidad del espónsor.

    Por lo que se refiere a las relaciones del contrato de esponsorización con el contrato de creación publicitaria, éste último es definido como aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario[30].

    A la vista de esta definición, no parece difícil marcar las diferencias de este contrato con el de esponsorización. En efecto, en cuanto al contenido el contrato de creación publicitaria está centrado sobre el encargo hecho por el anunciante a la agencia de idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte del mismo, o cualquier otro elemento publicitario; contenido que se diferencia claramente del propio contrato de esponsorización. Y contemplados ambos contratos desde la perspectiva de su función económica, se advierten claras diferencias entre ellos: frente a la función que caracteriza al contrato de creación publicitaria (esto es, la ideación y elaboración de un proyecto de campaña publicitaria), el contrato de esponsorización, con la amplitud y el carácter difuso ya señalados, persigue, del lado del esponsorizado, facilitar a éste la realización de su actividad, y, del lado del espónsor, la obtención de una ventaja publicitaria.

    A la vista de lo expuesto hay que concluir que el contrato de esponsorización constituye –lo mismo que hemos visto con relación al contrato de publicidad- una figura contractual autónoma e independiente del contrato de creación publicitaria. El único punto de conexión entre ambos viene dado por el hecho de formar parte ambos de la categoría genérica de los contratos publicitarios.

2.2              EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA

El contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

    Por lo que se refiere a la relación entre ambos contratos, importa ver primeramente las notas que los diferencian; y en un segundo apartado se trazarán las analogías que ambos contratos presentan.

2.2.1        DIFERENCIAS

Ø                   El contrato de esponsorización no puede estar sujeto, por exigencias de su propia naturaleza, a tarifas preestablecidas ni a condiciones generales de contratación; el libre juego de mercado determinará en todo caso las contraprestaciones que el espónsor está dispuesto a pagar para que el esponsorizado colabore en su publicidad. Por el contrario, en el contrato de difusión publicitaria, la existencia de tarifas preestablecidas por parte del medio se incorporan a la esencia del contrato.

Ø                   El espónsor no valora de modo fundamental el medio de comunicación; por el contrario, el medio, en el contrato de difusión publicitario, es objeto de una cuidadosa valoración por el anunciante. En las consideraciones de éste, el medio utilizado (ya sea periódico, radio, cine o televisión) ocupa un lugar fundamental en sus previsiones; en cambio, en la esponsorización, el vehículo del mensaje es el objeto o el acontecimiento y los medios de masa se tienen en cuenta por el espónsor de una manera indirecta, en tanto puedan ser utilizados para amplificar el resultado de la esponsorización.

Ø                   Por otro lado, es de destacar, como nota diferenciadora, el hecho que en la esponsorización las relaciones entre las partes contratantes suelen ser más estrechas. Así, en el contrato de esponsorización, el espónsor tiene interés en hacer un seguimiento de la relación contractual puesto que la imagen de marca[31] que trata de potenciarse con el uso de este contrato puede afectarse por las más variadas incidencias. Y del lado del esponsorizado, la conservación del espónsor en muchas ocasiones es vital para continuar desarrollando la actividad esponsorizada; de ahí que ambos contratantes suelan mantener unas relaciones más estrechas que las que se dan en el contrato de difusión publicitaria, donde el medio se limita a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario. Por lo demás, una muestra de las relaciones más estrechas que surgen en el contrato de esponsorización lo constituye la existencia de los frecuentes pactos de exclusiva que se incluyen en el contenido contractual.

Ø                   También en tema de contenido del contrato, las diferencias son notables. Pues, mientras en el contrato de difusión el medio se obliga a “un hacer” (“a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles”), en la esponsorización, el contenido de las obligaciones del esponsorizado es mucho más variado: desde la simple obligación de consentir la colocación de los emblemas del espónsor en su vestimenta, a las obligaciones más complejas de la esponsorización televisiva, donde el esponsorizado puede asumir obligaciones relacionadas con la escenografía, bien consistentes en la reiteración de mensajes publicitarios, o bien en la exigencia de comportamientos determinados. Y por lo que se refiere a las obligaciones del anunciante o agencia en el contrato de difusión y del espónsor en el contrato de esponsorización, existen también diferencias importantes. Así, en la esponsorización cobran relevancia, en muchas ocasiones, las obligaciones de dar, en el sentido de que el material que aporta el espónsor puede constituir la única contraprestación que éste entrega para que el esponsorizado colabore en su publicidad. Esta relevancia de la obligación de dar, en el contrato de esponsorización, contrasta con el escaso significado que tiene este tipo de obligaciones en el contrato de difusión publicitaria, pues en él, el anunciante o agencia se limita, de ordinario, a abonar el importe de la tarifa preestablecida.

Ø                   En el contrato de difusión publicitaria es indiferente para el medio el contenido del mensaje y su eficacia. Su prestación se concreta en la puesta a disposición de las unidades de tiempo o espacio convenido, y el resultado del mensaje, en términos de efectividad publicitaria, no le atañe. Por el contrario, el esponsorizado se ve más implicado en el mensaje. Al ser el vehículo del mensaje, debe esforzarse para que la difusión de la marca o el producto de su espónsor sea lo más intensa y efectiva posible, pues de esa circunstancia dependerá a menudo la duración del contrato o su renovación. En este sentido, INZITARI[32] afirma no tener dudas que la esponsorización y publicidad tradicional se diferencian en el veicolo di diffusione.

Ø                   Otra nota distintiva es el hecho que en el contrato de difusión publicitaria se está ante una figura que representa normalmente la culminación de una serie de relaciones negociales (iniciadas con los contactos mantenidos entre el anunciante y una agencia). En la esponsorización las relaciones contractuales se concretan entre el espónsor y el esponsorizado según su mutua conveniencia económica. El empresario espónsor se libera frecuentemente de la carga económica que representa la realización del contenido del mensaje publicitario. Este ahorro de gastos, es sobre todo para pequeños empresarios que no pueden asumir grandes campañas en los “mass media”.

2.2.2        ANALOGÍAS

Las diferencias que separan al contrato de esponsorización con el contrato de difusión publicitaria no hacen desaparecer las analogías existentes entre ambos contratos. En las líneas que siguen se exponen, siquiera de forma sucinta, las principales analogías.

Ø                   La similitud más obvia entre ambos contratos es la que compara al espónsor con el anunciante y al esponsorizado con el medio.

Ø                   Otra nota que aproxima a los dos contratos es la relativa a la independencia con que, tanto el medio como el esponsorizado, desempeñan su propia actividad. En efecto, el espónsor no deberá ejercer influencia sobre la actividad objeto de esponsorización; y en el contrato de difusión publicitaria, el contratante tampoco debe ejercer influencia alguna sobre el medio, en lo que se refiere a la actividad técnica que éste haya de desarrollar para obtener el resultado publicitario.

Ø                   Por último, en el contrato de esponsorización, la colaboración que el esponsorizado se compromete a realizar en la publicidad del espónsor se inserta en la última fase del proceso de la comunicación publicitaria (la difusión del mensaje); y esto mismo es lo que sucede en el contrato de difusión publicitaria, en el que el medio interviene en la fase terminal de la comunicación al público.

2.3              EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL CONTRATO DE INSERCIÓN PUBLICITARIA

En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un  segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor. 

    Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más numerosos y más largos, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.

    Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran concurrencia.

    La inserción publicitaria es también una teoría que se busca a través de ella explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización; sin embargo, esta teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal de un espacio publicitario.

    En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de todos ellos en su esencia o en sus características más particulares.

3.                  RELACIÓN DEL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN CON OTROS CONTRATOS

En este numeral nos detendremos en algunos contratos civiles que pueden presentar algunas características comunes con el contrato de esponsorización; obviamente, no se trata de compararlo con todas las figuras contractuales de carácter oneroso, sino sólo con aquellas que con las que presenta mayor similitud. Concretamente, nos detendremos en el análisis de sus posibles relaciones con el contrato de prestación de servicios. Debe notarse que en la doctrina extranjera se ha tratado de asimilarlo a otros tipos contractuales; por ejemplo, al contrato de mandato, regulado en el art. 1790 del Cc[33].

    Por ejemplo, en la doctrina italiana[34], ha presentado especial atención a ciertas afinidades entre el contrato de esponsorización y el contrato de sociedad. Parte de la doctrina española ha estudiado la posible asimilación del contrato de esponsorización con el contrato de arrendamiento de obra o de servicios, regulado en el art. 1.544[35] del Cc español; dicho artículo entre nosotros lo recogemos a través de los arts. 1764[36] que define el contrato de locación de servicios y el 1771[37] que define el contrato de obra.

3.1              LA ESPONSORIZACIÓN COMO PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Abordemos la posible identificación del contrato de esponsorización con el contrato de prestación de servicios, para satisfacer, como ha afirmado SIMONE[38], un´innata propensione all´incuadramento dogmatico. En efecto, el contrato típico al que con más frecuencia se acude cuando se trata de encajar o calificar por la doctrina nuestro contrato es el de prestación de servicios[39].

    El contrato de prestación de servicios en nuestro ordenamiento jurídico comprende cinco modalidades, tal como reza el art. 1756[40] del Cc.

    El contrato de locación de servicios se encuentra regulado del artículo 1764 al 1770.

    Hemos señalado que la definición del contrato de locación de servicios se encuentra en el art. 1764 del Cc. CASTÁN TOBEÑAS (1886-1969) lo define como aquel contrato por virtud del cual “una de las partes se compromete, respecto de la otra, a realizar un servicio de ella una actividad o trabajo, durante un tiempo determinado o sin fijación de plazo, a cambio de una remuneración proporcional al tiempo o a la cantidad de trabajo producido”[41].

    Por otro lado, nosotros contamos con el art. 1757[42] del Cc referente a los contratos innominados de prestación de servicios. Es claro que en la primera definición del artículo podría encajar el contrato de esponsorización puesto que, en esencia, cabe incluirlo en la categoría de los contratos a los que es aplicable el aforismo “do ut fatias, fatio ut des”[43]. El español RUIZ DE VELASCO[44] considera que el contrato de esponsorización está más próximo al arrendamiento de servicios -en nosotros, locación de servicios- que al contrato de difusión publicitaria.  

    Debido a la amplia redacción del art. 1757 del Cc el operador podría encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato[45].

    El citado artículo si dice “también” es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código Civil.

    Desde un punto de vista externo, el contrato de esponsorización comparte todas y cada una de las características del contrato de prestación de servicios, es decir, la consensualidad, bilateralidad, onerosidad, libre en cuanto a la forma de celebración. Sin embargo, lo que realmente interesa es contrastar las obligaciones principales del tipo –entrega de precio y prestación de servicio- con nuestro contrato.

    Así, el precio, la contraprestación a la que el comitente se compromete, se puede identificar con la ayuda que el espónsor entrega al esponsorizado. Esta puede consistir en el pago de una cantidad fija líquida, o bien en la entrega del material necesario para la realización de la actividad.

    En cuanto al servicio prestado, como ha puesto de relieve DÍEZ-PICAZO[46], “la esponsorización constituye una especial forma de mensaje publicitario, que se realiza a través de la conexión del nombre o de la marca del espónsor con la figura, la fama del esponsorizado y con la actividad cultural o deportiva realizada por éste, que constituye una manifestación prestigiosa”. Nos encontramos con una obligación de hacer, de prestar un servicio en la esponsorización deportiva ya que se financia la propia actividad deportiva. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, de aquí se deduce que el servicio que el esponsorizado presta, contrariamente a lo que se ha dicho. Así, LÓPEZ MENUDO[47] define la esponsorización deportiva como “aquella en que la empresa o firma comercial anunciante contrata los servicios del deportista para que ejerza su actividad, bien sea con carácter regular o para actuaciones aisladas”. No es, exclusivamente, el de la realización de su propia actividad, sino que asume el compromiso publicitario de transmitir el nombre y distintivos del espónsor con su actividad. Cuestiones ambas que van íntimamente relacionadas pero que, especialmente, se distinguen con nitidez en el régimen del incumplimiento, pues el esponsorizado no cumple si realiza su actividad pero no transmite ni divulga el nombre del espónsor.

    La doctrina ha zanjado el tema en cuanto esta calificación podría servir para la esponsorización deportiva, porque los rasgos de uno y otro contrato se aproximan, pero en ningún caso serviría como calificación definitiva y única de la esponsorización porque no se adapta a la esponsorización cultural.

    La clave para rechazar esta opción está en que el esponsorizado no es un mero prestador de servicio –su actividad-, sino que se le “ayuda” o financia esta actividad para que dé a conocer a la sociedad el mensaje del espónsor.

    En tal sentido y buscando hipotéticamente la aplicación de las normas del contrato de Prestación de Servicios, encontramos que resulta inaplicables o por lo menos difícilmente de aplicarse al contrato de esponsorización los arts. 1758[48] referido al contrato de prestación de servicios entre ausentes, 1759[49] que trata sobre la oportunidad de pago de la retribución y 1762[50] sobre la responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos, dada la naturaleza del acuerdo.

    De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de no hacer, como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espónsor oficial de un determinado evento.

    VEGA[51] afirma que “es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Cc, ya que entonces se calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el Código”.

    Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio,  estamos –nos dice- frente a un contrato atípico puro[52], por la novedad de prestaciones que involucra.

    Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Código Civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana. 

    Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del esponsorizado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.

    La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por innumerables comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.

    Y para demostrar que en el Perú el contrato de esponsorización se desnaturaliza desarrollándose como un contrato de prestación de servicios, analicemos la siguiente jurisprudencia administrativa emitida por Indecopi.

    Se trata de la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.2002, expediente llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el art. 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor[53].

     La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en el Programa denominado “R con R” conducido por el señor Raúl Romero. El señor Romero durante la secuencia “Canta y Gana” los días 9,11,16 de abril de 2001 realizó afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida “Pepsi”, las mismas que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La Concordia constituirían una publicidad realidad como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro).

    Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: “Pepsico celebró un contrato de prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en adelante Panamericana-, para efectos de la promoción del producto “Pepsi” en el programa concurso “R con R” [54] siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa personal hiciera el señor Romero”.

    Como podemos analizar hasta el momento, el contrato celebrado no es de prestación de servicios ni de esponsorización sino de inserción publicitaria, porque Pepsico busca la difusión y promoción publicitaria de su producto Pepsi a través de un canal de televisión, es decir, la empresa Pepsico contrata un segmento de tiempo para llegar al consumidor. Lo primero que se nota es que la Comisión no califica adecuadamente el contrato, primero, porque confunde contrato de esponsorización y contrato de prestación de servicios, que ambos contratos tengan sus particularidades no significa que sean lo mismo; es a través de estos despropósitos que se desnaturaliza la institución.

    En la parte III de la Resolución correspondiente al análisis de la materia controvertida se señala “las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la secuencia que es auspiciada por Pepsico”, expresa claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de inserción publicitaria.

    La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: “De acuerdo con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el marco de la campaña publicitaria del producto “Pepsi” de 2 ^1/4 litros; siendo que el señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados”

    Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(...)

En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar servicios publicitarios a favor de (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa “R con R” en el segmento “Canta y Gana” (...).

Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador de televisión y de ninguna manera nos reservamos el derecho de controlar o supervisar sus iniciativas personales (del señor Romero), como fue la referencia a los envases retornables (...).

(...) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a las afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra campaña, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o vinculación con alguna instrucción de Pepsico.

Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión de la presunta infracción (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)”

La Comisión se refirió en los siguientes términos: “Finalmente, respecto al requisito referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de las afirmaciones materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios probatorios existentes en el expediente, específicamente del contrato de prestación de servicios publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana Televisión, ha quedado acreditado que la denunciada contrató la difusión de espacios publicitarios del producto “Pepsi” para promocionar dicho producto dentro del programa “R con R” en el segmento “Canta y Gana” [55].

3.2              EL CONTRATO DE OBRA: LA ESPONSORIZACIÓN CULTURAL

Se ha barajado la alternativa de calificar a la esponsorización como contrato de obra, por ser éste a priori un contrato afín a la esponsorización de carácter cultural, y, especialmente a la ayuda con fines publicitarios para la rehabilitación del patrimonio artístico.

    Es de señalar que la esponsorización cultural no se agota con este supuesto sino que puede tratarse de cualquier ayuda a eventos relacionados con la cultura, las artes, como conciertos, obras de teatro, etc. Asimismo, nos encontramos ante una esponsorización cultural cuando se financia la redacción y preparación de un libro o cuando se financia una obra musical. A modo de ejemplo, en la primera página del manual de LASARTE ALVAREZ, Principios de Derecho Civil, III, aparece la siguiente mención: “La redacción y preparación de este libro ha sido posible gracias a un generoso patrocinio del Banco Bilbao Vizcaya, al que el autor desea hacer patente su caluroso y sincero agradecimiento”. En nosotros, el profesor Humberto CAMPOS, cuando presentó su libro Derecho Bancario y Financiero, en la contratapa estaba la publicidad del Banco de Crédito referida a una modalidad de préstamo (Hipotecasa); aunque no se manifiesta explícitamente en la presentación, se da por descontada tal financiación.        

    En rigor, no estamos ante una esponsorización distinta o peculiar por el hecho que se centre en el ámbito cultural, pues ya vimos cómo el objeto de la esponsorización no se encuentra limitado al ámbito deportivo. Y, sin embargo, resulta que esta clase de esponsorización contribuye, definitivamente, a romper el esquema jurídico del contrato de prestación de servicios, pues la prestación del esponsorizado no se configura como una obligación de hacer sino que nos encontramos con que en la esponsorización cultural, el espónsor da dinero u otra utilidad para fines culturales concretos y a cambio se reserva el ejercicio de una serie de facultades de finalidad publicitaria.

    Esta esponsorización cultural, a juicio de un sector de la doctrina italiana[56] y francesa, ésta última que ha estudiado el parrainage publicitaire, sin dejar de afirmar que estamos ante un contrato atípico de carácter complejo, han entendido que el único molde típico en el que este contrato encaja es en el del contrat d´enterprise[57]. Desde el punto de vista jurídico, podría calificarse como un contrato de obra a tenor de lo dispuesto por el art. 1771 del Cc.

    Pero ¿es ésta su calificación? Definitivamente no. Es en la hipótesis del incumplimiento contractual, como mejor se ve que la frustración del negocio se produce cuando, aun llevándose a cabo la obra, no se cumplen las obligaciones divulgativas y de publicidad. La obra es el medio que da a conocer al espónsor, pero la finalidad del negocio no es la obra en sí misma. La finalidad perseguida –el retorno de publicidad- se consigue por medio de la restauración o de la redacción de un libro .

    En Trujillo se está construyendo un mural en el frontis de la Universidad Nacional de Trujillo de aproximadamente un kilómetro financiado por Aerocontinente; en la construcción del mural no aparece el espónsor, pero tranquilamente puede aparecer, si es que éste aparece con un panel, de esta manera se estaría dando a conocer al espónsor. La finalidad del contrato habría quedado frustrada por incumplimiento culposo si el mural se hubiera terminado sin que aparezca el mural.

    En conclusión, la calificación de la esponsorización cultural como contrato de obra es una calificación precipitada a la que se llega por el solo hecho que el objeto a esponsorizar sea una determinada obra, lo cual en ningún momento oscurece el verdadero perfil del contrato de esponsorización y sus ya mencionadas notas distintivas. En el mismo sentido se manifiesta BIANCA[58], quien afirma que pese a que la propuesta de reconducir el contrato de esponsorización al “locatio operis”, tanto en la forma de appalto di servizi[59] como en la de contratto d´opera[60], es original, la fisonomía particular de la esponsorización no permite la aplicación de esquemas contractuales que alteran su finalidad originaria.

3.3              LA ESPONSORIZACIÓN COMO CONTRATO DE PRESTACIONES RECÍPROCAS

Hemos señalado que una de las características del contrato de esponsorización es la de ser un contrato con prestaciones recíprocas y así es unánime nuestra doctrina nacional[61]; que es diferente, que a través de estos contratos se explique su naturaleza jurídica.

    Aún cuando sea un contrato con prestaciones recíprocas e intentemos explicar su naturaleza vía esta modalidad, es menester saber si son aplicables los artículos referidos a este contrato en nuestro ordenamiento al contrato de esponsorización.

    Los contratos de prestaciones recíprocas en nuestro Código Civil se encuentran regulados en los arts. 1426 al 1433.

    El art. 1426[62] sanciona la excepción de incumplimiento; el art. 1427[63] prescribe la excepción de caducidad de plazo; el art. 1428[64] sanciona la resolución del contrato por incumplimiento; el art. 1429[65] la resolución de pleno derecho; el art. 1430[66] referido a la condición resolutoria expresa; el art. 1431[67] prescribe la teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas; el art. 1432[68] acerca de la resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes; y, el art. 1433[69] que versa sobre incumplimiento por prestación parcialmente imposible.

    El contrato de esponsorización tiene el carácter de prestaciones recíprocas en tanto y en cuanto, el espónsor se compromete a realizar una prestación (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espónsor.

    En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos previsto dentro del mencionado Código; sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del art. 1428 del Cc[70], relativo a la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, podría requerir de cierta precisión.

    DE LA PUENTE Y LAVALLE[71] nos dice que la resolución por incumplimiento está orientada a que, mediante la acción destinada a privar de eficacia a la relación jurídica obligacional nacida del contrato con prestaciones recíprocas, cese el deber de una de las partes, a quien se va a denominar por hipérbole “la parte fiel”, de ejecutar la prestación a su cargo en virtud de la inejecución de la prestación a cargo de la otra parte, a quien se va a llamar también hiperbólicamente “la parte infiel”, por causa distinta de la imposibilidad.

    En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado (mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento posterior.

    Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán difundidos por el espónsor- antes de percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.

    Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Código Civil.

3.4              LA ESPONSORIZACIÓN COMO DONACIÓN MODAL

A pesar que la doctrina se muestra prácticamente unánime en torno a la naturaleza onerosa del contrato de esponsorización, hay casos dudosos, “intermedios”, que se encuentran entre la onerosidad de la esponsorización y la gratuidad de la donación, lo que ha propiciado un intento de calificación doctrinal como donaciones modales[72].

    En España, la esponsorización intermedia, en la que se dan ciertas notas de gratuidad y otras de onerosidad, presenta las características de una donación modal, con carga u onerosa, ya que ésta, como se sabe, consiste en una atribución gratuita por parte del donante, a cambio de la cual se recibe algo del donatario. Esta contraprestación es de diversa consistencia y naturaleza y entra en el negocio como un elemento accidental, como una carga, la cual, se encuentra regulada en el art. 619 del Cc español[73]. La problemática típica de esta figura, que tiene un matiz de onerosidad, pero que también es donación, es la de fijar la móvil frontera entre el acto de liberalidad y el contrato.

    En Perú, se denomina donación remunerativa o sujeta a cargo, regulada en el art. 1642 del Cc[74]. Este numeral debe ser interpretado coordinadamente con los arts. 185[75] que regula la exigibilidad del cumplimiento del cargo; el art. 187[76] que prescribe la inexigibilidad del cargo y el art. 188[77] que sanciona la transmisibilidad e intransmisibilidad del cargo declara, en este caso, originado por la donación modal, si el gravado muere sin cumplir los cargos intuito personae, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos.

    En la legislación comparada podemos encontrar la donación modal en el art. 793 del Cc italiano[78].

    Nuestro Código no es explícito frente al problema del incumplimiento del cargo por parte del gravado. El Codice sanciona este incumplimiento con la resolución del contrato de donación, si se ha previsto por las partes (art. 793, cuarto párrafo). Es por ello que en doctrina hay quien sostiene que en el ordenamiento jurídico italiano la donación modal tiene la naturaleza de un contrato con prestaciones recíprocas, por cuanto: "el hecho que el incumplimiento de la carga legitime la resolución del contrato denota que cada una de las prestaciones es causa de la otra, que entre las mismas corre el vínculo del sinalagma: ello coloca tal hipótesis contractual fuera de la donación"[79]. En sentido contrario, se afirma que: "el párrafo 4 del artículo 793, confirmando que el cumplimiento del cargo no es la contraprestación de la atribución patrimonial, recita, en efecto, que la donación no deviene ineficaz si el modo es incumplido: la atribución permanece en pie de todas maneras, aun frente a un incumplimiento del sujeto al cargo (salvo la hipótesis que la resolución por incumplimiento se haya previsto expresamente en el acto)"[80].

    Juan ESPINOZA[81] señala que en el ordenamiento jurídico nacional, el incumplimiento del cargo no acarrea la invalidez de la donación modal, sin embargo corresponde al donante el ejercicio del derecho de hacer cumplir el mismo al donatario o en su caso, solicitar una indemnización. Si las partes acuerdan que la validez de la donación depende del cumplimiento del cargo, el cargo deja de ser tal y se convierte en una condición o, en su caso, en una contraprestación. Tanto la condición como el cargo o modo son modalidades del acto jurídico: en el primero nos encontramos frente a un acontecimiento futuro e incierto frente del cual se hacen depender los efectos del acto, en los segundos se trata de la actividad o actividades que tiene que realizar una parte que se ha beneficiado con una atribución patrimonial a título gratuito, cuyo incumplimiento no acarrea la invalidez del acto.

    Pues bien, si trasladamos este esquema típico a nuestro negocio, el modus consistiría en sacar del anonimato el hecho de la atribución patrimonial, bien permitiendo al espónsor acciones de divulgación de la ayuda, o bien procurando el propio esponsorizado la divulgación de la liberalidad. Al donatario para que no deje de serlo, no se le debería imponer ninguna obligación ni de hacer ni de dar, sino exclusivamente la de soportar la divulgación de la ayuda, en los términos pactados. En tal caso, cuanto más se articulen y se compliquen las obligaciones del sujeto esponsorizado (donatario), “más claramente nos encontramos ante la reciprocidad de las prestaciones contractuales y la onerosidad del contrato en cuestión”[82].

    La facultad de hacer publicidad del hecho de la prestación suele llevarse a cabo mediante la muestra del logotipo o distintivo de quien presta la ayuda, en el material donado, o mediante la colocación de una placa de agradecimiento a la entidad que ha contribuido económicamente.

    La cuestión que aquí se plantea es dónde se encuentra la línea divisoria entre la donación modal y el contrato de esponsorización, es decir, si la ayuda que se presta se hace a título de liberalidad como donación modal, con carga u onerosidad, o si, por el contrario, en estos casos no existe ese espíritu y las reglas que han de regir son las de los contratos.

    Entendemos que siempre que no llegue la carga a la categoría de contraprestación, las reglas que rigen son las de la donación. De forma que este tipo de patrocinios publicitarios dudosos podrían calificarse como donación modal.

    Por el contrario, si el modus es contraprestación, el supuesto dudoso habría superado la línea de la gratuidad a la onerosidad y las reglas por las que se tendría que regir no serían las de la donación sino las de los contratos onerosos, pues la carga pasaría de ser elemento accidental del acto gratuito a una verdadera contraprestación para el espónsor. Así, se ha señalado que esta referencia se hace para desplazar el régimen desde el área de la donación extrayéndolo de ella. Como si la donación con carga fuera un negocio plenamente oneroso y, por tanto, no contuviera una liberalidad.

    En tal caso la publicidad conseguida por la mera divulgación de la ayuda se entiende que compensa al espónsor del sacrificio económico realizado y el incumplimiento del esponsorizado facultaría al espónsor a la resolución y al resarcimiento de daños y perjuicios.

    Si, por el contrario, se entiende que la carga es algo accidental y que no es una contraprestación, una de las consecuencia de su incumplimiento por parte del donatario, que no permite o que dificulta al donante la divulgación, será la de la revocación de la donación. Efectivamente, si el donatario incumple la carga, el art. 1642 del Cc faculta al donante para esgrimir la poderosa arma de la revocación unilateral de la donación. El donatario debería devolver la ayuda recibida: dinero, material, equipamiento, etc., así como los frutos e intereses recibidos después del incumplimiento de la carga a tenor del art. 1643[83] del Cc.

    Por otra parte, se ha utilizado como argumento para separar los dos supuestos, el del daño, en el sentido que será oneroso el acto si el donatario sufre un perjuicio como consecuencia de la fuerte carga impuesta; es decir, que el perjuicio surgiría al comparar la donación con la carga. Desde nuestro punto de vista, no es válido este criterio de distinción pues es evidente que en el supuesto que se plantea hay onerosidad porque hay una carga que supera la gratuidad del acto del donante. Si esto ocurre, no se produce un daño, sino que lo que ocurre es que el donatario devuelve por la vía de una carga excesiva tanto como se le entrega por la vía de la donación.

    En definitiva, a nuestro modo de ver, la interpretación de estos supuestos intermedios ha de ser necesariamente restrictiva y se han de aplicar siempre que exista duda razonable sobre el valor de la carga, y sobre si alcanzan o no a la liberalidad las reglas de los contratos, como garantía del equilibro del contrato y como forma de proteger al contratante más débil, en este caso el donatario-esponsorizado.

    No obstante, una vez más será el examen del caso concreto la única forma de poder trazar la difusa línea entre la gratuidad y la onerosidad de estos supuestos, pues no olvidemos que también el mecenas busca un reconocimiento a su labor y no por ello pierde su talante de liberalidad.

    En la doctrina que ha estudiado este tema hay opiniones distintas. Así, críticos con el presunto espíritu altruista de la sponsorización interna[84]. SIMONE[85] expresa que "la tendencia de la doctrina a encuadrar los contratos de esponsorización en el ámbito de los contratos atípicos con prestaciones recíprocas ha ofrecido la oportunidad para examinar, en los casos de esponsorización interna, si cabe en el ámbito del art. 770, último párrafo del Codice[86]".

3.5              EL CONVENIO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Una vez trazada en la teoría la línea divisoria entre la donación modal y la esponsorización, es el momento oportuno para abordar qué hay detrás del convenio de colaboración empresarial.

    Se entiende por convenio de colaboración empresarial el celebrado por una empresa y una fundación o una asociación sin fines de lucro, por virtud del cual, la primera entregará una ayuda para la realización de los fines –de interés general- de la segunda. A cambio, ésta se compromete a difundir la participación de la empresa colaboradora. El compromiso nunca podrá consistir en la entrega de una participación en ventas o en beneficios.

    El Reglamento del Decreto Legislativo 821, Impuesto General a la Ventas ofrece en el art. 4.3 el concepto de contrato de colaboración empresarial[87].

    De ambas definiciones, la primera de la doctrina y la segunda de la ley peruana, merece hacerse algunos comentarios, primero; en Perú es válido entre dos o más empresas, situación que no es contemplada en la doctrina; segundo, la contraprestación es clara en la definición de la doctrina, para la legislación peruana, hay un silencio.

    En la legislación comparada, tal es el caso de España que cuenta con la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivo Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, que especialmente en el art. 68 enfoca este convenio[88].

    La primera reacción a la lectura del concepto vertido líneas arriba es que el contrato de colaboración es una forma de esponsorización. Se dan a primera vista los elementos objetivos de éste, a saber, ayuda a cambio de publicidad, con un claro paralelismo con la definición del patrocinio publicitario; sin embargo, inmediatamente se rechaza la idea pues la propia norma (art. 68) excluye expresamente los patrocinios; de ahí que nos preguntemos ante qué tipo de contrato nos encontramos.

    A la vista del examen que hemos realizado de la esponsorización impura o donación modal, el acuerdo celebrado no introduce ningún elemento estructuralmente innovativo respecto de ésta. La empresa, a los efectos de esta Ley, está realizando un acto de liberalidad que se concreta en la entrega de una ayuda económica. A cambio obtiene un cierto reconocimiento que, como parece estar limitado al hecho de dar a conocer la ayuda, es una mera carga que no alcanza a ser una contraprestación.

    Se difunde, por tanto, la cualidad de donante, la cantidad donada, pero no debería poderse publicitar los bienes o los servicios que la misma ofrece al público, si bien esto es algo que se puede deducir a contrario porque la contraprestación se limita a la difusión de la ayuda.

    Sin embargo, como la ley española, lógicamente, ni fija cantidades mínimas para poder ostentar la cualidad de colaborador, ni pone como requisito la difusión de la cuantía, podría ocurrir que apareciera como colaborador de un evento cultural una empresa con una cantidad pequeña. En este caso, la publicidad obtenida con la difusión de la ayuda sería, a nuestro juicio, una auténtica contraprestación.

    Por otra parte, podemos destacar otros dos aspectos que expresamente nos alejan de la esponsorización.

    En primer lugar, se trata del inciso final del artículo 68 que dice “sin que en ningún caso dicho compromiso pueda consistir en la entrega de porcentajes de participación en ventas o beneficios”. Desde nuestro punto de vista, estamos ante un claro límite a la carga o modo de esta donación ya que el compromiso que suscribe el ente descrito con la empresa patrocinadora nunca puede consistir en que ésta reciba un porcentaje de beneficios o una participación en ventas a costa de los resultados alcanzados con la operación patrocinada. Esta cláusula, por el contrario y en sentido afirmativo, suele ser habitual en los contratos de esponsorización cultural, como hemos visto. El espónsor, junto con la difusión de la ayuda, completa su contraprestación reservándose una participación en los beneficios eventualmente obtenidos, ya sea en la venta de entradas, en las exposiciones, etc.

    Sin embargo, este inciso del artículo 68 ha sido interpretado de diferente manera, y desde la óptica que es la empresa patrocinadora la que asume el compromiso de entregar una ayuda de presente y a la que la ley no permite asumir el compromiso de entregar un porcentaje de sus beneficios o de sus ventas a los entes mencionados.

    A nuestro modo de ver, con esta fórmula no se limita la forma de la ayuda, sino que se está poniendo a la empresa una barrera a la tentación de exigir cualquier otra contraprestación del donatario que no sea la difusión de la ayuda. La carga nunca puede ser contraprestación. Según GIACOBBE[89], para comprobar si en el supuesto concreto estamos frente a un contrato de esponsorización, no es decisiva la denominación dada al contrato por la partes; pues contratos de este tipo se denominan por las partes como “acuerdo de colaboración promo-publicitaria” o con fórmulas análogas. Es indispensable la individualización de los elementos característicos del tipo.

    En segundo lugar, es de resaltar como diferencia entre ambos supuestos que el dato subjetivo varía. En la esponsorización, el esponsorizado puede ser una persona física o jurídica, con o sin ánimo de lucro, mientras que en el convenio de colaboración empresarial se suscribe exclusivamente con Fundaciones y Asociaciones de utilidad pública.

    Y, por último, en cuanto a la naturaleza del acuerdo, es necesario enmarcar el convenio en la filosofía de la norma que es la de fomento a la participación privada en actividades de interés cultural. Fomento que, como suele ocurrir, no es suficiente con que sea una declaración de intenciones sino que debe ir acompañado de medidas fiscales que empujen a las empresas a sentirse y actuar como mecenas.

    Pues bien, desde el punto de vista fiscal, también encontramos argumentos para justificar que estamos ante una donación modal, pues las ventajas tributarias que la ley ofrece a las empresas por las cantidades que destina a actividades de interés general, tiene un régimen diferente del patrocinio publicitario, pues en este caso el gasto se computaría como un gasto de publicidad. Además, en la esponsorización, la contraprestación no quedaría limitada por la mera carga de difundir la ayuda sino que podría integrarse por cualquiera de las cláusulas habituales en este tipo de contratos.

4.                  RECAPITULACIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA

A través del examen de los diversos intentos por calificar el contrato de esponsorización surge, a nuestro juicio, el efecto contrario. Efectivamente, la esponsorización no puede calificarse como ninguno de ellos, porque presenta autonomía conceptual y mantiene unos rasgos esenciales y básicos del tipo. Junto a ellos, es claro que podemos encontrarnos con las prestaciones más diversas, que no deslizan el negocio a los tipos legales estudiados, porque en ellos no encontramos las notas distintivas de la esponsorización.

    Por eso, acierta parcialmente CORREDOIRA Y ALFONSO al presentar la idea que la esponsorización es algo previo al contrato típico o atípico celebrado[90], con unas notas esenciales que definen la relación entre el espónsor y el esponsorizado y que lo conducen en la práctica totalidad de los casos a los contratos onerosos.

    Por lo tanto, me sumo a la doctrina dominante en la afirmación que el contrato de esponsorización es atípico[91]. Estamos ante un contrato capaz de realizar su finalidad económico-social a través de diversos contratos, lo cual puede dificultar la tarea del legislador si se decidiera a tipificarlo. De ahí que se haya optado, casi mayoritariamente, por su denominación plural, esto es, no por “el contrato de esponsorización” sino por “los contratos de esponsorización”[92].

    Es inútil tratar de identificar de manera permanente el contrato de esponsorización con cualquiera de los supuestos típicos antes mencionados, tanto por la particularidad de su causa como por la versatilidad de su contenido que impone un examen casuístico para aplicar la normativa adecuada a los conflictos inter partes[93].

    Ocurre, sin embargo, que si bien una disciplina individualizada quizá no sea absolutamente necesaria, sin embargo, sí lo es una disciplina de tipo “horizontal” que limite la libertad de contratación y evite la imposición de cláusulas excesivas al contratante más débil.

    En fin, el reconocimiento de la atipicidad no soluciona el problema de cuál vaya a ser la disciplina aplicable en el caso que del contrato surjan problemas bien de incumplimiento, de desequilibrio de prestaciones, de violación de los derechos de personalidad, etc.

    Así, siguiendo a JORDANO BAREA, en primer lugar serán de aplicación las normas generales de carácter imperativo recogidas en el Título II del Libro IV del Código, esto es, las normas sobre las obligaciones.

    En segundo lugar, el Código Civil hace una llamada al ejercicio de la autonomía de la voluntad, a la libertad de contratación, en el art. 1.255. De ahí que, una vez cumplidos los requisitos de validez, habrá que estar al contenido querido por las partes, a la “autorregulación libremente consentida por las partes”.

    En tercer lugar, como se trata de un contrato con una fuerte tipicidad social, tanto nacional como internacional, en lo que las partes no hayan previsto habrá que estar a los rasgos que caracterizan este tipo social, esto es, los criterios sentados por la práctica, por los usos, por la jurisprudencia y por los trabajos científicos en la materia, todos ellos con base a los modelos que se repiten en la práctica. Y por último, a los principios generales de las obligaciones.

    En definitiva, los contratos de esponsorización como expresión de la autonomía de la voluntad entre las partes se regirán  por lo que éstas estipulen y por las normas generales de los contratos en lo que no se haya previsto por las mismas. Los italianos BRIANTE y SAVORANI[94] afirman que los acuerdos de esponsorización son negocios atípicos, expresión de la autonomía contractual y que la disciplina aplicable es la del contrato en general y los principios generales del ordenamiento.

NOTAS:

(*) Abogado, “cum laude” por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Estudios de Maestría en Derecho Civil Empresarial en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo.
Colaborador de diferentes revistas especializadas en el Perú y en el extranjero.

E-mail: josicu@hotmail.com

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