Revista Jurídica Cajamarca

La vida humana independiente:
Contenido y límites de protección jurídico-penal

Carlos Shikara Vásquez Shimajuko (*)

Al Prof. Dr. Jesús-María Silva Sánchez

1.        INTRODUCCIÓN

La vida humana independiente constituye el bien jurídico tutelado en el delito de homicidio y el de mayor importancia en nuestro ordenamiento jurídico-penal, distinguiéndose entre vida humana dependiente y vida humana independiente. La primera es el objeto de protección en el delito de aborto y sus modalidades; mientras que la segunda, el bien jurídico tutelado en los delitos de homicidio, parricidio, asesinato, homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio culposo, homicidio a petición e instigación y ayuda al suicidio.

Con todo, el tema del bien jurídico vida humana independiente –que aparentemente no presenta mayores dificultades– no está exento de problemas dogmáticos. Sobre él se presentan hasta tres puntos a tratar. Así, en primer lugar, se ha discutido arduamente sobre el contenido de dicho bien jurídico y se hace pregunta de si la protección jurídico-penal de la vida debe responder a una consideración de la misma como una entidad natural –es decir, si su contenido debe determinarse desde un punto de vista físico-biológico–, o, si, por el contrario, es posible introducir juicios valorativos en la protección punitiva que recae sobre ella. En segundo lugar, se erige la discusión, motivada por la variedad de opiniones manifestadas al respecto, acerca de la determinación de los límites, mínimo y máximo, de su protección jurídico-penal en nuestro ordenamiento normativo. Y, en tercer lugar, existe una gran discusión en torno a si la vida humana puede ser objeto de disposición por parte de su titular. En el presente trabajo sólo nos ocuparemos de manera breve de la primera y de la segunda de las cuestiones descritas, pues, teniendo en cuenta el amplio tratamiento que le ha brindado la doctrina a la eutanasia, el problema de la disponibilidad de la vida supondría la elaboración de un trabajo que únicamente se limitara a dicho punto.

2.        PROTECCIÓN DE LA VIDA: REALIDAD FÍSICO-BIOLÓGICA O VISIÓN VALORATIVA

Uno de los temas que mayor discusión ha generado en la dogmática jurídico-penal viene dado por la cuestión acerca de si la protección de la vida humana independiente, mediante los tipos del homicidio y sus formas, debe obedecer a una consideración naturalística o físico-biológica de dicho bien jurídico o si, por el contrario, esa protección puede aceptar valoraciones originadas por la ponderación de intereses en el caso concreto.

Un sector de la doctrina considera que la vida humana debe respetarse teniendo en cuenta una visión físico-biológica de la misma, excluyendo de su protección cualquier restricción basada en criterios de utilidad social, viabilidad, raza, sexo, condición económica, calidad, desarrollo biológico, etc. La vida, para este grupo doctrinal, deberá protegerse como tal, como valor absoluto, y, en tal sentido, se cerraría el paso a la legalización de la eutanasia, a toda participación en el suicidio, a la inadmisibilidad del aborto antes de la anidación del óvulo y a la determinación del límite máximo de su protección apoyada en la muerte cerebral[1] e, incluso, a los supuestos de legítima defensa o estado de necesidad exculpante con resultado muerte. No podemos dejar de mencionar que la experiencia de los regímenes totalitarios que se presentaron en el siglo pasado, con sus excesos reflejados en un menosprecio por la vida humana, generaron, posteriormente, una tendencia por parte de la mayoría de autores a favor de una concepción físico-biológica de este bien jurídico[2].

Por otro lado, un sector de la doctrina sostiene que la vida humana ha dejado de considerarse como un valor inmutable y absoluto y su protección jurídico-penal da cabida a valoraciones motivadas por razones de interés jurídico o social[3]. Este sector tiene como punto de partida la consideración de este bien jurídico como realidad físico-biológica, pero no como una realidad de ilimitada protección, sino que, al igual que los otros derechos contemplados en el ordenamiento jurídico, no posee una protección absoluta[4]. Así, se muestran como consecuencias prácticas de esta concepción valorativa de la vida, la posibilidad de apreciar una legítima defensa en aquellos supuestos en los que sobreviene la muerte del agresor, los supuestos de muerte del enemigo en situación de guerra y la pena de muerte. Asimismo, no podemos dejar de mencionar, como otras consecuencias de esta concepción valorativa, a la exención de responsabilidad penal del médico cuando la práctica del aborto es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente, siempre que medie consentimiento de la mujer o de su representante legal (aborto terapéutico, art. 119º C.P.); al significado de la levísima pena prevista para los supuestos de aborto sentimental y de aborto eugenésico (art. 120º C.P.); a la diferente penalidad que ha sido prevista para al aborto con respecto al homicidio; y al comienzo de la vida humana basado en el criterio de la anidación[5]. Finalmente, la determinación del punto culminante de protección de la vida desde el Derecho Penal, basada en la muerte cerebral y no en la muerte biológica, se muestra, también, como manifestación de la opinión de este sector doctrinal.

Frente al panorama construido, por un lado, por la consideración de la vida como realidad físico-biológica y, por otro, por la concepción valorativa de este bien jurídico, es necesario tomar posición sobre el particular. Así, en virtud de una concepción ontológica no podrían sostenerse algunas categorías jurídico-penales de gran importancia político-criminal y de ancestral tradición y relevancia dogmática, como sucede con la legítima defensa, y otras de reciente discusión, como es el caso de la disponibilidad de la vida por parte de su titular. De la misma forma, optar por la tesis físico-biológica de dicho objeto de protección implicaría una total reforma de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que éste se asienta en una consideración valorativa del mismo al prever, por ejemplo, la pena de muerte en caso de traición a la patria en tiempo de guerra (art. 140º C.P.E.), la legítima defensa (art. 20º inc. 3 C.P.) y la muerte cerebral como punto final de la existencia humana (Ley Nº 24703). Sin embargo, si bien las diferentes disposiciones normativas en nuestro país demuestran que se opta por la tesis valorativa de la vida, tampoco es correcto, a mi juicio, una excluyente defensa de ésta. Una visión de esta naturaleza llevada hasta sus últimas consecuencias traería como resultado una aberrante disposición de vidas humanas, cuya experiencia más dramática se vivió en la Alemania nacional socialista.

Con todo, la protección jurídico-penal de la vida debe descansar sobre una base naturalística, como realidad físico-biológica, que permita, en algunos casos, la penetración de elementos valorativos en dicha protección, y en la que aquélla sirva de límite a la valoración jurídica o social de la que pueda ser objeto. Sólo de esta manera será factible evitar todo tipo de manipulación arbitraria de la misma y, además, se podrá conjugar este bien jurídico con los lineamientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico[6].

3.        LÍMITES MÍNIMO Y MÁXIMO DE PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DE LA VIDA

El delito de homicidio requiere, para su configuración, la preexistencia de una vida humana independiente, puesto que éste es el bien jurídico protegido en dicha figura delictiva. Sin embargo, las opiniones acerca de cuándo empieza (límite mínimo) y cuándo termina (límite máximo) la vida humana independiente son disímiles y las consecuencias prácticas son evidentes: la distinción entre el homicidio y el aborto, con sus consecuencias en la medida de la pena a imponerse en cada uno de ellos. En este sentido, mientras el homicidio, en nuestro C.P., está sancionado con una pena privativa de libertad que oscila entre los seis y los veinte años, el aborto (sin consentimiento) tiene prevista una pena no menor de tres ni mayor de cinco años.

3.1.  Límite mínimo de protección

En nuestro ordenamiento jurídico, el momento de inicio de la protección de la vida humana independiente está delimitado por la frase “durante el parto” del tipo penal del infanticidio (art. 110º C.P.). De esta manera, la posibilidad de cometer un homicidio o cualquiera de sus formas y, por consiguiente, la posibilidad de atentar contra la vida humana independiente, está determinado por el momento del parto, en virtud de una interpretación sistemática en la que se tendrá como ineludible punto de partida el referido art. 110º C.P. Sin embargo, en la doctrina nacional, las opiniones están compartidas y no existe unanimidad con respecto a la determinación misma del momento del parto, coexistiendo tres grandes posiciones sobre el tema.

En primer lugar, hallamos la opinión de BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, quienes han sostenido que para la determinación del comienzo de la vida humana independiente debe adoptarse el criterio de la percepción visual, entendida ésta “como la posibilidad de apreciar en la fase de expulsión el feto, una vez que comienza a salir del claustro materno”[7]. Así, según opinión de estos autores, el parto se producirá con el comienzo de la expulsión y, por lo tanto, será constitutiva de homicidio la conducta de aquél que asfixia al infante que ya ha sacado la cabeza por la cavidad vaginal, sin necesidad de que éste haya salido completamente. Por ello, me parece desacertada la crítica que ha dirigido CASTILLO ALVA contra esta posición, cuando afirma que la tesis de la percepción visual defendida por BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO requiere que el producto de la concepción haya “sido expulsado de modo completo y definitivo al exterior”[8].

Otra posición elaborada respecto al momento de inicio de la vida humana independiente está representada por la opinión de ROY FREYRE, quien afirma que la frase “durante el parto” debe entenderse como “durante el nacimiento”, el mismo que comienza “cuando una parte del cuerpo del infante se asoma al exterior, terminando en el instante en que el niño ha sido totalmente expulsado del claustro materno”[9]. De esta manera, según ROY FREYRE, se supera “el error de técnica en que se ha incurrido al recepcionar la norma penal un concepto perteneciente a la Medicina que dice más de lo que quiere la voluntad de la ley”. “El texto codificado en comentario –continúa– no se resiente en manera alguna con esta clase de interpretación, por lo que, nos reafirmamos en señalar: el nacimiento es el momento más importante del parto”[10]. Como puede advertirse, en la opinión de este autor, no es necesaria la posibilidad de apreciar visualmente al infante, sino que es suficiente que una parte de su cuerpo se asome al exterior. Esta pequeña observación trae consecuencias significativas al momento de sistematizar las opiniones descritas, como se verá más adelante.

Una tercera opinión es la mantenida por HURTADO POZO, quien afirma que la protección jurídico-penal de la vida humana independiente tiene lugar desde el momento del parto, el mismo que comienza “con las contracciones del útero que involuntarias y rítmicas, al inicio, se hacen más vigorosas, insistentes y frecuentes hasta la expulsión del nuevo ser”[11]. Este autor parte, pues, de un concepto elaborado por la ciencia médica, en la que se distinguen hasta tres períodos que comprenden el parto: etapa de dilatación del cuello uterino, etapa de expulsión o del nacimiento y período placentario o alumbramiento.  La primera etapa se inicia generalmente –pues el dolor en algunas ocasiones puede manifestarse después de la dilatación– con las contracciones del útero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatación cervical completa, es decir, cuando se presenta una dilatación de diez centímetros (fase activa de dilatación cervical). Este es el período más prolongado y su duración oscila entre ocho y doce horas en las primigrávidas y entre seis y ocho horas en las multíparas. Por su parte, el segundo período empieza con la total dilatación del cuello uterino y culmina con la expulsión del infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la tercera fase, denominada placentaria, está representada por el lapso comprendido entre la expulsión del infante y la expulsión de las membranas a través de la cavidad vaginal[12]. Se observa, entonces, que en esta tesis el límite mínimo de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente viene determinado por un concepto extraído de la Medicina.

A mi juicio, es el tercer criterio desarrollado en líneas precedentes el correcto para la determinación del inicio de la protección punitiva de la vida humana independiente. Ello por la siguiente razón: el ordenamiento jurídico es un conjunto ordenado –de allí su nombre– de normas jurídicas que regulan las relaciones interpersonales en una determinada sociedad, siendo uno de sus principios fundamentales el de la unidad. Este principio importa un criterio ordenador que busca la coherencia interna entre las normas jurídicas conformantes del sistema, de tal forma que una norma no prohíba lo que otra permita ni viceversa. Es en este sentido, que muchas veces, para determinar el contenido y alcance de un determinado precepto es necesario interpretarlo en concordancia con otros preceptos del mismo o de diferente sector del ordenamiento jurídico. Esto es lo que se denomina método de interpretación sistemática. Así, para determinar el inicio de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente es necesario establecer el límite mínimo de desarrollo vital del sujeto pasivo del homicidio, como delito contra este objeto de protección. Este límite mínimo de desarrollo está determinado con la frase “durante el parto” del delito de infanticidio (art. 110º C.P.), pues no existe, en el rubro de los delitos contra la vida en nuestro C.P., ningún otro tipo penal que establezca anterior límite de desarrollo vital. En otras palabras: si el infanticidio ha sido considerado por nuestro legislador con un delito contra la vida humana independiente y éste establece dentro de sus presupuestos que la muerte de infante se produzca durante el parto (o, en todo caso, durante el estado puerperal) –y, en consecuencia, es el tipo penal que otorga la primera protección en sentido temporal al sujeto pasivo–, entonces es lógico que la vida humana independiente se inicia con el parto, con las primeras contracciones del útero[13].

Particularmente, no comparto la tesis de la percepción visual sostenida por BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO ni la posición defendida por ROY FREYRE. La primera de ellas, porque el criterio de la percepción visual utilizado para establecer el comienzo de la vida humana independiente es contrario a la ley y apelar a él trae consigo soluciones insatisfactorias a todas luces. Piénsese, por ejemplo, en un sujeto invidente o que el hecho se produzca en una habitación totalmente oscura. Estos casos serían calificados de aborto. Ahora bien, sus defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad in abstracto, válida para todos los supuestos que se presenten. En el primer caso, es decir, si se trata de una apreciación in concreto, los supuestos mencionados (ejemplo del invidente o de la habitación oscura) serían constitutivos de aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciación in abstracto, entonces los supuestos descritos serían calificados como infanticidio u homicidio, según las circunstancias[14]. Esta pequeña observación, como ya adelantamos en líneas precedentes, trae consigo consecuencias en la ordenación de las tesis planteadas, pues si es el segundo modelo (apreciación in abstracto) el seguido por BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, entonces la sistematización de las opiniones vertidas sobre el tema del inicio de la protección jurídico-penal de la vida humana independiente ya no sería tripartita, sino bipartita: por un lado, la tesis de la percepción visual y la tesis del nacimiento de ROY FREYRE serían reunidas en una sola, y, por otro lado, la posición de las contracciones uterinas de HURTADO POZO.

Por su parte, la tesis de ROY FREYRE no me parece acertada, pues asimilar los conceptos “parto” y “nacimiento” sobre la base de consideraciones de Política Criminal, no encuentra justificación; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el sentido y el alcance de la norma y, por consiguiente, obstaculiza la correcta determinación del bien jurídico[15]. Todo ello sin contar que, al igual que la posición de BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, es contraria al tenor literal del precepto del infanticidio.

Antes de continuar con este tema, es necesario hacer algunas precisiones. La determinación, en nuestro ordenamiento jurídico, del límite temporal mínimo de protección jurídico-penal de la vida humana independiente está orientada normativamente. Por ello, no es correcto compartir las opiniones que al respecto han sido vertidas por la doctrina española, basadas en la interpretación del término “recién nacido” del art. 410º del C.P. español derogado, y que, no obstante a que dicho término ha desaparecido del actual C.P. español, continúa siendo el punto de referencia de las teorías sobre el tema elaboradas. Así, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ sostiene que el criterio correcto es el de la “autonomía de vida”, es decir, “desde el momento que el sujeto funcionalmente (sic) en forma autónoma de la madre (...) se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordón umbilical”[16]. Por su parte, MUÑOZ CONDE defiende la tesis de la “percepción visual” y considera que existe vida humana independiente desde que el producto de la concepción ha “salido totalmente al exterior, independientemente de que haya sido cortado el cordón umbilical o de que el niño haya respirado”[17]; QUERALT se decanta por la tesis de la “viabilidad”, esto es, la “posibilidad lógica de que el feto pueda sobrevivir con los cuidados que sean del caso sin ulterior dependencia fisiológica de la madre”[18]; GONZÁLEZ RUS ha afirmado que existe vida humana independiente cuando “la expulsión haya llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepción”[19]; y, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC sostienen como hecho decisivo la respiración pulmonar del recién nacido[20]. Todas estas teorías no son útiles para determinar, sobre la base de la legislación nacional, el límite mínimo de protección de este bien jurídico.

No hay duda, como lo hemos manifestado anteriormente, que el inicio de la protección de la vida humana independiente está determinado por la frase “durante el parto”, como proceso de orden biológico que empieza con las primeras contracciones del útero. Sin embargo, este criterio establecido normativamente no puede ser aplicado a otros supuestos, como sucede con la cesárea. En estos casos se hace necesario buscar otros criterios a aplicar.

En la doctrina nacional sólo encontramos un autor que se ha manifestado al respecto[21]. Así, CASTILLO ALVA, tratando de encontrar un punto equiparable con el parto natural en que basar su opinión, sostiene que en los supuestos de cesáreas cabrá la posibilidad de homicidio, no desde la extracción del producto de la concepción, sino desde la primera incisión que se efectúe en el vientre de la madre[22]. Sólo de esta manera se lograría, según CASTILLO ALVA, una correcta sistematización[23]. Sin embargo, esta tesis no es, en mi opinión, convincente. Afirmar la posibilidad de homicidio desde la primera incisión que se realice en el vientre materno nos lleva a defender soluciones a todas luces insostenibles. Y ello por cuatro razones. En primer lugar, porque, siguiendo la opinión del citado autor, cabría homicidio si el agente mata al producto de la concepción mediante un fuerte golpe dado sobre el vientre de la madre previamente cortado sólo de manera superficial, es decir, sin necesidad de que la incisión llegue a cortar todas las capas de protección del menor (vientre, útero y saco amniótico). En segundo lugar, porque si el delito de homicidio implica la acción de matar a una persona, entonces, considerando que dicha persona se halla en el claustro materno, la acción de efectuar cortes sobre el vientre de la madre únicamente pueden ser considerados actos facilitadores de la acción de matar y, por ello, actos preparatorios. Quien realiza las incisiones no llegaría siquiera a la tentativa de homicidio. En tercer lugar, porque la opinión de CASTILLO ALVA tendría como consecuencia la dependencia de considerar persona y, por tanto, sujeto pasivo de homicidio, al hecho de realizar incisiones en la pared abdominal de la madre, lo que me parece absurdo. Y, finalmente, porque se dificultaría la delimitación, en nuestro ordenamiento jurídico, entre aborto y homicidio, toda vez que el primero supone la interrupción de la gestación y con las primeras incisiones no se concretaría dicha interrupción; por el contrario, la gestación continúa: con el corte del vientre, la cesárea apenas comienza y al cirujano aún le queda cortar el útero y el saco amniótico para extraer al producto de la concepción. En este sentido, equiparar las primeras contracciones uterinas, como inicio del parto natural, por un lado, y, las primeras incisiones en el vientre, por otro, implicaría arribar a situaciones dogmáticas cuestionables y a extender ilegítimamente el Derecho Penal al sancionar actos preparatorios.

Ante esto, debemos dar nuestra opinión. El inicio de la vida humana independiente está determinado por el tipo penal del infanticidio que establece que dicho bien jurídico tiene como límite mínimo el comienzo del parto. Este hecho demuestra que el significado de los términos “vida humana dependiente” y “vida humana independiente” no poseen un significado biológico, sino normativo, toda vez que durante el parto el producto de la concepción aún no posee independencia funcional con respecto a la madre. Esta independencia se producirá, desde el punto de vista biológico, con la respiración pulmonar del infante una vez cortado el cordón umbilical, puesto que antes de ello, aquél recibe oxígeno de la madre a través de éste.

Ahora bien, el parto es normal, si es producido por la madurez del feto en el seno materno, o prematuro, si determinadas circunstancias generan la expulsión del mismo antes de su completa madurez. En ambos casos, la vida humana independiente comenzará con el suceso biológico del parto, sin importar si éste se trató de un parto normal o de un parto prematuro. Situación distinta son los supuestos de cesáreas. En estos casos, no hay que buscar un punto de equiparación con el parto natural, pues se tratan de dos situaciones totalmente distintas, y como tales, hay que encontrarles soluciones diferentes.

Con todo, se debe precisar que la cesárea es la operación destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del útero y del saco amniótico, y la posterior extracción del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deberá determinarse cuándo estamos frente a una vida humana dependiente y cuándo frente a una vida humana independiente. Esta última se constituirá, en mi opinión, a partir del corte del saco amniótico, en tanto que dicha incisión supone una interrupción irreversible del embarazo; interrupción que no se produce con el corte del vientre ni con la incisión del útero. En consecuencia, habrá vida humana independiente y habrá posibilidad de cometer un homicidio desde el corte del saco amniótico, independientemente de la extracción del producto de la concepción de la cavidad uterina. Sostener que existe vida humana independiente desde la primera incisión del vientre de la madre, como sostiene CASTILLO ALVA, supone contradecir las estructuras lógico-objetivas, pues desbordaría el tenor literal de la frase “matar a otro (una persona)” del homicidio el hecho de ubicar, dentro del art. 106º C.P., la muerte –producida por un fuerte golpe– del feto dentro del vientre de la madre, previamente cortado sólo superficialmente.

Por otro lado, el uso social del término “aborto” de los arts. 114º C.P. y ss. alude a un suceso que supone la ubicación del fruto de la concepción dentro del vientre de la madre y, además de ello, protegido por éste. Por esta razón, en el caso de la cesárea, sólo podrá admitirse la existencia de vida humana independiente y la posibilidad de homicidio desde el corte del saco amniótico y no desde las primeras incisiones superficiales. Si en los supuestos de cesáreas, seguimos el significado biológico de “independencia vital” llegamos a la conclusión de admitir vida humana independiente desde la respiración pulmonar, lo que contradiría otra vez las categorías lógico-objetivas. Siguiendo esta perspectiva biológica, tendría que admitirse un delito de aborto hasta antes del corte del cordón, incluso encontrándose el producto de la concepción fuera del claustro materno[24]. Por ello, es necesario, a mi juicio, decantarnos por un concepto normativo de “vida humana independiente”, sin dejar de atender a los límites ontológicos. Así, siguiendo está orientación normativa, la determinación del límite mínimo de protección jurídico-penal de la vida humana independiente en los supuestos de cesáreas se basa, fundamentalmente, en una sistematización con el delito de aborto, entendido, según lo hemos expresado líneas arriba, como una interrupción del embarazo. Y es que, a mi juicio, sólo mediante una interpretación sistemática de los supuestos de cesáreas con el aborto puede obtenerse la solución correcta en la determinación del límite mínimo de protección para estos casos.

Otra de las cuestiones más discutidas que involucran al bien jurídico vida humana independiente es el tema relativo a aquellos comportamientos que suponen una intervención anterior al parto, esto es, que recaen sobre el embrión o el feto –y en consecuencia, se trata de una vida humana dependiente–, pero cuyos efectos se manifiestan sobre el infante. Así las cosas, se discute, por ejemplo y entre otros casos, la calificación típica que ha de recaer sobre la conducta de quien transmite al feto un virus con respecto al cual es inmune sólo durante el tiempo que permanezca en el claustro materno, pero cuya incidencia lesiva se presenta una vez que se halle fuera de él, causándole la muerte.

Frente a esta situación, las opiniones de la doctrina están compartidas. Algunos autores, partiendo de la premisa de que es imposible apreciar un delito contra la vida humana independiente frente a una conducta que se realiza contra un embrión o un feto[25], señalan que, en estos casos, estamos frente a un aborto[26]. Por otro lado, coexiste una corriente de opinión que considera que las intervenciones prenatales cuyos efectos se producen en el infante son constitutivas de homicidio[27]. Y, finalmente, como línea intermedia, otros autores sostienen que dichos comportamientos deben ser calificados como tentativa de aborto[28].

Entre quienes defienden el primer criterio, FARRÉ TREPAT ha arribado a dicha conclusión, fundamentalmente, sobre la base de dos argumentos. En primer lugar, señala que si la muerte del sujeto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la madre y para el infante en comparación a una muerte dentro de él –pues éste podría ser fácilmente auxiliado estando en el exterior–, entonces la correcta tipicidad de las referidas conductas sólo puede ser como un delito aborto. Ello se basaría en el hecho de que la muerte en el exterior reviste menor gravedad, en el marco de una relación vida humana dependiente–vida humana independiente, con respecto a una muerte dentro del claustro materno[29]. En segundo lugar, ha afirmado, siguiendo la problemática abordada, que si las intervenciones anteriores al parto que producen la muerte del infante son sancionadas como homicidio, entonces, por ejemplo, para el agente que produce lesiones en el feto que permanecen en el infante, será aplicable el tipo de lesiones. Ello, según la citada autora, conduciría a “proteger al ser humano en gestación como si de un niño se tratará”[30].

Por su parte, en la doctrina nacional, CASTILLO ALVA, frente a la alternativa de castigar al autor por un delito contra la vida humana dependiente o por homicidio, se ha decantado, no sin antes poner de relieve las dificultades de solución que traen aparejadas estos supuestos, por la calificación como tentativa de aborto, recurriendo, para arribar a esta conclusión, a principios de justicia[31]. En este sentido, el referido autor sostiene que admitir la tipicidad de homicidio para estos casos supondría aceptar una clara vulneración del principio de legalidad al pasar por alto la determinación legal del límite mínimo de protección jurídico-penal de la vida humana independiente (parto), pues la intervención del agente se efectuaría con anterioridad a dicho límite[32]. Por otro lado, siempre según CASTILLO ALVA, la calificación como aborto tendría como principal problema la intención de autor que busca cometer un homicidio y no un delito contra la vida humana dependiente. Ante este panorama, prefiere dejar de lado la intención del autor que transgredir el principio de legalidad y se inclina por calificar estas conductas como tentativa de aborto, toda vez que, según el autor, “no se mata de modo violento al producto de la concepción sino que (...) el resultado desbordó y salió de la frontera máxima y límite superior de este delito”[33].

A mi juicio, las conductas que importan intervenciones anteriores al parto y cuyos resultados se producen en el infante sólo pueden ser calificadas como un delito de homicidio. Y este razonamiento se debe, principalmente, a que no es indispensable que el objeto de la acción se encuentre presente al momento de la realización del comportamiento. Éste puede no existir en aquél instante, pues, si, conforme a los lineamientos de la teoría de la imputación objetiva, la acción no es sino la creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante y dicho riesgo implica probabilidad de lesión, entonces lo importante al momento de la realización del comportamiento no es que el objeto material realmente exista; es suficiente que se halle presente en el momento en que el resultado lesivo incida sobre el mismo[34]. Y este planteamiento ha sido consolidado por la opinión de la doctrina alemana que separa al comportamiento típico en tres momentos con relevancia jurídico-penal: en primer lugar, el momento de la acción; en segundo lugar, el momento de la incidencia sobre el objeto; y, finalmente, el momento de la producción del resultado[35]. Así, el momento en el que el objeto debe existir no puede ser el primero de ellos, puesto que de ser así, la tentativa debería ser castigada como si fuese un delito consumado. Por otro lado, tampoco el momento del resultado sería el decisivo, toda vez que esta conclusión tendría como consecuencia la formación de lagunas de punibilidad frente a la tentativa, contraviniendo abiertamente el art. 16º C.P. Lo decisivo es, pues, el momento intermedio y, en tal sentido, lo trascendente es que el substrato material del delito exista al momento de la incidencia lesiva[36]. Por esta razón, coincido plenamente con SILVA SÁNCHEZ cuando señala que “a efectos de la lesión, es indiferente que en el momento de la acción el objeto –como soporte del bien jurídico– estuviera en un lugar diferente o, sencillamente, no estuviera como tal. Las modificaciones espaciales o temporales del objeto sólo interesan en el momento de la acción como hipótesis probables”[37]. En este sentido, quien coloca una bomba bajo tierra en un terreno abandonado sobre el que meses después se construirá un lujoso edificio, con la intención de derribar la construcción cuando ya esté terminada o quien coloca la misma bomba en una edificación para que explote días más tarde cuando sea declarada de valor histórico, realiza un delito de daños y de daños agravados, respectivamente, pues no importa para efectos de la imputación que el objeto material no haya estado presente al momento de colocar el artefacto explosivo. Siguiendo este razonamiento, no me merece dudas que comete un homicidio quien transmite a un embrión o a un feto un virus frente al cual es inmune mientras se halle en el claustro materno, pero que cuya incidencia lesiva se manifieste cuando se encuentre en el exterior, causándole la muerte.

Por otro lado, no me parece convincente la opinión de FARRÉ TREPAT. Contra el argumento de que la muerte del feto fuera del claustro materno es menos peligrosa para la madre y para el producto de la concepción en comparación con una muerte dentro de él, puedo asegurar que no siempre es así. La hemorragia producida por la expulsión violenta del feto puede ser igual o, incluso, más peligrosa para la madre que la administración de una solución salina que mate a aquel dentro del claustro materno. Y esto sin considerar que el peligro para la vida de la madre se encuentra fuera del ámbito de protección de la norma del delito de aborto. Asimismo, la afirmación a favor de la tesis del aborto, basada en que las lesiones en el feto que permanecen en el infante serán abarcadas por el tipo de lesiones, no es correcta, pues este hecho tiene una estructura valorativa diferente a las intervenciones pre-parto que causan la muerte post-parto. En aquellas conductas, la incidencia lesiva sobre el objeto de la acción se produce en un momento caracterizado por la presencia de vida humana dependiente y al ser éste el momento de relevancia jurídico-penal del comportamiento típico, dichas conductas constituyen lesiones al embrión o al feto –previstas recientemente en la Ley Nº 27716[38]–, aunque con posterioridad se observen en el infante. Por su parte, en las intervenciones sobre el embrión o el feto con resultado muerte del infante, la incidencia se produce una vez que estamos frente a una vida humana independiente y, por esa razón, cabe apreciar un homicidio.

Finalmente, tampoco creo correctas, por tres razones, las apreciaciones que al respecto ha vertido CASTILLO ALVA. En primer lugar, porque los lineamientos de la teoría de la imputación objetiva nos señalan un camino distinto para proceder en estos casos que recurrir, como lo ha indicado el autor, a principios de justicia. Si bien no se puede dejar de lado al principio de legalidad, tampoco es admisible excluir al principio de culpabilidad y calificar las intervenciones prenatales como si fuese una tentativa de aborto cuando la intención del agente era cometer un homicidio. En segundo lugar, porque con la opinión de CASTILLO ALVA la observancia del principio de legalidad que alude sólo es aparente. Y esto se debe al hecho de que si el aborto, por un lado, implica la incidencia lesiva sobre un objeto material que posee vida humana dependiente, y el homicidio, por otro, supone la misma incidencia sobre un sujeto con vida humana independiente, la calificación de las intervenciones pre-parto como tentativa de aborto constituye una violación al principio de legalidad al incluir una conducta en un grupo con diferentes características. Y, en tercer lugar, porque se vulneraría el principio de proporcionalidad: la tipicidad de una tentativa de aborto no está en consonancia con la gravedad que realmente reviste un hecho de semejante naturaleza[39].

3.2.  Límite máximo de protección

El punto culminante y, por lo tanto, el límite máximo de protección de la vida humana independiente está señalado por la muerte. Tradicionalmente, este hecho era determinado por la cesación de la respiración autónoma, de la actividad cardiovascular y de los centros nerviosos centrales que se manifestaban con la ausencia de pulsaciones, la opacidad corneal y la disminución de la temperatura corporal. El avance de la Medicina y la posibilidad de transplantar órganos y tejidos de seres humanos y cadáveres, la consideración del cerebro como el órgano más importante del cuerpo y las grandes dificultades para determinar, desde un punto de vista biológico, el preciso momento de la muerte, motivaron que ésta se considere producida con la cesación irreversible de la actividad cerebral. Así, la Ley Nº 23415 ya establecía que la muerte se constataba con el cese de la actividad cerebral o de la función cardio-respiratoria. Posteriormente, el artículo 5 de Ley Nº 24703 –Ley de Transplantes de Órganos y Tejidos– reduciría dicha constatación al primero de ellos y prescribiría en su artículo 5º que “se considera muerte a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”.

No obstante a ello, el legislador nacional ha ido más allá de dicha afirmación y ha establecido los criterios para determinar la muerte de un sujeto, poniendo en vigencia el D.S. Nº 014-88-SA –Reglamento de la Ley Transplantes de Órganos y Tejidos– que establece en su artículo 25º lo siguiente:

“La comprobación de la muerte cerebral que ha de permitir la extracción de órganos y tejidos para el transplante, se basa en la constatación y concurrencia, durante treinta minutos al menos, y a la persistencia seis horas después del comienzo del coma de los siguientes signos:

a)        Ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos, especialmente nocioceptivos, con pérdida absoluta de conciencia.

b)        Ausencia de respiración espontánea.

c)        Ausencia de reflejos encefálicos, de pares craneanos y pupilas midráticas o en posición intermedia, aún ante estímulos fóticos intensos.

d)        Electroencefalograma “plano” demostrativo de inactividad bioeléctrica cerebral.

Esta comprobación tiene lugar después de dos registros silenciosos e isoeléctricos con no menos de 30 minutos de duración cada uno efectuados con un intervalo mínimo de 3 horas entre ambos.

Los citados signos no serán suficientes ante situaciones de hipotermia inducida artificialmente o de administración de drogas depresoras del sistema nervioso central.”

Como puede observarse del texto del precepto transcrito, el legislador ha advertido el peligro de echar mano sin más a los signos descritos en los literales a), b), c) y d) del precepto y ha puesto de manifiesto que éstos no son suficientes en los supuestos de hipotermia inducida artificialmente o en casos de administración de drogas depresoras del sistema nervioso central. Sin embargo, ha omitido indicar los medios a ser utilizados por el médico, lo que se justifica por el vertiginoso avance tecnológico que repercute en la aparición de nuevos instrumentos creados para tal efecto. En la actualidad, la Medicina recurre, a efectos de determinar con certeza el momento de la muerte, a la ausencia de riego sanguíneo-cerebral, la cual puede ser precisada mediante la realización de las pruebas de la gammagrafía cerebral, la sonografía doppler transcraneal y la arteriografía de los cuatro troncos cerebrales.

Así las cosas, el fin de la vida humana independiente y, en consecuencia, el fin de su protección jurídico-penal, están determinados normativamente por el artículo 25º del D.S. Nº 014-88-SA[40]. Al punto normativo de culminación de este bien jurídico se le denomina “muerte cerebral” y, así, ya no podrá ser sujeto pasivo del delito de homicidio quien ha sido declarado previamente muerto, siguiendo las pautas del citado precepto.

Dos puntos problemáticos que no podemos dejar de mencionar están relacionados con los signos determinantes de la muerte cerebral. En este sentido, nacen las preguntas acerca de la relevancia o irrelevancia jurídico-penal de la falta de comprobación de los referidos signos en caso de transplantes de órganos, por un lado, y, de los casos de transplantes sin la conformación del Comité de Comprobación de Muerte Cerebral, por otro. A mi juicio, ninguno de los dos supuestos merecen desvaloración jurídico-penal alguna, en caso haya ocurrido previamente la muerte cerebral. Si un sujeto dispara contra otro cuya actividad cerebral ha cesado irreversiblemente, no podrá cometer un homicidio. La comprobación de los signos descritos por el art. 25º del D.S. Nº 014-88-SA constituye sólo una exigencia de carácter administrativa que de ninguna manera puede trascender al ámbito del Derecho Penal. En estos supuestos, el médico que realiza el transplante de órganos o de tejidos sin la comprobación de los signos respectivos o sin la conformación de Comité correspondiente, sólo se verá inmerso en una falta administrativa. Por contra, si, posteriormente, se comprueba que el sujeto aún poseía actividad cerebral no habrá dudas para apreciar un delito contra la vida.

NOTAS:

(*)     Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Chiclayo.

E-mail: carlos_shikara@hotmail.com

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