Revista Jurídica Cajamarca

Proceso del Derecho de autor

Cristian Javier Araujo Morales (*)

SUMARIO:

Presentación.1. El Hombre, ser cultural. 2. El Hombre y la cultura en la Antigüedad.3. El Hombre y la cultura en la Edad Media. 4. El tránsito a la modernidad. 4.1. El Humanismo Renacentista. 4.2. La Reforma Protestante.5. Aparición del Derecho de Autor.  5.1. La Filosofía del Derecho Moderno. 5.2. Las primeras leyes de protección al autor. 6. Derecho de Autor y Derechos Humanos. 6.1. Fundamentación de los Derechos Humanos.  6.2. Los valores que fundamentan éticamente a los Derechos Humanos.  6.3. El Derecho de Autor como Derecho Fundamental.  6.4. El Derecho de Autor y el Derecho a la Cultura. Conclusiones. Bibliografía.

PRESENTACIÓN

Recientemente,  en un curso desarrollado en la Universidad de Los Andes en Mérida – Venezuela, los asistentes tuvimos la oportunidad de recibir una disertación sobre las implicaciones sociales y culturales del Derecho de Autor y los Derechos Conexos a cargo del Doctor José Martínez Rincones, que llamó mi atención por el sustrato histórico y filosófico de la rama estudiada en el que, sinceramente, no había reparado, pese a ser conciente de que es lógico y hasta necesario que este tipo de fundamentos acompañen siempre a las teorías jurídicas.

Esto me motivó a proyectar el presente trabajo monográfico, que contó con el apoyo del Doctor Ricardo Antequera Parilli y del mismo Doctor Martínez, quienes me advirtieron del interés y complejidad del tema, pero sobre todo de su importancia, proporcionándome además, datos bibliográficos muy importantes, alguno de los cuales, es verdad, no he podido conseguir, pero no obstante, considero que los que han estado al alcance son esenciales.

Dentro de dichas referencias bibliográficas encontré una ponencia del doctor Ulrich Uchtenhagen titulada “Génesis y Evolución del Derecho de Autor en el Mundo”, presentada en el VI Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales, llevado a cabo en Ciudad de México en febrero de 1991, cuyo planteamiento considero sumamente interesante. En síntesis, el doctor Uchtenhagen establece que la evolución del Derecho de Autor no es más que una consecuencia del camino histórico que ha tomado el hombre hacia la sociedad de comunicación, y explica la manera cómo a través de los estadios históricos, éste camino ha ido mudando de características hasta ser lo que conocemos en la actualidad.

Inspirado en el planteamiento de este distinguido jurista, lo que propongo en el presente trabajo es ir desarrollando paso a paso la evolución social, filosófica y jurídica de las creaciones humanas, desde la formación de las primeras sociedades hasta el mundo actual, pasando por supuesto, por el renacimiento del siglo XV, el racionalismo ilustrado del siglo XVIII, y su actual consecuencia jurídico – filosófica: los Derechos Humanos.

1. EL HOMBRE, SER CULTURAL

Jung sostiene que el proceso cultural consiste en una dominación progresiva de lo animal en el hombre.[1]

Desde que el primer homínido bajó de los árboles y empezó a tratar de caminar erguido, se produjo un quiebre en su desarrollo y, en definitiva, empezó a diferenciarse de sus primos zoológicos. Existen teorías que expresan que el hombre comenzó a ser tal, gracias a la evolución de sus extremidades, especialmente de sus manos, pues con el pulgar oponible pudo fabricar las primeras herramientas con las cuales empezó a transformar el mundo. Asimismo, la inclusión de carne en su dieta, hasta entonces vegetariana, le proporcionó los nutrientes necesarios para el fortalecimiento y desarrollo de su cerebro.

Seguramente han existido otros factores que posibilitaron esta transformación, en todo caso, lo que interesa a efectos de este trabajo, es saber que si de algún modo podemos conocer a nuestros antepasados, es a través de sus legados: puntas de lanza, dólmenes y pinturas rupestres. Estos elementos son suficientes indicios para demostrarnos que la característica distintiva del hombre desde aquellas remotas épocas hasta la actualidad, es la necesidad de expresarse a través de sus creaciones, no en vano algunas de las definiciones que se le han dado son: Homo Faber  (el hacedor de herramientas), Homo Sapiens (el que conoce el sentido del pensamiento), Homo Ludens (el que juega).[2]

Erich Fromm, sostiene que el hombre tiene dos necesidades: la de sobrevivir y la de trans – sobrevivir. La primera necesidad la satisface trabajando o haciendo que otros trabajen para él; y  la segunda, es decir, la necesidad de comprender la vida humana, de relacionarse con sus semejantes y con la naturaleza, la satisface a través de los rituales, los símbolos, la pintura, la poesía, el drama, la música, actividades que están encaminadas a contribuir a la supervivencia ya no de su cuerpo, sino de su espíritu[3].

2. EL HOMBRE Y LA CULTURA EN LA ANTIGÜEDAD

Este tipo de manifestaciones  de trans – sobrevivencia referidas en el punto anterior, pueden ser apreciadas en el mundo antiguo a través de los restos de las culturas de Asia Menor como Asiria, Persia, Mesopotamia, luego en Egipto, y alcanzan un desarrollo notable en Grecia y Roma. Muchas de esas expresiones artísticas perviven hasta hoy en día y el hombre moderno no se cansa de admirar la imponencia de sus pirámides, la belleza de sus esculturas y poemas o el detalle de sus edificios. Lamentablemente, poco sabemos y quizás nunca sepamos nada, sobre los hombres particulares que realizaron aquellas obras. Sólo en casos excepcionales podemos saber que “La Odisea” la escribió Homero, o que “El Discóbolo” fue una obra de Mirón, pero como dice Álvaro Garzón, estas excepciones no hacen sino confirmar que en la antigüedad “...la personalidad del artista y la propiedad moral y material de su obra, como norma general, quedaron subsumidos en el poder absoluto, político o religioso, que eliminaba el concepto de  individualidad. Se podría afirmar que cuando el poder es omnímodo, el autor es anónimo”[4]

Lo anterior se entiende sin dificultad, si se tiene en cuenta que estas sociedades se organizaban de un modo absolutamente vertical, donde el poder estaba detentado por una elite dominante, cuando no por una sola persona. Esta situación se originaba en la necesidad de supervivencia, pues los hombres estaban dispuestos a renunciar a su libertad y a decidir sobre su destino, transfiriendo ese poder a otro, supuestamente mejor dotado, a cambio de su protección y guía. Por ello, se sostiene que en el mundo antiguo, el Estado devenía en el depositario y dueño de todas las actividades de los ciudadanos, pues aquél resumía la existencia éstos; las personas fuera de la organización estatal no podían ser concebidas, ni mucho menos existir.[5]

3. EL HOMBRE Y LA CULTURA EN LA EDAD MEDIA

Se admite de modo pacífico que la Edad Media constituyó la edad del letargo en la cual por 600 años, el hombre europeo se negó a sí mismo y mirando a su interior se sumergió en los valores espirituales, consagrando su vida Dios. Los monasterios se convirtieron en los únicos centros de cultura, pero una cultura mediatizada por el fervor religioso, en donde la fuente de toda inspiración artística o científica se encontraba en un solo libro: La Santa Biblia.

Por esta razón, es muy poco lo que se puede decir en esta etapa sobre las creaciones humanas y su sentido jurídico. Durante la Edad Media, Europa occidental se vio privada de los dos grandes motores de la cultura: el dinero y la razón; así lo expresa de modo muy acertado Ernesto Sábato[6], quien sostiene que estos elementos emigraron al Imperio de Oriente, y no yerra en esta afirmación, pues allí tenemos a la legendaria Biblioteca de Alejandría como símbolo del florecimiento cultural de esa parte del mundo.

Algo que no se puede negar es que todo estado de cosas entraña el germen de su propia destrucción, y el sistema social y cultural del medioevo no fue la excepción. Aquel acendrado fervor religioso y exaltación de valores espirituales dieron origen a las primeras expediciones religiosas de Occidente a Oriente conocidas como Cruzadas y, paradójicamente, con ellas se iniciaron los tiempos modernos, pues más allá de sus propios objetivos, lo que lograron fue abrir los caminos del comercio con Oriente, promoviendo el intercambio con sus consecuencias de lujo, riqueza y humanismo.[7]

4. EL TRÁNSITO A LA MODERNIDAD

En Europa, la paulatina sustitución de las relaciones de producción feudales y la formación de las primeras ciudades, fueron acompañadas de una nueva mentalidad, de

un nuevo espíritu, de una nueva cultura y de nuevos planteamientos científicos que se irán desarrollando desde fines de la Edad Media, y sobre todo a lo largo de los siglos XVI y XVII, para culminar en el siglo XVIII.

Para la plena comprensión este proceso de cambio, es preciso analizar dos fenómenos histórico -  filosóficos: el Humanismo del Renacimiento y la Reforma Protestante, como forjadores iniciales de la mentalidad y del pensamiento del mundo moderno[8].

4.1. El Humanismo Renacentista

El intercambio con Oriente trajo de vuelta a los clásicos de la Antigüedad en las artes, en la ciencia y en la filosofía, a los que se trató de imitar desde un inicio; se explica así, por ejemplo, que con el redescubrimiento de Pitágoras se introdujera la proporción en las artes italianas, o que en Florencia, Cosimo abriera las puertas de su Academia donde albergó a los eruditos griegos de Constantinopla, para él mismo seguir sus enseñanzas al más puro estilo de la Grecia antigua.[9]

El artesano dio paso al artista, llevando al arte sus preocupaciones técnicas. Piero de la Francesca, creador de la geometría descriptiva, introdujo la perspectiva en la pintura,[10] luego de ello, las artes no serían las mismas.

Sin embargo, el regreso a la Antigüedad en el Humanismo no significó una negación del progreso, por el contrario, la exaltación del hombre como dueño de sus actos y amo de la naturaleza propició los descubrimientos científicos que, paradójicamente, pusieron en entredicho algunas de las ideas de la Antigüedad, como sucedió, por poner un ejemplo, con la concepción de mundo y del universo. La educación dejó de estar dominada por los criterios estrictamente religiosos y se dirigió a fomentar y desarrollar la idea del hombre como protagonista de la sociedad y de la historia, para hacerle dueño de su destino, esmerándose en crear un clima libre y de creatividad, que propició la iniciativa y la libertad individual como expresión de la potencialidad humana.[11]

En el aspecto filosófico, se revisaron nuevamente las ideas platónicas, que cobraron singular importancia como punto de partida de lo que siglos más tarde sería la filosofía de los Derechos Humanos. Estas ideas fueron integradas al proceso renacentista por el iusnaturalismo racionalista, defensor de los derechos naturales abstractos de los cuales los derechos positivos son una imagen imperfecta. La repercusión jurídica es evidente. Es más, “...la idea de la libre propiedad, tan querida al burgués, y la idea de la  libre personalidad, tan querida para el humanista se encontraron, y en esa conexión burguesía – humanismo, se hallan los gérmenes mismos del actual instituto jurídico de la propiedad intelectual.”[12]

En suma, el Humanismo renacentista impuso una nueva perspectiva del mundo, la naturaleza, las artes, la moral, basada en la afirmación de los valores humanos y de la cultura, perspectiva que se expresó en la belleza de las creaciones del espíritu humano, las letras y las artes, en oposición a la visión totalizadora de la escolástica medieval, marcando así los primeros rasgos individualistas de la sociedad moderna.[13]

Luego de todo lo revisado no se puede negar que los aportes culturales, científicos y sobre todo filosóficos del Humanismo, con el individuo como centro de gravedad, han servido de base para el desarrollo de la economía capitalista, del Estado moderno y de la teoría de los Derechos Fundamentales.

4.2. La Reforma Protestante

Durante la Edad Media el Catolicismo gozó de un poder omnímodo sobre los pueblos,

por ello, uno de los méritos que se le atribuyen al movimiento reformista es la ruptura del monopolio intelectual, cultural y religioso de la Iglesia Católica, propiciando el auge del individualismo y el principio del pluralismo, relativismo y tolerancia, como únicos principios para evitar la guerra de todos contra todos.[14]

El elemento de tolerancia aportado por la Reforma, se debió al proceso histórico de las guerras religiosas de los siglos XVI y XVII,   que más tarde darían lugar a los derechos de libertad de conciencia y de culto. Asimismo, la lucha contra la Iglesia que defendía su superioridad sobre los poderes civiles, contenía la semilla de la concepción de una organización de gobierno autónoma del poder papal: el Estado moderno.[15]

En este orden de ideas,  el libre examen de la Reforma Protestante, impulsó a la iniciativa individual, aportando a la formación del pensamiento moderno en general, y a la teoría de los Derechos Humanos en particular, reforzando al individuo y a su rol protagónico social e histórico.

5. APARICION DEL DERECHO DE AUTOR

Como se observó, el Humanismo renacentista trajo consigo algunas realidades nuevas como el resurgimiento cultural de Europa; la conversión de artesanos en artistas independientes e innovaciones tecnológicas revolucionarias.

Los artistas imbuidos del espíritu individualista se alejaron de las cortes, de las que hasta entonces eran totalmente dependientes, pues eran los príncipes y reyes los únicos que

tenían la capacidad política y económica para auspiciar y demandar sus servicios, así por ejemplo, grandes artistas renacentistas como Miguel Ángel Buonarroti o Leonardo da Vinci, formaron parte de la Corte de los Médicis y Sforza, respectivamente. Sin embargo, con el surgimiento de las ciudades y con la acumulación de riqueza en ellas por parte de los grandes magnates del comercio, la realidad fue cambiando y posibilitó a los artistas salir a las calles para realizar su trabajo dentro de un nuevo contexto, ya no a través de relaciones de mecenazgo, sino en el ámbito definido de una relación comercial. Luf ilustra bien cuando describe esta circunstancia como la “...autonomización de la producción artística, con un artista emancipado de las ataduras de la corte que se remite al mercado para buscar en él la remuneración de sus méritos”.[16]

De otro lado, el afán por conocer y dominar la naturaleza impulsó al hombre a dedicarse con apasionado fervor a la investigación científica y tecnológica, muchas veces en busca de quimeras nunca encontradas, como es el caso de la “piedra filosofal”, pero otras veces, centrado en aspectos más utilitarios. Un claro ejemplo de ésto último dio como resultado en 1455 la invención de la imprenta de tipos móviles, por parte del alemán Juan Gutemberg. Se acepta pacíficamente que este invento sembró la semilla de la revolución tecnológica en comunicaciones que aún ahora nos sorprende. De cualquier modo, lo importante de la imprenta es que facilitó la reproducción de los libros de un modo que nunca se había experimentado hasta entonces, lo que posteriormente facilitó grandemente la difusión de las ideas en beneficio de la cultura misma.

Pero así como la imprenta vino a complementar el deseo de los escritores de difundir sus planteamientos en su renovado e impetuoso espíritu creador; paralelamente creó un nuevo problema: las impresiones clandestinas de libros que no demoraron en aparecer causando perjuicio a los autores, pero sobre todo a los editores, pues hay que recordar que en aquella época aún no se había llegado a abstraer el corpus misticum del corpus mechanicum de las creaciones intelectuales, y por consiguiente, los autores enajenaban integralmente sus obras a los editores. Éstos fueron pues, los grandes perjudicados con las impresiones clandestinas, por lo que se buscó la forma de reprimir este tipo de conductas, llegando así la solución de los llamados “Privilegios” que consistieron en “...monopolios de explotación que el poder gubernativo otorgaba a los impresores y libreros, por un tiempo determinado, a condición de haber obtenido la aprobación de la censura – con lo cual servían como resorte político para controlar la difusión de las doctrinas que se consideraban peligrosas – y de registrar la obra publicada”[17]

Evidentemente, los privilegios no constituyeron derechos a favor del autor, para llegar a tal nivel tenían que pasar algunos siglos, durante los cuales el pensamiento habría de evolucionar un poco más. Es por ello que antes de hacer referencia a las primeras leyes de protección a los autores, es preciso revisar algunos aspectos filosóficos que por su importancia, posteriormente dieron sustento a los nuevos ordenamientos.

5.1. La filosofía del Derecho moderno

En principio la filosofía tiene como principal característica la permanente reflexión crítica sobre los problemas del conocimiento y de la acción humana, y el Derecho, por ser un área del conocimiento, no escapa a su ámbito.

Como se observó en el punto 1, la forma de organizarse y protegerse ha sido una constante preocupación del hombre como único medio para asegurar su supervivencia. Por su parte, la propia organización siempre ha requerido de normas que la estructuren y que aseguren su respeto. Dentro de este contexto, durante la Edad Media las normas organizacionales estuvieron directamente ligadas y hasta confundidas con las normas religiosas, pues ningún poder podía provenir más que de Dios y de sus emisarios en la Tierra.

Al experimentarse los cambios a los que ya nos hemos referido, el hombre asumió, entre otras cosas, que el poder también podía venir de otras fuentes como la inteligencia, el trabajo, la riqueza, en suma, de la propiedad; pero por sobre todas las cosas, el hombre reparó en que la propiedad, estaba íntimamente ligada con el ideal de libertad dentro del contexto social. Era el inicio mismo del Derecho tal y como lo conocemos ahora. Algunas de las corrientes ius - filosóficas que influyeron en la formación del Derecho de
Autor fueron:[18]

1. La libertad y propiedad como forma racionalista de fundamentación jurídica

La propiedad siempre ha constituido para los filósofos un tema de profundas

reflexiones para justificar su institucionalización como derecho del hombre, sin embargo la finalidad siempre ha sido la misma: “la fundamentación de la propiedad privada como un asunto social, como propiedad que es privada en cuanto supone su existencia dentro de la sociedad.”[19]

Así, Grocio sostuvo que las ”...las cosas nos pertenecen en virtud de un derecho común de la humanidad, o bien, en virtud de nuestro derecho individual.[...] Las cosas corpóreas pertenecen o no a un individuo en particular y son, así, en el primer caso, de propiedad privada y, en el segundo, de propiedad común.”[20]

Por su parte Thomas Hobbes relacionó el problema de la propiedad con el del  Estado, pues para este pensador, su nacimiento trajo consigo el nacimiento de la propiedad, ya que al formarse la sociedad civil terminando con el estado de guerra, se consagra el estado de cosas existente, asignando la propiedad de las cosas a las personas que las poseían en ese momento.

Ahora bien, con respecto a como la libertad y la propiedad se asociaron para fundamentar racionalmente al Derecho, tenemos que el postulado principal de esta corriente establece que “…es en el Derecho y a través de éste donde el ser humano debe encontrar reconocimiento como sujeto de libertad responsable, y de igual modo debe encontrar reconocimiento en las relaciones de derecho institucionalizadas y constituida por la comunidad jurídica”[21]. Asimismo, esta teoría considera que el concepto de la “propiedad” está relacionada estrechamente con la libertad basada en la cualidad de ser humano, es decir, la libertad necesita de la categoría de propiedad para poder hacerse real en el Derecho, a través del ejercicio.

Es John Locke quien llevó a la cúspide ésta doctrina, sosteniendo que los bienes en general, cuando se encuentran en su estado natural son comunes a todos los hombres, pues en principio, éstos son únicamente poseedores de su persona y de sus actos. Sin embargo, cuando un hombre modifica con su trabajo los objetos naturales, les añade algo que es suyo propio y por tanto, los convierte en su propiedad.[22]

Con este nuevo concepto de propiedad fundamentado filosóficamente  de forma relativamente fácil y concisa, se dieron las condiciones que hicieron posible la justificación de los derechos de autor en “la propiedad espiritual”[23]

b.   Los fundamentos de la filosofía del Derecho y la formación de la doctrina de la

      propiedad espiritual

Kant tuvo una función protagónica en esta corriente, pues él distinguió diversas clases de apropiación dentro de las cuales destacaba la denominada apropiación intelegible que significaba una posesión sin detención, y ve en esta forma la posibilidad de exteriorizar la libertad.

La relación de la teoría de la propiedad espiritual con el principio de libertad humana tiene una consecuencia decisiva en la formación del Derecho de Autor, pues su desarrollo influyó en el lento reconocimiento de que el derecho sobre la obra como una creación espiritual debe ser desligada de la propiedad material sobre el manuscrito. El corpus misticum alcanzó al fin su independencia del corpus mechanicum.

Como consecuencia final se impuso la posición de que el autor traspasaba en su contrato con el editor, no la total propiedad del bien literario, sino solamente el usufructo, de modo que el autor seguía siendo, más allá del contrato, sujeto de su obra y de los derechos relacionados con ella, recogiendo así la doctrina del propio Kant que definió a la obra como “un discurso que el autor dirige al público” y que se distingue del ejemplar del libro que es el “producto artístico corporal” [24]

5.2. Las primeras leyes de protección al autor

Explicado el sustrato filosófico, veamos cuáles fueron las consecuencias jurídicas, concretadas en leyes de protección al autor. Lipszyc establece las siguientes: [25]

1. El Estatuto de la Reina Ana: con este nombre se conoce a la Ley inglesa de 1710 que, una vez derogado el sistema de los privilegios, reemplazó el derecho perpetuo al copyright a favor de los Stationery Company quienes tenían el monopolio de la publicación de los libros en la isla, reconociendo el derecho exclusivo de los autores a disponer de copias de cualquier libro.

2. La Real Ordenanza de Carlos III: dictada en España en 1763 estableció que el privilegio exclusivo de imprimir una obra sólo podía otorgarse a su autor y debía negarse a toda comunidad secular o regular. En 1764 el mismo rey aclaró que estos derechos se transmitían a los herederos del autor, una vez que éste moría.

3. La Constitución de 1787 de los Estados Unidos de América: la Carta Magna impuso al Congreso la obligación de promover el progreso de la ciencia y de las artes útiles, garantizando a los autores e inventores el derecho exclusivo sobre sus escritos. En base a ello, en 1790 se sancionó la primera ley federal sobre copyright.

4. En Francia:  en plena Revolución Francesa la Asamblea Constituyente abolió todo privilegio e instauró los derechos de los autores en 1791, que además fueron elevados a la categoría de Derechos del Hombre, antecedente directo de los actuales Derechos Fundamentales, a los que nos referiremos más adelante. Es ya famosa la intervención de Le Chapellier caracterizando a la obra como “...la más sagrada y personal de todas las propiedades...”[26]

5. Los Instrumentos Internacionales: Con el correr de los años se hizo evidente la necesidad ciertas normas mínimas de protección a los autores, pero ésta vez de carácter supranacional. En efecto, en la medida que los progresos científicos y tecnológicos avanzaban, las obras iban desplazándose con mayor rapidez entre países y continentes y no en todos ellos gozaban de la misma protección, es más, en algunos lugares ni siquiera estaban protegidas. En esta tendencia, primero se fueron firmando tratados bilaterales entre países para asegurar la protección de las obras, hasta llegar al Convenio de Berna suscripto en 1886 y luego, ya en tiempos más recientes, la Convención Universal, que constituyen los documentos internacionales más importantes en Derechos de Autor.

6. DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos, o mejor conocidos ahora como “Derechos Fundamentales del Hombre”, tienen un profundo contenido para la sociedad actual. Ellos encarnan una verdad que ya no admite réplica, en el sentido que todos los hombres tenemos ciertos derechos por el sólo hecho de ser hombres y que deben ser reconocidos, respetados y garantizados por el Estado, el Derecho y la sociedad en su conjunto, sin restricción alguna, por estar íntimamente ligados con la dignidad de las personas.

6.1. Fundamentación de los Derechos Humanos

A decir de Eusebio Fernández[27], la mejor forma de defender los derechos humanos es estar respaldado por buenos argumentos a la hora de fundamentarlos y con relación a ello, continúa, se han ensayado hasta tres teorías:

a.       La Teoría Iusnaturalista: ésta teoría concibe a los Derechos Humanos como derechos fundamentales y establece, en principio, la diferencia entre derecho natural y derecho positivo, y la supremacía del primero sobre el segundo. El derecho natural es un orden universal deducido de la propia naturaleza humana, de ahí se derivan derechos naturales, como derechos que ostenta la persona como reflejo subjetivo de un orden normativo natural. La influencia de Derecho Natural en la teoría de los Derechos Humanos empieza en los siglos XVII y XVIII con Grocio, Pufendorf, Spinoza, Hobbes, Locke, Rousseau, Wolf y Kant. Todos ellos se pronuncian por la existencia de derechos naturales, que en la actual terminología serían derechos fundamentales, íntimamente conectada con la teoría del contrato social.

      Esta teoría tuvo su expresión normativa en la Declaración de Derechos de Virginia (1776), la Declaración de Independencia de EEUU (1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). Sus fundamentos son:

·        El origen de los derechos naturales no es el derecho positivo sino el derecho natural, y tales derechos son inherentes al hombre, anteriores y superiores al Estado y a la ley, los que solamente puede reconocerlos y sancionar su validez.

·        Los derechos naturales son expresión y participación de una naturaleza humana común y universal a todos los hombres.

·        Los Derechos Humanos existen con independencia de su reconocimiento en la ley.

Las críticas a esta teoría son:

·        Existe una esencial contradicción en la denominación “derecho natural”, ya que el derecho es tal en la medida que esté recogido en la ley, luego, antes de su reconocimiento en ella, mal puede hablarse de derecho, sino en todo caso, sólo de valores, intereses o aspiraciones. Así las cosas, su supuesta superioridad jurídica carece de sentido.

·        El concepto de “naturaleza humana” no es claro ni preciso pues su contenido varía de acuerdo a los valores imperantes en una sociedad y en una época.

·        Los derechos humanos en su cantidad y contenido han ido variando a través de la historia de acuerdo a las necesidades, los intereses, los grupos de poder involucrados, en tal medida, no se puede decir que tales derechos sean invariables, permanentes e independientes de las circunstancias históricas.

·        Resulta ingenuo sostener que los Derechos Humanos existen con independencia de su reconocimiento legal, pues si bien es una aspiración saludable, lo cierto es que a efectos prácticos, éstos derechos tienen garantizada su efectividad y ejercicio desde que han  sido positivizados.

b.      La Teoría Historicista:  esta teoría concibe a los Derechos Humanos como derechos históricos. Estos derechos son variables y relativos a cada contexto histórico y se mantienen de acuerdo al desarrollo de la sociedad. En definitiva, son derechos de origen social. Para esta teoría, los Derechos Humanos no se fundamentan en la naturaleza del hombre, sino en las necesidades que deben ser satisfechas en sociedad con sus semejantes y por ellos su contenido siempre va a estar definido por los valores imperantes en una sociedad, en un espacio y en un tiempo determinado

Las críticas a la fundamentación historicista son:

·        La variabilidad de los Derechos Humanos a la que se refiere esta teoría funciona muy bien con los derechos cívico - políticos y económico – sociales y culturales, pero no así con respecto al derecho a la vida, integridad física y moral, “...éste es un sustrato permanente, ha variado sólo en ciertos matices”[28]

·        Sostener que los Derechos Humanos responden a la satisfacción en sociedad de ciertas necesidades humanas, deja abierta la posibilidad de considerar como tales a un amplio espectro de “necesidades” que deberán ser seleccionadas y clasificadas para identificar a las que merecen protección como derechos fundamentales.

·        Vistas las características que ésta teoría otorga a los Derechos Humanos y si entendemos a éstos como derechos fundamentales, el problema se plantea en que, dada la variedad de realidades históricas, sociales y culturales que se desarrollan de modo simultáneo en el mundo actual, no sería posible referirnos a los Derechos Humanos como derechos humanos fundamentales.

c.       La Teoría Ética: es la de mayor aceptación y considera a los Derechos Humanos como derechos morales. Parte de la tesis de que el origen y  fundamento de estos derechos nunca puede ser jurídico, sino pre – jurídico. El Derecho no tiene la labor de crear los Derechos Humanos, tiene la labor de reconocerlos y convertirlos en normas jurídicas. Los Derechos Humanos son “...exigencias imprescindibles como condiciones inexcusables de una vida digna, es decir, exigencias derivadas de la idea de dignidad humana.”[29]

      La fundamentación ética de los Derechos Humanos fundamentales se basa en considerarlos como derechos morales, resultado de una doble vertiente ética y jurídica. Definitivamente es una posición ecléctica, y su virtud radica en que ayuda a salir del círculo vicioso de la tradicional polémica entre iusnaturalismo y positivismo.

6.2. Los valores que fundamentan éticamente los Derechos Humanos.-

En esta parte también seguimos a Eusebio Fernández, quien establece que estos valores son la seguridad – autonomía, la libertad y la igualdad.[30]

1. El valor de la seguridad – autonomía: este valor fundamenta los derechos personales y la seguridad individual y jurídica. Así, los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de conciencia y de pensamiento personales y de seguridad son los que están más íntimamente ligados a la dignidad humana y expresan derechos de la persona considerada como individuo autónomo, libre y responsable.

2. El valor libertad: este valor fundamenta los derechos cívico – políticos. Por este lado tenemos que encuentran su razón los derechos de libertad, derechos de la persona como ciudadano y miembro activo de la sociedad como los derechos a la libertad de expresión, de reunión y asociación y en general el derecho a la participación política.

3. El valor igualdad: este valor fundamenta los derechos económico – sociales y culturales, que amplían la idea de igualdad formal dándole un nuevo sentido de igualdad sustancial. La igualdad como valor moral no ignora la existencia de seres desiguales en características biológicas e intelectuales, pero tiende a una igualdad ética y jurídica. Los derechos involucrados son el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la protección de la salud, los derechos de los consumidores, y en general “...derechos de la persona como trabajador y creador de su entorno cultural”[31]

Pese a la clasificación realizada, los derechos no pueden ser limitados a compartimientos estancos, debemos recordar ante todo que siempre estarán estrechamente conectados y complementados unos con otros. “Los derechos personales son poca cosa sin los derechos cívico – políticos; y la misma relación se podría establecer entre éstos y aquellos y los derechos económicos –sociales y culturales”[32]

6.3. El Derecho de Autor como derecho fundamental

La noción de Derechos Humanos implica el reconocimiento de que al ser humano le corresponde vivir y desenvolverse dentro de condiciones políticas, sociales y culturales acordes con la dignidad que le es inherente.

Las primeras manifestaciones formales  en el Derecho Constitucional del moderno concepto de Derechos Humanos como esferas inviolables de la persona, las encontramos en la Declaración de Independencia de EEUU y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En el plano jurídico interno apareció la noción de los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución Mexicana de 1917 y en la Constitución de Weimar de 1919.[33]

El impacto de los crímenes de lesa humanidad durante la II Guerra Mundial y hizo que se propugne la supranacionalidad de los Derechos Humanos. Dentro del ámbito internacional el primer instrumento que vio la luz fue la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en 1948, seguida de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada en el mismo año por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Humanas. En ellos se consagró el reconocimiento y la protección tanto de los derechos civiles y políticos, como de los económicos, sociales y culturales. Posteriormente, en 1966, se aprobó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.[34]

El común denominador de estos tres documentos es que, por un lado han reconocido el derecho de las personas a participar en la vida cultural  de la comunidad, gozando de los beneficios del progreso científico, y por otro lado, han otorgado a las personas el derecho de protección de sus intereses morales y materiales que correspondan en razón de sus  producciones artísticas, científicas y literarias.

Visto la anterior, un examen simplista y positivista extremo, daría como resultado aceptar que el derecho de autor constituye en efecto un derecho fundamental. Pero ¿cuán cierta es esta afirmación? En las siguientes líneas nos proponemos averiguarlo.

La pregunta que Esteban de la Puente se hace no es ociosa[35]: ¿son los derechos fundamentales derechos de la personalidad? o ¿todos los derechos de la personalidad son derechos fundamentales?

Definitivamente, existen algunos autores como los españoles Beltrán de Heredia y Castaño y Storch de Gracia y Asensio que se muestran contrarios a la consagración del Derecho de Autor como derecho fundamental. Ellos opinan que es necesario distinguir entre el derecho de creación intelectual y el derecho de autor que descansa sobre un bien

exterior al creador, en tal medida, el derecho fundamental recogido en declaraciones, tratados y constituciones, ”...no constituye un derecho subjetivo pleno, sino más bien una de las llamadas facultades de configuración jurídica derivada del esencial derecho a la libertad.”[36]

Cabe recordar que la polémica sobre este tema se presentó en España a raíz de famoso caso judicial entre el escultor Pablo Serrano Aguilar quien, argumentando la naturaleza constitucional del Derecho de Autor, demandó a una empresa turística de la Costa del Sol, que pretendía desmontar y desguazar una escultura suya, creada para ser colocada en un hotel perteneciente a la empresa.[37]

En fin, digresión aparte, fue justamente la primera decisión judicial sobre este caso la que recogió la posición contraria al reconocimiento del Derecho de Autor como derecho fundamental, estableciendo lo siguiente: “... [el Derecho de Autor que contempla la  Constitución] es un derecho genérico e impersonal a producir o crear obras artísticas”, deduciendo con ello que el citado precepto no constitucionaliza ni eleva a rango de derecho fundamental la propiedad intelectual.[38]

De  otro  lado,  hay  posiciones  que  se  muestran  a  favor de la inclusión del Derecho de Autor  dentro  de  los  Derechos  Fundamentales. Así,  Otero Lastres, haciendo referencia a la misma disposición constitucional española,  sostiene que  “...este precepto está  dedicado  a  garantizar  el  ejercicio  de  las  libertades del pensamiento o libertades de contenido intelectual, que implican una comunicación más o menos intensa entre el individuo y sus semejantes y que se articula a través de un tripe acto: a) el acto de creación; b) el acto de exteriorización o manifestación del producto; c) el acto de recepción por los demás individuos”[39]

Sin duda la segunda posición es la correcta, pues cuando las constituciones o tratados otorgan a los autores el derecho a la protección de sus intereses morales y materiales sobre sus obras, esto no sólo comprende la facultad de expresarse de un modo concreto (que por cierto se encuentra incluida en el derecho a la libertad de expresión) o, como bien sostiene Rodríguez Tapia, no se trata de “un género derecho a empuñar la estilográfica o el pincel sino del derecho a ser reconocido autor de las obras propias”, y con las garantías necesarias para hacerlos efectivos en cualquier instancia. [40]

6.4. El Derecho de Autor y el Derecho a la Cultura

No es una casualidad que los instrumentos internacionales se refieran al derecho a la cultura y al Derecho de Autor de modo conjunto. Toda persona tiene derecho a participar de la vida cultural y al mismo tiempo tiene derecho a la protección, moral y material, de sus producciones culturales. Sucede así porque estas normas no hacen otra cosa que recoger lo que hasta ahora ha sucedido desde tiempos inmemoriales: el hombre vive en sociedad y comparte con sus semejantes ciertos elementos como el lenguaje, la historia, las costumbres, las aspiraciones, etc., y con éstos se organiza y realiza creaciones, obras que son devueltas a la sociedad en la que vive, integrándolas nuevamente al patrimonio cultural. Así, como bien apunta Antequera “...el ingenio humano mantiene una relación retroalimentadora con la sociedad en la que el creador vive: el hombre se aprovecha de los valores culturales existentes, pero con la habilidad creativa capaz de producir nuevas formas originales de expresión”[41].

La retroalimentación a la que se hace mención, da luces sobre la complementariedad de ambos derechos, los que no se oponen ni son contrarios de ningún modo, a despecho de algunos que han tratado de sostener que el derecho de autor es anti – cultural, debido a que, en su opinión, conspira contra el desarrollo cultural y tecnológico; reprime la divulgación de las ideas; aumenta considerablemente el precio de los productos culturales, o que, en sentido contrario, la desprotección del autor y el fomento de la piratería facilita el acceso a la cultura o genera empleos informales indispensables en  países en desarrollo.[42]

Finalmente, es pertinente indicar que la relación entre el Derecho de Autor y la cultura no se agota en los términos expuestos, sino que además, la legislación de protección al autor tiene ciertos efectos sobre la cultura de un país, que a modo de ver de Henry Olson[43] son los siguientes:

• Los autores se vuelven independientes del apoyo económico de terceros que pueden influir en el contenido de la creación. Esto fomenta la libertad de información y de expresión.

• Las industrias de Derecho de Autor facilitan a los autores puntos de salida de sus producciones, mediante el establecimiento de industrias nacionales de derecho de autor.

• La legislación de Derecho de Autor apoya a los creadores de todos los sectores contra los efectos nocivos de las nuevas tecnologías, que de otro modo podrían afectar gravemente su desarrollo profesional.

CONCLUSIONES

1.      El hombre es un ser cultural, su necesidad de trans – sobrevivir lo impulsa a realizar creaciones que, relacionándolo con su entorno, lo ayudan a trascender en el tiempo.

2.      En la Antigüedad existen muchas demostraciones impresionantes de la habilidad y gusto del hombre por crear, lamentablemente poco sabemos de los autores, debido a que la organización social de entonces disolvía la individualidad de las personas en el Estado.

3.      Durante la Edad Media, la cultura tuvo una época de estancamiento, pues la vida religiosa del hombre europeo pasó a primar sobre sus intereses mundanos. Sin embargo, sería el mismo fervor religioso, a través de las Cruzadas, el que motivaría el cambio y la apertura, gracias al redescubrimiento en Oriente del mundo antiguo.

4.      El tránsito a la modernidad se caracterizó por la exaltación del individuo como ser autónomo, dueño de su destino y de la naturaleza. Existieron dos factores de transformación importantes: el Humanismo Renacentista y la Reforma Protestante, ambos aportaron el espíritu individualista y creador que habría de caracterizar a la sociedad moderna. 

5.      La formación del Derecho de Autor obedece a dos factores: el afán creador del hombre moderno, que se materializó en un aumento de las obras del ingenio, y el avance tecnológico que tuvo en la imprenta a su principal aporte. Este nuevo invento facilitó la reproducción tanto lícita como ilícita de las obras, lo que obligó al poder político a tomar las primeras medidas contra las conductas contrarias a los intereses de los editores, principalmente.

6.      El Derecho de Autor y los Derechos Humanos están íntimamente ligados desde su nacimiento en el continente europeo, pues las leyes revolucionarias de Francia de 1791, a la par que reconocían los derechos del hombre y del ciudadano, dentro de ellos a la propiedad, otorgaban a la “propiedad literaria y artística” el carácter de “propiedad privada por excelencia”. En el siglo XX, tanto la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, La Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocen el derecho de las personas a participar de la vida cultural de sus pueblos y a la vez, el derecho a la protección moral y material con relación a su producción intelectual.

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  NOTAS:

(*) Abogado. Jefe de la Oficina Descentralizada del Indecopi - Cajamarca. Docente de la Universidad Privada "Antonio Guillermo Urrelo".