Revista Jurídica Cajamarca

La Teoría del nasciturus y el Derecho peruano

Fernando León Mercado (*)

I.                    El más grande aporte del Derecho Romano es el de haber tenido una concepción integral  del derecho, sin mutilaciones ni fraccionamientos de ninguna índole, es decir, una noción  completa; razón por la cual  goza de vigencia hasta nuestros días  y ha pasado a la posteridad como fuente de Derecho en la esclavitud, feudalismo, capitalismo y socialismo marxista, así tenemos que el derecho civil en la ya extinguida URSS fue de raigambre romanista. En tal virtud el Derecho Romano consideró tanto al Derecho Positivo como al Derecho Natural, dándole a este último categoría jurídica, dentro de la cual debemos analizar la teoría del Nasciturus que fuera elaborada por el Derecho Romano, recurriendo a sus propias fuentes fundamentalmente. Así, para el jurista nacional  Fernández Sessarego, el concebido constituye vida humana, genéticamente individualizada, desde el instante mismo de la concepción. El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante mismo de la concepción y por eso a partir de ese momento se le deben reconocer los derechos de la persona. Haciendo una hipótesis del tema mencionamos que en Roma el Nasciturus, cuya existencia real no se discutió gozó de individualidad en lo referente al Derecho Natural a la vida, conforme lo estableciera el Derecho Consuetudinario, teóricamente sirve de fuente  a la doctrina y a la legislación latinoamericana; pero en lo referente a Los derechos patrimoniales del Nasciturus sus efectos jurídicos, podrían y deben modificarse para que exista coherencia con su condición de persona.

El Nasciturus se refería al que estaba en el útero, se le miraba como ya nacido siempre que se tratara de las cosas que le fueran favorables. Por lo que yo considero que haciendo un análisis  de este enunciado constituye un mundo, trasciende además en lo economisista y patrimonial. O sea al final se protegió la vida del concebido, recurriendo una vez más el Derecho Romano al IUS NATURAL.

El Nasciturus como persona, prevaleció en la jurisprudencia romana, teniendo como máxima “infans conceptus pro natu habetur, queties de commodia aius agitur”, o sea el niño concebido se tiene por nacido en tanto se trate de su conveniencia. Al considerarse al concebido como niño equivale al término jurídico de persona de hoy en día, y constituye el antecedente más remoto de la Declaración de, los Derechos  del Niño de las Naciones Unidas. Joaquín Escriche expresa, según el estado natural, se dividen las personas en: 1.- Nacidas y concebidas o existentes en el vientre de la madre. Con el mismo criterio el Código Civil de 1852 en su articulo 1 expresaba: “el hombre en su estado natural, es nacido o por nacer”.

Por lo tanto se cita el artículo 10 del Código de Prusia “Los derechos comunes de la humanidad pertenecen a los hijos que no son aún nacidos a contar desde el momento de su concepción”.

En tal sentido Vidal Ramírez expresa “Son representantes legales los padres respecto de sus hijos menores y aún de los que están por nacer en ejercicio de la patria potestad”. En armonía con lo expuesto anteriormente en la Constitución Política del Perú ubica al concebido dentro de los derechos que corresponden a las personas y el Código del Niño y del Adolescente tanto en el Título Preliminar y en el artículo 1 del Cap. I establecen “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir Los 12 años de edad” y “Todo niño y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su concepción”.

II.                 El concebido y los derechos patrimoniales:

La persona humana, ya sea antes o después del nacimiento, a de gozar de la misma protección jurídica y por consiguiente debe tener desde el punto de vista patrimonial los mismos derechos, descartando toda resolución con condición, como la de nacer con vida; basta que exista para que goce de los derechos patrimoniales y a pesar de que nazca muerto, también debe operar en él la sucesión Ab Intestato de lo contrario se estaría recortando los derechos que corresponden al Nasciturus como persona. (Meza Finocchetti, Roberto.)

(*) Abogado.