Derecho y Cambio Social

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBRE ASOCIACI�N EN EL REGISTRO DE PERSONAS JUR�DICAS Gunther Gonzales Barr�n*

DERECHO DE ASOCIACI�N[1]

La persona jur�dica denominada �asociaci�n� se define como la organizaci�n estable de personas naturales o jur�dicas, que a trav�s de una actividad com�n persigue un fin no lucrativo (art. 80 CC). La asociaci�n es una entidad permanente que admite una gran variedad de fines, y de all� su extensiva aplicaci�n a los casos en los que no se pretenda lograr una actuaci�n com�n de lucro. Por tanto, dentro de esta figura se encuentran organizaciones dirigidas a un fin ego�sta, por as� decirlo, en tanto interesa solo a los propios socios (ejemplo: club deportivo), o un fin cultural (por ejemplo: dotar de biblioteca a la comunidad), de apoyo asistencial (ejemplo: cl�nica para pobres), de inter�s cient�fico (ejemplo: club astron�mico) o incluso de inter�s o relevancia p�blica. Solamente quedan fuera de �l los fines il�citos, inmorales o contrarios al orden p�blico, as� como el fin lucrativo, lo que es objeto de calificaci�n por el registrador ya que as� se configur� el sistema de las �disposiciones normativas� instaurado desde el C�digo Civil de 1936, en reemplazo al de �concesi�n[2]. Es cierto que en la actualidad la finalidad l�cita de la asociaci�n debe ser materia de un examen realizado con una mayor tolerancia en vista a los valores fundamentales de dignidad, libertad, igualdad, no-discriminaci�n, pluralismo, libre opini�n y otros que se consagran en la Constituci�n de 1993[3]. Por tal raz�n, el examen del registrador debe valorar la situaci�n que se origina con el constitucionalismo moderno, y solamente quedar� facultado para denegar el registro cuando la ilicitud sea evidente, como ocurrir�a por ejemplo con una asociaci�n que pretenda financiar la guerra o que busque cambiar el r�gimen pol�tico fuera del marco institucional.

En el �mbito de las asociaciones religiosas, el art. 81 2� p�rrafo CC establece que el r�gimen interno se regula de acuerdo con el estatuto aprobado por la correspondiente autoridad eclesi�stica. As� lo reconoce el Concordato celebrado entre el Per� y la Santa Sede, aprobado por Dec. Ley 23211 del 25 de julio de 1980. La norma tiene solo una interpretaci�n viable: la aprobaci�n de autoridad eclesi�stica viene exigida exclusivamente cuando se trata de organizaciones que forman parte jer�rquica de la Iglesia Cat�lica, ya que ello se deduce del mismo Concordato, as� como del derecho fundamental de libre asociaci�n que abarca tambi�n la posibilidad de organizarse para cualquier fin, incluido de tipo religioso, pues lo contrario implicar�a la necesidad de una autorizaci�n previa no permitida por la Constituci�n. Esta postura fue expuesta hace tiempo por el profesor Javier De Bela�nde, y debe ser compartida[4]. Hace poco el Tribunal de Registros P�blicos tambi�n asumi� esta l�nea interpretativa en una decisi�n cuya sumilla es la siguiente: �No se requiere la autorizaci�n previa de la autoridad eclesi�stica cuando se modifica el estatuto de una asociaci�n civil entre cuyos fines se encuentra la difusi�n de la fe cat�lica, cuando su organizaci�n y estructura guardan concordancia con las normas del c�digo civil� (Res. No. 736-2005-SUNARP-TR-L de 29 de diciembre de 2005, en apelaci�n instada por el notario Agust�n Flores Barboza).           

CAR�CTER FRAGMENTARIO DE LA NORMATIVA

Las asociaciones civiles se encuentran reguladas por unas pocas normas contenidas en el Libro I del C�digo, y referidas al estatuto, su contenido, la asamblea general, convocatoria, qu�rum, mayor�as para acuerdos, impugnaci�n de los mismos y disoluci�n de la entidad. Por su parte, sobre el tema de inscripciones la regulaci�n es tambi�n fragmentaria en el Libro IX del CC, que se limita a indicar los actos inscribibles y la posibilidad de inscribir personas jur�dicas extranjeras que act�en en nuestro pa�s (arts. 2025, 2029). Sin embargo, esas supuestas lagunas pretender ser colmadas a trav�s del recientemente aprobado Reglamento de Inscripciones de Personas Jur�dicas No Lucrativas que entrar� en vigencia en un par de meses. Por tal motivo, no es de extra�ar que un sector de la doctrina haya denunciado la existencia de un �grave problema�, representado por las omisiones que afectan al r�gimen normativo de las asociaciones, lo que ha dado lugar a una variedad de criterios interpretativos, espec�ficamente en el �mbito del registro; a lo cual se agrega el constante �requerimiento� a fin que se apruebe una norma reglamentaria profusa y de amplio contenido[5], lo que finalmente ha ocurrido. Dem�s est� decir que no estamos de acuerdo con este diagn�stico, pues el criterio de expedir normas sobre-reguladoras tiene la pretensi�n ingenua de solucionar todos los conflictos que surjan en la pr�ctica[6], y adem�s busca convalidar algunas decisiones (cuestionables) adoptadas por los �rganos jur�dicos del Sistema de Registros P�blicos.

En opini�n nuestra, por el contrario, es necesario cambiar radicalmente la perspectiva del an�lisis, y por eso sostenemos que el r�gimen normativo de las asociaciones es calculadamente fragmentario; no se trata de una omisi�n del legislador, pues lo que se pretende es dotar de la mayor libertad a los sujetos en la actuaci�n del derecho fundamental de libre asociaci�n. Por tanto, no hay lagunas, sino la expresa retirada del legislador a efectos de dar cabida a una autonom�a muy amplia, y que solo se encuentra limitada por las normas imperativas, de orden p�blico o las buenas costumbres (art. V TP � CC), y que adem�s �stas deben ser objeto de interpretaci�n restrictiva. Los fundamentos de nuestra tesis son los siguientes:

Primero, el art. 2, inciso 13�, de la Constituci�n se�ala que toda persona tiene derecho a asociarse y crear fundaciones con fines l�citos, lo que en esencia consiste en la libertad que tienen las personas para agruparse entre ellas con miras a un fin com�n, y cuya primera nota distintiva es la libertad de asociarse o no, esto es, de adherirse al colectivo o de desafiliarse[7], pero con una segunda caracter�stica tambi�n muy importante: la libertad de asociarse implica necesariamente la libre organizaci�n interna, esto es, la posibilidad de regular las relaciones internas en forma aut�noma. N�tese la contradicci�n que implicar�a otorgar esta libertad, pero al mismo tiempo establecer un r�gimen interno legal que conlleve una fuerte intervenci�n del Estado y, por consiguiente, la dejaci�n de una escasa autonom�a. La doctrina as� lo ha reconocido: �La organizaci�n es un elemento fundamental de toda asociaci�n ya que sin ella no es posible el desarrollo coherente y continuado de la actividad asociativa. En cuanto instrumento que engarza los fines con los medios de la asociaci�n, su estructura ha de moldearse del modo m�s adecuado para hacer eficaz su actuaci�n en pos de aqu�llos; tarea que se realiza a trav�s de los estatutos sociales. �stos son as� la fuente primaria y ordenadora de la organizaci�n y el funcionamiento de la asociaci�n y determinan los derechos, deberes y garant�as que definen la condici�n de socio; las causas de disoluci�n, el destino del patrimonio, etc.; en suma, son la expresi�n normativa de la libertad asociativa y dan cuerpo institucional a la uni�n estable de personas que cooperan para la consecuci�n de unos fines comunes en que consiste aqu�lla�[8].

En esta misma l�nea interpretativa, el Tribunal Constitucional ha se�alado que la libertad de asociaci�n se rige por tres principios: autonom�a de la voluntad para pertenecer o no a un colectivo; autoorganizaci�n, que permite encauzar el cumplimiento de los fines de la asociaci�n de la manera m�s conveniente a sus miembros, para lo cual el estatuto se convierte en el instrumento para regular esas relaciones; fin altruista, o desapego a la obtenci�n de ventajas o beneficios econ�micos (Sentencia de 20 de mayo de 2004, Exp. 1027-2004-AA/TC, publicada en el diario oficial el 24 de julio de 2004)[9].

Segundo, el propio legislador admite la necesidad de dotar de una amplia libertad corporativa a las personas que deseen asociarse con fines l�citos; es decir, una vez que el fin sea acorde con el ordenamiento, entonces el medio (la organizaci�n) no resulta particularmente importante. Las actas de las sesiones que dieron origen al C�digo de 1936 son expl�citas: �Agreg� el se�or Olaechea, que este principio de libertad corporativa es extensivo tambi�n a las asociaciones de un modo general, las cuales deben quedar sujetas igualmente al requisito formal y necesario de la inscripci�n, porque toda restricci�n antecedente ser�a no solo inconveniente por lo que queda dicho, sino inconstitucional y antidemocr�tica�.

REGLAS PARA LA CALIFICACI�N REGISTRAL EN MATERIA DE ASOCIACIONES

En materia de asociaciones, el C�digo Civil no peca de una situaci�n lagunosa, como a veces se piensa, sino que adopta una posici�n estrat�gica a favor de la libertad y la autonom�a de estas organizaciones. Por lo tanto, estamos en presencia de una acci�n legislativa conciente con un objetivo preciso, y no ante una omisi�n descuidada o negligente. En consecuencia, el derecho fundamental de libre asociaci�n subyace sobre sus normas legales y reglamentarias, por lo que �stas deben ser entendidas y valoradas en funci�n de la Constituci�n, y espec�ficamente del principio de autoorganizaci�n que se encuentra impl�cito en la libertad de asociarse[10]. Este criterio interpretativo nos lleva a deducir la existencia de cuatro reglas que facilitan el entendimiento del sistema normativo de las asociaciones: 

PRIMERA REGLA: EL REGISTRADOR DEBE CALIFICAR LOS FINES DE LA ASOCIACI�N.- El registrador debe calificar los fines de la asociaci�n, evidentemente de acuerdo a lo que se indique en el estatuto, ya que este examen es meramente formal y se realiza en abstracto. Sobre el particular debemos hacer la salvedad que dicha evaluaci�n exige amplitud de criterio y tolerancia, seg�n los valores fundamentales contenidos en nuestro ordenamiento; por tal raz�n en caso de duda tendr� que aplicarse el principio pro libertate, y optar por la inscripci�n. Solo en casos evidentes y notorios de ilicitud se podr� denegar el acceso al registro. Esta funci�n de control se introdujo con el C�digo de 1936 (v�ase los antecedentes), como un mecanismo de constataci�n ex ante que constituye el contrapeso dentro del sistema liberal de la �disposici�n normativa�, que termin� reemplazando al de �concesi�n�. No se quiere que el Estado admita asociaciones delictivas o con fines ilegales, a las que solo podr�a atacarse ex post luego de un proceso judicial. Por ello, ante la falta de un examen de m�rito sobre la conveniencia de conceder la personalidad jur�dica, entonces se impone el control formal sobre los fines de la entidad. En la pr�ctica, no obstante, ha quedado demostrado que esta evaluaci�n sirve de poco pues resulta at�pico que el estatuto exprese in re ipsa un fin il�cito.

En tal sentido, el examen sobre la finalidad real de la asociaci�n, y no simplemente de la que se consignan en el estatuto, no corresponde al registrador quien no hace un an�lisis de hechos. En ese caso, el Ministerio P�blico puede solicitar la disoluci�n de la asociaci�n (art. 96 CC), sin perjuicio de las consecuencias accesorias en caso de delito cometido en ejercicio o con ocasi�n de la actividad de la persona jur�dica.

SEGUNDA REGLA: EL REGISTRADOR NO PUEDE INTERFERIR EN EL ESTATUTO, SALVO LEY IMPERATIVA O DE ORDEN P�BLICO.- Los asociados son los �nicos interesados en el desarrollo interno de la entidad; por tanto, seg�n el principio de autoorganizaci�n, ellos deben tener la mayor autonom�a a efectos de regular sus relaciones internas, sus derechos y deberes, los �rganos de actuaci�n, etc. Por tal raz�n, el estatuto, que constituye la norma fundante de la asociaci�n, no debe ser objeto de intromisi�n ileg�tima por parte del Registro a trav�s de dudosas interpretaciones o de fundamentos contrarios a la libertad de asociaci�n. En la actualidad el Registro tiene una visi�n errada del problema, pues entiende que cualquier previsi�n estatutaria que no tenga base cercana o lejana en una norma legal, entonces no es v�lida; en realidad el principio sobre el cual se asienta esta materia es el contrario: solo evidentes cuestionamientos de orden p�blico o de imperatividad normativa pueden llevar a la exigencia de remover una o m�s cl�usulas del estatuto. La situaci�n actual conlleva, en la pr�ctica, que los asociados deban explicar y justificar su organizaci�n interna frente al Estado, con grave peligro de arbitrariedad en las decisiones y quebranto de este derecho fundamental.

En nuestro an�lisis, las normas inderogables referidas al r�gimen interno de la asociaci�n son muy pocas, tales como: la exigencia de contar con un estatuto, haciendo la salvedad que la omisi�n de algunos de los extremos se�alados en el art. 82 CC pueden ser suplidos por la ley[11]; la existencia de dos �rganos internos, uno de deliberaci�n para los asuntos esenciales, y otro de ejecuci�n[12]; la ecuaci�n democr�tica de un voto por asociado (art. 88 CC)[13]; la libertad de asociarse y retirarse en forma voluntaria (arts. 80 y 90 CC); la disoluci�n por causas legales (arts. 94 a 96 CC) y la imposibilidad de repartirse el haber resultante (art. 98 CC). En duda se encuentra el tema de la convocatoria a asamblea por no menos de la d�cima parte de asociados (art. 85 CC)[14], cuyo fundamento de imperatividad, se dice, est� en su car�cter de �derecho de las minor�as�, por lo que no es posible elevar el porcentaje en detrimento de esa minor�a; aunque en opini�n nuestra un sustento mejor se encuentra en la ratio iuris de la norma, cu�l es, instaurar un remedio simple que busque mantener el funcionamiento y operatividad de la asociaci�n, y con ello el cumplimiento de sus fines, logrando as� dar soluci�n a los casos de par�lisis, inactividad o, incluso, ilegalidad de los �rganos[15]. Otro caso dudoso es la interpretaci�n expansiva de la democracia interna en la asociaci�n a trav�s del reconocimiento de un voto por persona (art. 88 CC). En Alemania, por ejemplo, se piensa que si una norma estableciera que todas las asociaciones deban ser democr�ticas e igualitarias, entonces m�s bien esa norma ser�a considerada inconstitucional por imponer de manera forzada un r�gimen organizativo determinado, en contradicci�n con la libertad de asociarse; en efecto, si la democracia es tolerancia entonces no es posible ser intolerantes cuando una asociaci�n no sea estrictamente democr�tica[16]. Asimismo se dice que una amplia variedad de fines implica una correlativa amplitud en los modelos organizativos[17]. Todos estos argumentos parecen convincentes a efectos de considerar que el art. 88 CC es una norma que solo obliga a mantener la ecuaci�n de un voto por asociado, pero no tiene aplicaci�n extensiva o por analog�a con respecto a otros derechos o deberes de los asociados, por lo que el estatuto tiene la potestad de establecer diversas clases de miembros (socios fundadores, ordinarios, efectivos) que pueden participar en mayor o menor medida en las ventajas de la asociaci�n, pagar o no cuotas, tener el disfrute de ciertas prestaciones, etc., siempre con el l�mite de un voto por asociado. En igual sentido, puede haber tambi�n socios con t�tulo provisional u honor�fico, sin derecho de voto ni participaci�n en los asuntos corporativos, y as� una infinidad de variedades[18], en cuyo caso habr� de interpretarse que esos miembros no son propiamente asociados, sino adherentes o integrantes sin plenos derechos.

Fuera de este �mbito estricto, bien puede decirse que la asociaci�n cuenta con una amplia autonom�a para regular su modelo organizativo (poder regulador) y tomar sus propias decisiones (poder directivo). Esta situaci�n conlleva, en forma inversamente proporcional, que el Registro carezca de un margen discrecional en la calificaci�n, por lo cual �sta debe someterse a un estricto par�metro de legalidad, sin margen de valoraci�n subjetiva[19]. Aqu� un ejemplo: �qu� pasa si los asociados fundadores se han reservado mayores derechos que los asociados que se integren en forma sucesiva? En tal caso la validez de la cl�usula est� fuera de toda duda en virtud del derecho constitucional de libre asociaci�n que tiene como uno de sus principios el de autoorganizaci�n, y cuyo �nico l�mite es otorgar m�s de un voto por fundador; por tal motivo, son admisibles las estipulaciones por las que determinados acuerdos necesiten un porcentaje espec�fico de votos a favor por parte de los fundadores, o incluso la unanimidad, por cuanto en este caso el problema es de mayor�as para adoptar un acuerdo, y en donde los fundadores forman una categor�a especial, pero no se infringe el principio de un voto por cabeza.

TERCERA REGLA: LA LIBERTAD DE ASOCIACI�N Y EL BALANCING CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES. ESA DIRIMENCIA DE VALORES NO PUEDE DECIDIRLA EL REGISTRADOR, PUES LA CALIFICACI�N ES UN EXAMEN ABSTRACTO Y FORMAL.- La libertad de asociarse es un derecho fundamental, pero tambi�n existen otros derechos de la misma naturaleza, tales como la igualdad, la no-discriminaci�n, la dignidad del hombre, etc. �Es posible que se produzca una pugna de derechos? �qu� hace el registrador? Los casos paradigm�ticos son aquellos en donde se pretende constituir una asociaci�n �solo de hombres�, o en las que �se reserva el derecho de admisi�n sin ning�n reclamo en caso de denegaci�n�, o �sin admitir nuevos miembros salvo que todos los asociados est�n de acuerdo�. Leg�timamente cabe preguntarse si estas cl�usulas estatutarias son v�lidas, y en el Derecho Constitucional se habla de la eficacia horizontal de las normas constitucionales, en el sentido que �stas no solo se constituyen en libertades frente al Estado, sino que tambi�n son normas de ordenaci�n de la vida social en su conjunto y, por tanto, tienen eficacia horizontal (Drittwirkung), esto es, se aplican tambi�n en las relaciones entre particulares. Siendo ello as�, una asociaci�n o un grupo de personas estar�an sujetos al mandato fundamental de no-discriminar o de no actuar con arbitrariedad frente a otros particulares. La doctrina del Drittwirkung es normalmente aceptada desde una perspectiva te�rica o de principio, y nuestro propio Tribunal Constitucional la ha adoptado (Exp. 976-2001-AA/TC)[20]; sin embargo, �sta no es de f�cil aplicaci�n en la pr�ctica. Por tal motivo, los autores reconocen que la eficacia de los derechos fundamentales es distinta seg�n las relaciones privadas sobre las que se proyectan: �es m�s bien escasa en el derecho a contraer matrimonio, m�nima tambi�n en el ejercicio de la libertad de testar, no muy importante en la venta privada de un auto usado, pero bastante m�s relevante en la redacci�n y gesti�n de los contratos de distribuci�n de autom�viles nuevos, m�s que notable en el derecho del consumo y crucial en el derecho laboral�[21]. N�tese que la aplicaci�n irrestricta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares puede disolver la libertad de actuaci�n de �stos, ya que existe un evidente conflicto entre la libertad individual (de contratar, de asociarse, etc.) y otros derechos como la igualdad o no-discriminaci�n. Por ejemplo: �se admitir�a impedir un matrimonio por cuanto el anterior novio o novia fue dejado de lado por cuestiones raciales? Es evidente que existen decisiones del ser humano que no necesitan explicarse ni justificarse como si se tratase de una resoluci�n administrativa o judicial, por lo cual es evidente que en muchos casos el libre desenvolvimiento de la personalidad pone l�mites a los otros derechos o valores en ellos contenido. Ya en la propia Alemania, pa�s creador de esta doctrina, se ha puesto en alerta respecto a los abusos de la Drittwirkung, pues el hombre que debe actuar seg�n todos los valores de la Constituci�n m�s parece ser un funcionario p�blico, antes que un sujeto con libertad de actuaci�n en sus propios intereses. Una Constituci�n que consagra libertades no debe utilizar los derechos fundamentales como negaci�n de la propia libertad que es el fundamento del Derecho Privado[22].

Por tal raz�n, se ha buscado lograr un equilibrio en el entendido que la Constituci�n es una limitaci�n del poder p�blico, y eso mismo debe ocurrir con el poder privado; en consecuencia, la eficacia entre privados de los derechos fundamentales, y la consiguiente limitaci�n de la libertad, debe aplicarse a los casos de abuso de poder privado o en situaciones en las que un particular goza de dominaci�n en un �mbito de relaciones; por tanto, mientras mayor sea el grado de poder social de uno sobre el otro entonces tambi�n aumenta la eficacia de los derechos fundamentales en esa relaci�n jur�dica privada[23]; a mayores desigualdades de hecho entre las partes, mayores compensaciones a trav�s de las normas constitucionales. Conforme se puede apreciar, el balancing de los intereses en juego (libertad de asociarse vs. otros derechos fundamentales) no es competencia del registrador, pues ello implica un examen del caso concreto (abuso de la posici�n), y no del control simplemente formal y abstracto que se hace del estatuto. Por tal motivo, salvo nulidades evidentes por contravenir en abstracto el orden p�blico o las buenas costumbres[24], la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones asociativas necesita de una adaptaci�n de intereses que no puede realizarse en la fase de calificaci�n registral[25]. T�ngase en cuenta que una aplicaci�n r�gida de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares, sin tener en cuenta los l�mites y valores propios del Derecho privado, podr�an llevar a desvirtuarlo; por tanto, el problema no est� en excluir la validez de los derechos fundamentales en las relaciones inter-privatos, sino en ponderar los l�mites que se producen rec�procamente por la aplicaci�n del principio de autonom�a privada[26]. Con claridad insuperable, QUADRA SALCEDO dice que el sistema constitucional �atribuye derechos imnmediatos a los particulares en sus relaciones privadas, aunque en cada caso haya de ponderarse el alcance de esos derechos�[27]. Enseguida realizaremos el an�lisis de algunas hip�tesis:

i)                    Un problema usual se presenta respecto a las reglas de admisi�n o exclusi�n de socios, esto es, qu� l�mites existen para denegar el ingreso de una persona a la entidad. El profesor alem�n KARSTEN SCHMIDT se�ala que en las decisiones de admisi�n de socios, se han propuesto dos criterios de soluci�n: primero, el test de la posici�n monopol�stica, seg�n la cual la asociaci�n que se encuentre en esa condici�n no puede negar la admisi�n en forma maliciosa o por capricho; segundo, el test de la funci�n econ�mica y social, pues la negativa de admisi�n de socios depende si la asociaci�n cumple una funci�n de relevancia en la sociedad, ya que no es lo mismo denegar el ingreso a un sindicato dominante, que hacer lo propio en un club de aficionados a la m�sica. En buena cuenta, los Tribunales se reservan enjuiciar la falta de justificaci�n del trato desigual y del perjuicio ocasionado a quien solicita el ingreso. En Alemania, el fundamento dogm�tico a esta soluci�n no necesariamente se encuentra en la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, sino muchas veces en cuestiones netamente privat�sticas, como acontece al considerarse que la negativa de admisi�n es la causaci�n extracontractual de un da�o injustificado[28]. En cualquier caso, ninguno de estos aspectos se encuentra bajo potestad del registrador, ya que el poder social o econ�mico que tenga de hecho una asociaci�n frente a los asociados o pretendidos postulantes, no puede ser objeto de una calificaci�n formal o abstracta. Sin embargo, puede tener relevancia la existencia de cl�usulas que limiten o restrinjan el ingreso de socios, tales como �la asociaci�n se reserva el derecho de admisi�n sin justificaci�n por la negativa� o �todos los asociados deben estar de acuerdo�. En opini�n nuestra, ambas cl�usulas pretenden configurar una entidad cerrada, en la que no se permite el ingreso de nuevos socios, pero ello en abstracto no es cuestionable por una simple raz�n: si A y B se asocian voluntariamente, �por qu� la ley los deber�a forzar a recibir nuevos miembros? Evidentemente una libertad forzada es contradictoria con este derecho fundamental, y lo vac�a de contenido[29]. Por lo dem�s, en las sociedades mercantiles, especialmente las personalistas, pero tambi�n en las limitadas o an�nimas cerradas, existen distintos mecanismos para evitar el ingreso de nuevos socios, ya sea porque el estatuto lo proh�be salvo modificaci�n un�nime del pacto social como en las colectivas, o porque se establecen cl�usulas de preferencia o de consentimiento de la sociedad para la transmisi�n de las acciones o participaciones. En tal sentido, no se entiende por qu� las cl�usulas perfectamente v�lidas en el �mbito de las sociedades, no lo ser�an en las asociaciones.  

ii)         Un segundo grupo de casos se refiere a las garant�as m�nimas que se debe exigir para expulsar a un asociado. Es cierto que este tema no tiene implicancia registral, pues el acceso de socios o su exclusi�n no son actos inscribibles, pero s� puede tener relevancia el an�lisis de estatutos que omitan regular el tema de exclusi�n de socios, o que no establezcan con claridad los �rganos de decisi�n o se limiten a se�alar cl�usulas vagas o indeterminadas para justificar la sanci�n, tales como incurrir en �comportamiento indecente�, o en �atentados contra la asociaci�n�, etc. Con respecto a la omisi�n de normas estatutarias sobre exclusi�n, KARSTEN SCHMIDT ha se�alado que el poder sancionador requiere base estatutaria; y si las sanciones no se imponen en virtud de la autonom�a asociativa, debe entenderse que se ha renunciado a sancionar a sus miembros[30], lo que parece justificado. En segundo lugar, con respecto a la falta de claridad de los �rganos que deban tomar la decisi�n de exclusi�n, habr� de entender que la competencia est� atribuida al �rgano m�ximo, pues el retiro forzoso de un asociado implica cortar su v�nculo asociativo con la entidad, y ese tema de la mayor importancia justifica que sea la asamblea quien tome la decisi�n final, ya sea en �nica instancia o en revisi�n; por otro lado, tampoco creo que sea necesario cumplir el principio de doble instancia, ya que la decisi�n privada de los socios compete en principio a la asamblea, conforme los argumentos ya se�alados, por lo que no existe instancia superior dentro de la asociaci�n; por lo dem�s, en m�ltiples procedimientos administrativos no existe doble instancia cuando la decisi�n la toma un �rgano que no depende jer�rquicamente de ning�n otro; por tanto, lo que es v�lido en el procedimiento administrativo tambi�n debe serlo en uno de car�cter privado que se lleva a cabo por la propia asociaci�n. Adem�s, t�ngase en cuenta que la decisi�n de la asamblea es susceptible de revisi�n, EN EL FONDO Y EN LA FORMA, por el �rgano judicial[31]. En tercer lugar, con respecto a las obligaciones indeterminadas que conllevan la sanci�n de expulsi�n, tampoco parece ser �ste un obst�culo a la validez de la cl�usula estatutaria, por cuanto el derecho fundamental de libre asociaci�n implica ya reconocer una prerrogativa de apreciaci�n por parte de la asociaci�n[32], y siempre en el entendido que una cl�usula de ese tipo debe merecer una interpretaci�n estricta por cuanto la ruptura de la relaci�n asociativa, que implica desconocer el derecho a mantenerse en la asociaci�n, solamente puede obedecer a graves motivos, tales como las infracciones al deber de colaboraci�n, impago de cuotas, inobservancia de acuerdos, difamaci�n injustificada a los �rganos de la asociaci�n, realizaci�n de actos contrarios a los fines sociales o comportamiento personal que da�e severamente a la entidad, entre otros[33]. A ello debe sumarse el hecho que los Tribunales tienen intacta su capacidad para revisar la decisi�n y anularla en cuanto se haya producido una resoluci�n arbitraria, abusiva por desviaci�n de poder, o simplemente cuando se haya realizado una condena sin pruebas.

iii)        Un caso distinto es el de las asociaciones que restringen el ingreso de un cierto grupo de personas, y que podr�a dar lugar a la tacha por discriminaci�n. Este argumento ha servido para opinar que no son inscribibles las asociaciones, por ejemplo, que limitan el ingreso por razones de g�nero. Curiosamente en Alemania esas asociaciones no sufrir�an reparo por cuanto el Estado se considera incompetente para imponer un determinado modelo de organizaci�n interna a las asociaciones, ni siquiera el modelo democr�tico e igualitario; en tal sentido se considera que la democracia es justamente discrepancia y tolerancia de la posici�n ajena, por lo que debe aceptarse cualquier organizaci�n, aunque sea antidemocr�tica, siempre que se trate de un acto voluntario de incorporaci�n a ella[34]. En Espa�a tambi�n se opina por la validez de cl�usulas estatutarias restrictivas a la admisi�n de nuevos socios: �Dejando de lado aquellas que por decisi�n fundacional son cerradas, es decir, limitadas a un grupo de personas que son las �nicas que re�nen determinadas caracter�sticas singularizadoras, se plantea con respecto a las dem�s que, por contraste, se consideran asociaciones abiertas, un interrogante acerca de la existencia para los terceros de un derecho a la admisi�n. La respuesta al mismo depende de las previsiones estatutarias, las cuales pueden establecer condiciones, tanto en cuanto a los requisitos como a la diferente gradaci�n o clasificaci�n interna de los socios, que suponga mayores atribuciones para los fundadores. A favor de esta soluci�n juega, tambi�n, la pervivencia del derecho que tienen los terceros que no resultan admitidos a constituir otra asociaci�n con los mismos fines�[35]. Por tal raz�n, si en Alemania y Espa�a son v�lidas a nivel doctrinal estas restricciones, no parece que en nuestro pa�s la soluci�n deba ser distinta, por lo cual tendr�a que admitirse la validez de este tipo de cl�usulas estatutarias, salvo cuando en el caso concreto se trate de asociaciones que ocupen posiciones dominantes en la vida social o econ�mica[36], o como dice KARSTEN SCHMIDT, que sean monopol�sticas o cumplan una funci�n econ�mico-social relevante, aun cuando estas restricciones son inviables de enjuiciar dentro de la calificaci�n del registrador (art. 2011 CC),  pues �sta se encuentra limitada a un examen abstracto y formal, en el que solo cabe rechazar nulidades notorias, pero no aquellas otras que requieran el an�lisis de hechos para decidir en el caso concreto. En tal sentido, parece excesivo denegar la inscripci�n de una asociaci�n constituida por dos socios y en la que se consigna como restricci�n �ser hombres�. T�ngase en cuenta que la libertad de asociarse implica decidir con quienes el sujeto comparte su iniciativa de agrupaci�n, y parece irrazonable que la ley imponga con qui�nes debe llevarse a cabo ese impulso netamente individualista[37]. Por lo dem�s la libertad de asociarse comprende un aspecto negativo, el de no-asociarse; por tanto, dicha restricci�n implica simplemente que los asociados no desean compartir el colectivo con otras personas o con personas de determinadas caracter�sticas. Por �ltimo debe valorarse el hecho que las personas excluidas de ingresar en esta entidad, no han sido afectadas en su derecho fundamental a la libre asociaci�n, pues ellas pueden agruparse con quienes deseen y en las condiciones que crean por conveniente. La libre asociaci�n no empieza ni termina con una entidad concreta. Por el contrario, n�tese que una imposici�n respecto al ingreso de determinadas personas en una asociaci�n, implicar�a simplemente la desnaturalizaci�n de este derecho, pues se convertir�a en un acto forzado, y no puede haber libertad y coacci�n al mismo tiempo. En virtud de estos fundamentos estamos en desacuerdo con el Decreto Supremo que hace alg�n tiempo dispuso la invalidez de las cl�usulas de este tipo.  

CUARTA REGLA: ES POSIBLE ACUDIR A LA NORMATIVA DE SOCIEDADES, SI FUERA EL CASO.- Es cierto que la ley ha dejado grandes lagunas (intencionales) en la regulaci�n de las asociaciones, pero podr�a ocurrir que el estatuto tampoco haya integrado la normativa, lo que adem�s es frecuente. Ante ello cabe preguntarse: �c�mo resuelve el juez o el registrador los casos problem�ticos en los que estamos en presencia de sectores no regulados por ley o por estatuto? En nuestro medio existe un notorio rechazo a volver la mirada hacia la Ley General de Sociedades en v�a anal�gica, por cuanto se dice que las personas jur�dicas lucrativas carecen de identidad de raz�n con las personas no-lucrativas, y esa diferencia de naturaleza hace inviable la analog�a. Desde nuestra perspectiva no tenemos dudas que puede, y debe, recurrirse a ese cuerpo legal. Los fundamentos son dos: Primero, toda persona jur�dica se caracteriza por tener una organizaci�n interna que permite su funcionamiento, al margen de los fines que pretenda alcanzar esa entidad; en el presente caso las asociaciones tienen una estructura corporativa y una autonom�a perfecta en el �mbito jur�dico y patrimonial[38], lo que hace viable acudir a normas societarias que regulan precisamente organizaciones de tipo corporativo y aut�nomas; por tanto, la analog�a se impone por s� misma. Segundo, la doctrina moderna no duda en se�alar que las sociedades y las asociaciones forman un conjunto org�nico que merece estudio unitario, e incluso en Alemania se habla de un �Derecho de Sociedades en sentido amplio�, en el cual se incluyen ambas figuras[39].

Un ejemplo ayudar� a entender la necesidad de acudir a la analog�a cuando ello sea provechoso y conveniente: Hace m�s de diez a�os se tienen graves problemas para dar soluci�n a los casos en que el mandato de duraci�n de la directiva de una asociaci�n ha vencido, por lo que no se sabe qui�n tiene potestad para realizar la convocatoria a la asamblea que justamente elija al nuevo �rgano de administraci�n. En un primer momento el Tribunal Registral estableci� que una vez concluido el per�odo del consejo directivo, �ste cesa en sus funciones y carece ya de representaci�n, por lo que el presidente queda impedido de convocar a la asamblea general de asociados[40]. Para subsanar esta �deficiencia�, el Tribunal estableci� una salida ins�lita: que la asamblea se convoque judicialmente, o en todo caso, se realice una asamblea �universal� en la que concurran todos los asociados (Resoluci�n No. 241-98-ORLC/TR). Dem�s est� decir que esta �soluci�n� no hizo sino entrabar (o simplemente,  imposibilitar) la inscripci�n de actos sencillos y rutinarios en la vida social de toda persona jur�dica. Como la situaci�n era insostenible, pronto el Tribunal flexibiliz� su criterio, para lo cual aleg� la existencia de una representaci�n de hecho. En este caso, el Consejo Directivo con �mandato fenecido� pod�a convocar a la asamblea general pero s�lo con el fin de elegir una nueva directiva, y siempre que no haya transcurrido mucho tiempo entre la fecha de vencimiento de la directiva y la fecha de la convocatoria (Resoluci�n No. 082-2000-ORLC/TR)[41]. Vi�ndose, luego, que la representaci�n de hecho era una doctrina impracticable, entonces el Tribunal Registral cre� una nueva postura: la �asamblea de regularizaci�n� a trav�s de la convocatoria de un presidente extrarregistral (Resoluci�n No. 153-2000-ORLC/TR del 24 de mayo del 2000)[42]. Este vaiv�n de criterios fue finalmente legalizado a trav�s de la directiva aprobada por la Resoluci�n No. 202-2001-SUNARP/SN publicada en el diario oficial el 04 de agosto de 2001. En ella se insiste en la representaci�n de hecho limitada y en la asamblea de regularizaci�n. La postura que mantiene todo este tiempo por el Tribunal ha implicado lo siguiente: una persona jur�dica con capacidad para contratar y obligarse, no cuenta con ning�n �rgano para manifestar su voluntad, a pesar de ser bien conocido en la doctrina de las personas jur�dicas que el �rgano de administraci�n es necesario e imprescindible, ya que lo contrario implica tener un ente sin voz, sin v�nculos con terceros, sin contratos, en otras palabras, sin vida; raz�n por la que, de seguirse en estricto esta postura, entonces el ente quedar�a inmerso en causal de disoluci�n por imposibilidad de funcionamiento (art. 94 CC). Esta situaci�n pudo, y puede, ser objeto de una soluci�n muy sencilla, sin necesidad de posturas radicales o de interpretaciones exageradas. Para ello basta con aplicar en v�a anal�gica las normas de la ley general de sociedades. En efecto, si el consejo directivo no es renovado luego del per�odo correspondiente a su mandato, se entiende imperativamente que sigue en funciones, ya que �sta es la �nica f�rmula a trav�s de la cual la asociaci�n puede seguir con vida y actuando en el tr�fico, ora en el �mbito de gesti�n interna (por ejemplo: convocar a asamblea), ora vincul�ndose con terceros a trav�s de las facultades de representaci�n externa. Incluso la doctrina ha elaborado un concepto dogm�tico que ayuda a ese fin: la representaci�n org�nica. Recu�rdese que los �rganos sociales son posiciones necesarias e imprescindibles para el funcionamiento de una persona jur�dica, por lo que el solo vencimiento del plazo no puede impedir que �ste siga en funciones hasta que se pronuncie el �rgano deliberativo correspondiente.

CONCLUSIONES

El r�gimen normativo de las asociaciones es calculadamente fragmentario; no se trata de una omisi�n del legislador, pues lo que se pretende es dotar de la mayor libertad a los sujetos en la actuaci�n del derecho fundamental de libre asociaci�n. Por tanto, no hay lagunas, sino la expresa retirada del legislador a efectos de dar cabida a una autonom�a muy amplia, y que solo se encuentra limitada por las normas imperativas, de orden p�blico o las buenas costumbres (art. V TP � CC), y que adem�s �stas deben ser objeto de interpretaci�n restrictiva.

Si la libre asociaci�n con fines l�citos es un derecho fundamental reconocido en la Constituci�n, entonces ello nos permite deducir cuatro reglas para la calificaci�n registral en este �mbito:

Primero, el registrador debe calificar los fines de la asociaci�n, evidentemente de acuerdo a lo que se indique en el estatuto, ya que este examen es meramente formal y se realiza en abstracto. Sobre el particular debemos hacer la salvedad que dicha evaluaci�n exige amplitud de criterio y tolerancia, seg�n los valores fundamentales contenidos en nuestro ordenamiento; por tal raz�n en caso de duda tendr� que aplicarse el principio pro libertate, y optar por la inscripci�n. Solo en casos evidentes y notorios de ilicitud se podr� denegar el acceso al registro. Esta funci�n de control se introdujo con el C�digo de 1936 (v�ase los antecedentes), como un mecanismo de constataci�n ex ante que constituye el contrapeso dentro del sistema liberal de la �disposici�n normativa�, que termin� reemplazando al de �concesi�n�.

Segundo, el estatuto, que constituye la norma fundante de la asociaci�n, no debe ser objeto de intromisi�n ileg�tima por parte del Registro a trav�s de dudosas interpretaciones o de fundamentos contrarios a la libertad de asociaci�n. En la actualidad el Registro tiene una visi�n errada del problema, pues entiende que cualquier previsi�n estatutaria que no tenga base cercana o lejana en una norma legal, entonces no es v�lida; en realidad el principio sobre el cual se asienta esta materia es el contrario: solo evidentes cuestionamientos de orden p�blico o de imperatividad normativa pueden llevar a la exigencia de remover una o m�s cl�usulas del estatuto.

Tercero, la libertad de asociarse es un derecho fundamental, pero tambi�n existen otros derechos de la misma naturaleza, tales como la igualdad, la no-discriminaci�n, la dignidad del hombre, etc. Los casos paradigm�ticos son aquellos en donde se pretende constituir una asociaci�n �solo de hombres�, o en las que �se reserva el derecho de admisi�n sin ning�n reclamo en caso de denegaci�n�, o �sin admitir nuevos miembros salvo que todos los asociados est�n de acuerdo�. Leg�timamente cabe preguntarse si estas cl�usulas estatutarias son v�lidas, y en el Derecho Constitucional se habla de la eficacia horizontal de las normas constitucionales, en el sentido que �stas no solo se constituyen en libertades frente al Estado, sino que tambi�n son normas de ordenaci�n de la vida social en su conjunto y, por tanto, tienen eficacia horizontal (Drittwirkung), esto es, se aplican tambi�n en las relaciones entre particulares. Una Constituci�n que consagra libertades no debe utilizar los derechos fundamentales como negaci�n de la propia libertad que es el fundamento del Derecho Privado. Por tal raz�n, se ha buscado lograr un equilibrio en el entendido que la Constituci�n es una limitaci�n del poder p�blico, y eso mismo debe ocurrir con el poder privado; en consecuencia, la eficacia entre privados de los derechos fundamentales, y la consiguiente limitaci�n de la libertad, debe aplicarse a los casos de abuso de poder privado o en situaciones en las que un particular goza de dominaci�n en un �mbito de relaciones; por tanto, mientras mayor sea el grado de poder social de uno sobre el otro entonces tambi�n aumenta la eficacia de los derechos fundamentales en esa relaci�n jur�dica privada. Sin embargo, el balancing de los intereses en juego (libertad de asociarse vs. otros derechos fundamentales) no es competencia del registrador, pues ello implica un examen del caso concreto (abuso de la posici�n), y no del control simplemente formal y abstracto que se hace del estatuto.

Cuarto, si bien la ley ha dejado lagunas intencionales en la regulaci�n de las asociaciones, bien puede ocurrir que el estatuto tampoco haya integrado la normativa, lo que adem�s es frecuente. Ante ello el registrador debe volver la mirada hacia la Ley General de Sociedades, en v�a anal�gica, por cuanto toda persona jur�dica se caracteriza por tener una organizaci�n interna que permite su funcionamiento, al margen de los fines que pretenda alcanzar esa entidad; en el presente caso las asociaciones tienen una estructura corporativa y una autonom�a perfecta en el �mbito jur�dico y patrimonial, lo que hace viable acudir a normas societarias que regulan precisamente organizaciones de tipo corporativo y aut�nomas; por tanto, la analog�a se impone.

NOTAS: