En
estos tiempos
en los cuales parecieran haber quedado en el olvido
aquellas ideologías ortodoxas y el historicismo nos
ilumina, pero ya no nos deslumbra, tenemos la impresión
que estamos frente al reflorecimiento de un entendimiento
racionalista.
Es
en atención a este ambiente y a un deseo perfeccionista,
que se hayan planteado modificaciones (acaso enmiendas o
reformas) al Código civil. Esta motivación precisamente
nos lleva a despertar la curiosidad del lector en el
artículo 1351 del Código Civil, referido al concepto de
contrato.
1.- CONTRATO Y AUTONOMÍA PRIVADA:
Una
explicación historicista del contrato que tenga la
pretensión de prestar interés informativo implica una
labor muy detallada y rigurosa, la cual por razones de
espacio debemos abandonar. Sólo queremos dejar sentado
como premisa que la idea de contrato esta íntimamente
vinculada a la de autonomía de la voluntad.
La
autonomía de la voluntad es entendida como el poder que
tienen los particulares para
autorregular sus conductas en el Derecho privado.
En
su apogeo se opinó
que el principio de autonomía de la voluntad se fundaba en
la soberanía de la voluntad y su fuerza obligatoria. Solo
residualmente la norma legal podía interponerse en su
contenido para llenar los vacíos dejados por las partes.
Empero tal concepción variaría con el denominado Estado
providencia y proteccionista, el cual dirige sus políticas
a un sector social determinado; afianzándose instituciones
como la del orden público, el control en los contratos:
imponiéndose los plazos en el arrendamiento,
fijándose
precios en ciertos productos, etc.
Ante esto alguna doctrina italiana
trató de contemporizar el concepto de autonomía a la
superioridad del Estado, utilizando como instrumento la
virtualidad preceptiva que el orden jurídico le otorga a
las partes al realizar un contrato; de tal suerte que
doctrinariamente se adicionó al concepto autonomía, las
exigencias de que ésta se adecuara a los fines económicos
y sociales relevantes tanto racional
y jurídicamente. A propósito de ello en doctrina se
distingue la concepción clásica de "autonomía de la
voluntad", a una mejorada denominada "autonomía privada".
Pero prontamente aquellos modelos económicos y los medios
alternativos de distribución de la riqueza fracasaron, se
optó por rechazar todas aquellas posiciones que
significaran el intervencionismo del Estado. Todo ello
terminó nuevamente en la oleada snobica liberal que
actualmente invade los gobiernos,
morigerándose la carga social de aquél Estado protector,
este liberalismo progresista admite la necesidad de
atemperar la iniciativa liberal conforme a un valor; un
criterio solidarístico,
el mismo que cobra vigencia por medio de diversas
instituciones, por ejemplo en materia de contratación
estaría en salvaguardar de los intereses difusos de los
consumidores.
En
sede civil actualmente el solidarismo se lo concibe como
una distensión del individualismo a ultranza, ya no como
el basamento de un sistema propio, sino como el
complemento de otro, es pues que ha perdido su génesis
social por un devenir axiológico.
2.- CONCEPTO DE CONTRATO EN LA DOCTRINA
2.1.- Contrato como acuerdo de voluntades.-
Del voluntarismo
reinante y siempre bajo el epígrafe del principio de la
autonomía de la voluntad, se forjó el concepto de contrato
como "acuerdo de voluntades".
Bien, el contrato esencialmente supone el consensus (de
sentire y
cum, que quiere decir sentir con otros) lo cual significa que las
partes se ponen de acuerdo o consienten entre sus
posiciones: que suponen intereses opuestos
para algunos, y para otros intereses diferentes pero
complementarios, constituyendo un instrumento de
solidaridad social en el cual todos los miembros de la
sociedad nos ayudamos mutuamente para lograr alcanzar
nuestros fines.
2. 2.-
Conceptos vigentes en doctrina.-
Resulta una tarea desafiante recrear cada una de las
definiciones que se han referido sobre el contrato, y más
aún cuando esta labor ya ha sido hecho de forma muy
competente por otros,
por ello nos valemos en ésta materia de la exposición de
Manuel de la Puente y Lavalle,
el citado autor clasifica las definiciones de contrato en
cinco posturas, a saber:
1- Contrato como acuerdo destinado solamente a crear
obligaciones
2.-Contrato como el acuerdo cuya finalidad es crear,
modificar o extinguir un vínculo jurídico
3.-Contrato como el acuerdo encaminado a crear, modificar
o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales
4.- Contrato como al acto o negocio jurídico
5.- Contrato "el acuerdo de dos o más partes sobre una
declaración conjunta de voluntad común destinada a
constituir, regular o extinguir una relación jurídica
patrimonial" está última es la definición
de De la Puente.
3.-NUEVAS MODALIDADES CONTRACTUALES:
3. 1. - Modalidades de contratación y su afección a
la voluntad.-
Si
bien regularmente en Derecho se reconoce que el contrato
es un acuerdo de voluntades, también es un procedimiento
técnico para asegurar el idóneo intercambio económico,
su evolución se encuentra directamente dependiente al
propio intercambió antes que a una
normatividad específica, en estricto lenguaje
jurídico al ius
dispositivum antes que al
ius cogens. En
razón de la masificación de nuestra sociedad y de la
concomitante multiplicación de necesidades, es que se
originaron de facto las denominadas “nuevas formas o modalidades
contractuales”.
Para algunos estas figuras serían responsables del
periclitar de la doctrina clásica de los contratos
(entendida como acuerdo de voluntades), así autores como
Irti Natalito hablan de “contratos sin acuerdo” y otros
pregonan la "crisis del contrato" (nos referimos a los
contratos sujetos a cláusulas generales, los contratos de
adhesión, de hecho y
para algunos incluso los forzosos). En este ensayo
también esperamos determinar el calibre de la afección a
la voluntad contractual, en éste tipo de contratos, para
lo mismo es menester revisar aunque sea brevemente esas
figuras que le son tan características.
3. 1. 1.
Contratos de adhesión:
El
contrato de adhesión es definido como aquel “en que las
condiciones del mismo son prerredactadas unilateralmente
por una de las partes, de tal manera que la otra solo
puede aceptarlas en bloque o rechazarlas”.
Se
le dice adhesión
porque una parte se adhiere o incorpora a lo establecido
por la otra, la cual simplemente tiene la opción de
aceptar o rechazar la oferta. Es pues lo caracterizante de
este tipo de contratos la indiscutibilidad de los términos
del contrato que una parte ha prerredactado en su
totalidad, y que la otra no tiene la menor posibilidad de
establecer
modificación.
En estos contratos existe una clara cortapisa a la
libertad contractual, situación que claramente distingue
al contrato de adhesión de los demás contratos.
3. 1. 2.-
Las cláusulas generales de contratación:
Las
cláusulas generales o también denominados contratos
standard
resultan a veces difícil distinguirlos de los contratos
por adhesión, toda vez que muchos contratos sujetos a
cláusulas generales son de también de adhesión. Sin
embargo, se debe concluir que el contrato con cláusula
general se caracteriza por ser abstracto y, por tanto,
tiene la versatilidad de aplicarse
a posteriori a
contratos individuales.
Igualmente que los
contratos de adhesión, el problema de las cláusulas
generales de contratación radica en los virtuales abusos
que pudiera cometer la parte más fuerte de la relación
contractual.
3. 1. 3.
Los Contratos de hecho:
Fue
HAUPT en la doctrina alemana que empezó a usar la fórmula
de "relaciones contractuales de hecho" actualmente esta
categoría se ha restringido a ejemplos como en la
utilización del transporte público, los teléfonos públicos
o los servicios obtenidos por máquinas automáticas como:
expendedoras de bebidas, comidas, diarios, etc.. La
doctrina cuestiona si en estos supuestos existe un
contrato. Por eso ciertos autores prefieren referirse a
"conductas sociales típicas" (LARENZ), o a una "función
económica-social típica" (BETTI), y en ese contexto se le
ha negado su calidad contractual.
Independientemente de las discusiones que se han
presentado en materia contractual, en la teoría del
negocio jurídico los contrato de hecho estarían implicados
en lo que se conoce como declaración de voluntad tácita,
contemporizándose la tesis subjetiva (indicio voluntatis) y la objetiva (la ley, costumbre del tráfico y
el convenio de las partes).
3. 1. 4.
Contratos forzosos:
Con
fines dirigistas y ante la extrema necesidad de una
carencia social, en ocasiones el Estado pretende aliviar
dichas falencias mediante contratos impuestos.
En otras palabras, el Estado como protector de un
sector social determinado obliga la contratación.
Existe cierta unanimidad en la doctrina que los llamados
contratos forzosos, no son en realidad contratos,
ya que no existe acuerdo de voluntades (una carencia de
libertad contractual y libertad para contratar). Porque la
norma cogente determina la celebración o la vigencia de un
contrato preexistente.
3. 2.
Preocupación
infundada de la doctrina:
Si
estas modalidades contractuales afectaban la concepción
voluntarista generadora del contrato ello implicaría una
inmediata revisión del concepto actual de contrato, a fin
de que se adecuara a los requerimientos de estas supuestas
nuevas doctrinas. Contrariamente consideramos que el
detrimento de la voluntad contractual no es tan severo
como se cree.
En
lo que toca a los
contratos forzosos omito mayor argumento, porque no se
trata de un contrato; por tanto, ésta figura no afectaría
a la doctrina del contrato.
Caso distinto es el de las
cláusulas generales de contratación y de los
contratos de adhesión, puesto que en ellos la voluntad decisoria del
contenido contractual pareciera disminuido; o mejor dicho
antes que en su contenido la limitación estaría en la
posibilidad de discutir o de negociar (tratattivas
o pourparlers) el contrato.
La parte que se adhiere siempre puede negarse a los
efectos que se desprenden del contrato y no prestar su
consentimiento; en cuyo caso siempre está indemne la
voluntad generadora del acto, porque la libertad de
contratar es la singularidad del contrato como negocio
jurídico. Si somos cuidadosos recordaremos que en muchos
contratos a los que les podríamos denominar clásicos, las
partes no siempre están conscientes que su actuar este
dirigido a un efecto jurídico. Pues lo mismo sucede con
los contratos con cláusulas generales, ya que regularmente
estos suplen o integran un negocio concreto (lo único
preocupante es el control de estas cláusulas, ya que por
su generalidad y unilateralidad darían lugar a abusos, que
el prerredactante de mala fe puede aprovechar). Estas son
figuras que engrandecen el poder creador de la voluntad;
pero el poder en manos de algunos cuantos particulares,
que pueden pretenden regular a las denominadas masas por
medio precisamente de estas fórmulas contractuales
genéricas y abstractas. De lo dicho, se desprende que no
necesariamente se ha limitando la voluntad contractual;
por lo menos en lo que le toca al prerredactante sucede
todo lo contrario. Lo que ocurre es que el normal
equilibrio en cuanto potencial libertario de las partes se
ha inclinado a una solo polo.
Ahora respecto a los
contratos de hecho,
desde nuestro punto de vista no es nada que turbe en
especial a la concepción voluntarista, dichos contratos de
hecho no ofrecen ningún problema en la teoría del negocio
jurídico, porque todos aquellos supuestos que ejemplifica
la doctrina contractual encuentran solución en la
“declaración de voluntad tácita”.
Por
estas razones la llamada crisis del contrato o del
voluntarismo, ya se ha relativizado.
Por su parte, no han faltado las posiciones
revalorizadoras de la autonomía y el contrato otorgándole
inclusive valor normativo.
Por
lo que concluimos que estas modalidades contractuales no
corrompen el sistema contractual fundado en el acuerdo de
voluntades.
4.-
DEFINICIÓN DE CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
4. 1. Codificación Peruana en el Código de 1984. .-
En la ponencia original
del Código se definió el contrato como "el acuerdo
entre dos o más partes para crear, modificar o extinguir
entre sí obligaciones de carácter patrimonial". En la
ponencia sustitutoria se cambio el término "modificar" por
"regular", con el primer proyecto se añadió nuevamente el
término "modificar", después se suprimió "entre sí" y se
cambió el término "obligaciones de carácter patrimonial"
por "una relación de carácter patrimonial".
Finalmente el artículo 1351 del Código civil vigente
prescribe que "el
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial"
4. 2. Propuesta de la Comisión reformadora del Código
de 1984.- De La PUENTE y LAVALLE
recuerda que “en Francia con motivo de la -elaboración del
Proyecto del nuevo Código civil en el año de 1947.
El texto del primer artículo de la Sección
destinada a las fuentes de las obligaciones redactado por
Henri MAZEAUD cuando la comisión Reformadora aún no había
decidido consignar en el Código una teoría general sobre
el acto jurídico, era el siguiente "El contrato o
convención es el acuerdo de dos o más personas para crear,
modificar o extinguir una relación de derecho jurídico”.
Posteriormente la Comisión acordó definir el acto jurídico
como una manifestación de una o varias voluntades, que
tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho.
Con
la finalidad de coordinar ambos textos, evitando una
innecesaria repetición de conceptos, se modificó el
primitivo artículo que definía el contrato para que
quedara con la siguiente redacción: “El contrato o
convención es un acto jurídico resultante del acuerdo de
dos o más personas”.
Siguiendo la misma línea de pensamiento se propuso
modificar el artículo 1351 del Código civil peruano a fin
de que su texto sea el siguiente: El contrato es un acto
jurídico plurilateral, referente a una relación jurídica
obligacional de carácter patrimonial"
En definitiva hasta donde recuerdo la Comisión había
aprobado para el artículo 1351 el siguiente texto: “El
contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una
relación obligacional entre las partes
de carácter patrimonial”.
Ante esto se dice, que la reforma se justifica básicamente
por dos razones: 1) vincular y dar mayor coherencia al
concepto de contratos
v/s al del acto
jurídico; 2) además evitar cualquier posible restricción
que implicaría la definición de contrato como “acuerdo de
voluntades” respecto a la cabida de las nuevas modalidades
contractuales. Veamos cada una:
5.-COHERENCIA ENTRE EL CONCEPTO DE ACTO JURÍDICO Y
CONTRATO:
Ante la comparación del concepto de acto jurídico y
contrato, se dijo que “puede observarse que existe una
innecesaria repetición de conceptos en dichos artículos,
pues ambos hacen referencia a la creación, regulación,
modificación o extinción de relaciones jurídicas.
Ello obedece a que, pese que el Código civil recoge el
concepto de la mejor doctrina en el sentido que el
contrato es una especie de acto jurídico, la elaboración
de los Libros referentes a los Actos Jurídicos y a las
fuentes de las obligaciones (dentro del cual se encuentra
la Sección Primera sobre los Contratos en General)
estuvieron a cargo de distintos Ponentes, cada uno de los
cuales definió la figura jurídica que estaba modelando,
resultando así una definición completa del acto jurídico y
otra definición completa del contrato, sin poner de
manifiesto la relación que existía entre ambos”.
Visto así, e independientemente de la información que
existió entre los ponentes de las comisiones, somos
concordantes de la necesidad de evitar repeticiones
innecesarias entre las definiciones propuestas para el
acto jurídico y el contrato. Concretamente nos referimos a
la “creación, regulación, modificación o extinción de
relaciones jurídicas”.
Sí
se acepta, que sería poco útil la repetición de los
efectos en las instituciones, no creemos que ello sea
suficiente
razón para eliminar el concepto de “acuerdo de voluntades”
u otro similar (convenio, consenso, etc.) que en todo caso
explica en gran parte el fenómeno contractual; en otras
palabras, una cosa son “los efectos” y otra “el acuerdo”.
6.-PROPUESTA DEL CODIFICADOR:
6.2.- Crítica al concepto propuesto por la Comisión.-
Al argüirse que conceptualizar al contrato como un acto
jurídico se demostró que se buscaba armonizar ambos Libros
del Código, y no repetir los términos "crear, regular,
modificar y extinguir", dicho de otro modo se propuso una
“economía legislativa”. Tal iniciativa parece encomiable,
sin embargo, si se utiliza dicho criterio se obliga en
contrapartida al intérprete la imperiosa necesidad de
remitirse al concepto del “acto jurídico” (art. 140 C.C.), lo cual se presta
para petitorios y resoluciones judiciales más complejas.
Asumiendo ese cambio, es lógico suponer que exista el
mismo criterio para todo el concepto de contrato (me
refiero a todo el artículo). Pero ello no ocurre, porque
la redacción "relación obligacional…..de carácter
patrimonial" es pleonásmica.
Ya que si digo obligación
se supone que es una relación de carácter patrimonial, con
la cual, se contradice el criterio que sustentaría la
modificación, de “acuerdo de voluntades” por “acto
jurídico”, es decir la economía legislativa o la no
necesidad de repetir ideas.
Como se advierte existe una contradicción de criterios en
la motivación del cambio legislativo, pero ¿acaso existe
alguna real justificación para esta contradicción?
Podría ser una explicación que al omitir la palabra
“patrimonial”, se estaría dando cabida a obligaciones
extrapatrimoniales (D. de Personas y Familia); pero
entonces, el mismo criterio se podría sostener respecto al
acto jurídico. Y se tendrían la necesidad de definir al
contrato como un “acto jurídico patrimonial"; ya que muy
bien se podría argumentar, que el contrato regularía un
acto extrapatrimonial que tengan como resultante una
relación patrimonial, lo cual no resulta lógico.
Seguidamente señalamos algunas fórmulas alternativas,
teniendo como base la propuesta de la Comisión. (solamente
trataremos el término obligación)
a) El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente
a una obligación entre las partes.
b) El contrato es un acto jurídico patrimonial y
plurilateral, referente a una obligación entre las partes.
c) El contrato es un acto jurídico patrimonial y
plurilateral, referente a una relación jurídica
obligacional entre las partes.
6.1.- La Relación Jurídica.-
El codificador de 1984 al final del artículo en examen se
refirió a la "relación jurídica patrimonial", por su parte
la propuesta aprobada por la Comisión dice “relación
obligacional entre las partes de carácter patrimonial”.
Fácilmente se puede advertir el desorden que existe en la
propuesta, se habla de "relación obligacional entre las
partes de carácter patrimonial", y no se tiene en cuenta
que el carácter patrimonial responde antes que a las
partes a la relación obligatoria, en otras palabras debió
decirse "entre las partes una relación obligacional de
carácter patrimonial" o "una
relación obligacional de carácter patrimonial entre
las partes", pero de ningún modo la fórmula
propuesta.
Dicho esto, de la relación jurídica no consideramos
oportuno hacer mayor precisión
debido a la naturaleza del presente ensayo, sólo nos
interesa dejar en claro que la relación jurídica es el
resultado de una causa jurídica, es decir de un hecho
jurídico, en este caso el contrato será la causa eficiente
de la relación obligatoria.
Finalmente para acabar con estas precisiones de forma, es
de cuestionarse el término "referente" ya que el mismo no
responde a una categoría jurídica en sentido estricto, y
menos a un término ideal para una norma jurídica, por
ello, en lo que nos toca proponemos la palabra "efecto"
que es coherente para una norma y tiene respaldo en la
doctrina.
7.- EVASIÓN DEL CONCEPTO A TRAVÉS DEL ACTO JURÍDICO:
Un
sector de la doctrina, cree erróneamente que resulta
indispensable la modificación del concepto de contrato en
lo que se refiere al "acuerdo de voluntades", en razón de
que las nuevas modalidades contractuales han vuelto poco
útil tal precisión, ya que las partes contractuales actúan
muchas veces de forma mecánica.
Ante tal situación, ha parecido más que conveniente
para los revisores del Código civil definir el contrato
como un acto jurídico.
Bien lo que han desatendido a nuestro criterio dichos
especialistas es el concepto de “acto jurídico”, ya que si
resultará cierto el hipotético caso de que algunos
contratos (Ej. contratos de adhesión, de hecho, etc.) no
se les aplicaría la definición de contrato como "acuerdo
de voluntades", ciertamente lo mismo sucedería con el
concepto de acto jurídico puesto que hablamos de una
"manifestación de voluntad". Ya que de reconocerse una
crisis del contrato esta no sería del contrato en sí
mismo, sino de la autonomía de la voluntad.
Por eso es erróneo creer que al hablar del acto jurídico
se excluye al carácter volitivo propio de la autonomía
privada.
Como resulta evidente con la propuesta de conceptualizar
al contrato como acto jurídico se hace un circunloquio
innecesario, lográndose únicamente alejarse de la esencia
que constituye el concepto de contrato y confundir al
intérprete, antes que aliviarlo con una definición
didáctica.
Entonces cuando la Comisión alega como concepto de
contrato "acto plurilateral" esta diciendo en buena cuenta
"voluntad multilateral", para lo cual a nuestro entender
sería preferible hablar a secas de "acuerdo". Como resulta
palmario, en esta parte no se logra la economía
legislativa que sería uno de los fundamentos de la
modificación.
Utilizar el concepto de acto jurídico no soluciona el
supuesto problema de la inadecuación del voluntarismo a
los requerimientos de las nuevas modalidades
contractuales.
8.- UNA DEFINICIÓN EXPLICATIVA:
Es
menester en lo que nos toca responsabilizarnos de las
críticas hechas, las mismas que fácilmente caerían en saco
roto, si es que, de nuestra parte no se brindan algunas
alternativas coherentes con las preocupaciones
acotadas; por ello considero que el concepto legislativo
del contrato, debe propender a una definición que responda
a criterios de economía legislativa (evitando las
repeticiones), coherencia sistemática y de fácil
comprensión (incluso para el lego).
Esta definición explicativa del contrato debe representar
para el operador jurídico, un instrumento de colaboración
y entendimiento de lo que significa el contrato, cual es
su esencia y a que está vinculado institucionalmente.
Si
la mayoría puede estar de acuerdo en las motivaciones
expuestas, quizá no en las fórmulas propuestas, por eso
sin la intención de ser dueños de la verdad proponemos
algunas definiciones.
a) "Por el
contrato las partes acuerdan un acto jurídico patrimonial
y plurilateral, que tiene por efecto una obligación"
Definición que explicamos: Primero tratamos a los sujetos
(partes), que en razón de sus voluntades acuerdan o
concertan un acto jurídico (con lo cual evitamos
referirnos a los efectos crear, regular, etc.), en seguida
se restringe al acto que se hace referencia, en cuanto
patrimonialidad y plurilateralidad (aunque ésta última se
inferiría con el término "partes acuerdan"). Finalmente se
limita más el acto jurídico patrimonial, respecto de su
consecuencia, la obligación (la misma que se entiende
patrimonial, ya que nació así del acto, y que es
concordante con el libro de obligaciones -que tiene como
requisitos la patrimonialidad - .
La
definición expuesta pretende un orden lógico; primero los
“sujetos”, después el “hecho” y finalmente su efecto la
“obligación”.
Utilizando la referida como base, también podría definirse
al contrato:
b) "Por el
contrato las partes acuerdan un acto jurídico patrimonial,
que tiene por efecto una obligación de la misma
naturaleza"
Al referirnos a las partes ya se sobre entiende que hay
más de dos partes y, por tanto se trata de un acto
jurídico plurilateral.
c)
“Por el contrato las partes acuerdan un acto
jurídico y sus efectos obligatorios de naturaleza
patrimonial”
Las
partes (sujetos) mediante el acuerdo (concertación) crean,
regulan, etc. un acto jurídico y la consecución de sus
obligaciones, ambos de carácter patrimonial.
d) O en forma más sintética se puede decir que “el
contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial
productor de obligaciones”.
En fin, lo expuesto ha sido solo un intento de retomar una
preocupación sobre la definición del contrato, la cual
siempre debe mantenerse vigente, debido a la enorme
importancia de la institución.
Siempre la última palabra la tiene el legislador.
NOTAS:
Este artículo se sustenta en una parte del texto
de mi autoría: Sobre la noción del contrato, Lima,
2003, por lo que debe tenerse en cuenta el plano
histórico en el que fue elaborado.
Respecto
de la autonomía CARBONNIER, Jeán:
Derecho Civil,
trad. esp, Barcelona,
T. II, Vol. II, p. 127 comenta que "se trata de
una tesis de filosofía jurídica, según la cual la
voluntad humana es ley de sí misma y da vida a su
propia obligación : si el ser humano resulta
obligado en virtud de un acto jurídico,
especialmente un contrato es porque así lo ha
querido, pues contrato señala el comienzo de la
vida jurídica, y la voluntad individual es el
principio del contrato".
Para
mencionar al de mayor predicamento: BETTI, Emilio:
Teoría
General del Negocio Jurídico, Madrid, s/f,
p.39 y sig.
Vide.
GORLA, Gino:
El Contrato, Trad. J. Ferrandis, Barcelona,
1959, T. I., p 243 y sig.
CORRAL
TALCIANI, H.:
Nuevas
Formas de Contratación y Sistema de Derecho
Privado, en Rev. de Derecho de la Universidad
de Concepción, Chile, 1997, N°201, p. 60 "la
perspectiva del panorama social, económico y
jurídico parece haber sufrido transformaciones
sustanciales. Se habla desde los más diversos
sectores ideológicos de reforzar la actividad
económica, de proteger la iniciativa privada, de
Estado subsidiario, de privatizaciones, de
eficiencia ...Y a la par, en el plano jurídico,
florecen los contratos"
Vide.
BIANCA, Massimo:
Diritto
Civile T.III. Il Contratto, Milano, 1984, p.
33 y s. ; CORRAL TALCIANI, H.:
Op cit,
p. 71 finalmente comenta "felicitémonos por el
triunfo de la libertad contractual, pero
preocupémonos de trabajar ahora para hacerla
compatible con la justicia y la solidaridad"
Cfr. DIEZ -PICAZO:
¿Una Nueva
Doctrina General del Contrato?, en Rev.
Jurídica del
IPEF, Lima, Año N° II. N° 1, p. 46 y s.;
ALPA, G.:
Nuevas Fronteras del Derecho Contractual, en
Rev. Thémis, Lima, 1998, N° 38, p. 31 y s. ; Etc.
HÉGEL:
Filosofía
del Derecho, Buenos Aires, 1955, p. 92 dice
que el contrato es "una especie de proceso, en el
cual se presenta y concilia la contradicción de
que cada uno (de los contratantes), sea y
permanezca (simultáneamente), propietario por sí
excluyendo una de las voluntades en cuanto que
cesa de ser propietario con voluntad idéntica a la
ajena (la del nuevo propietario)". Como se aprecia
es clásica en doctrina la posición de los
intereses contrapuestos, ya que si se trataría
según algunos de un acuerdo de voluntades de
colaboración estaríamos alejándonos de lo que
propiamente es un contrato, aunque de otro lado no
se puede negar, y esto desde un sentido genérico,
que con el contrato todos los miembros de una
sociedad nos beneficiamos mutuamente
Independientemente
de lo dicho, a manera de ilustración acotamos
algunas definiciones, así HOBBES, Thomas:
Leviatán, México,
1984,
p. 109 dice
“La mutua
transferencia de derechos es lo que los hombres
llaman contrato”
PUIG BRUTAU, José:
Fundamentos de Derecho Civil,
Barcelona, 1978,T. II, vol. 1, p. 10-11 entiende
que "el contrato es toda convención o acuerdo de
voluntades por el que se crean, modifican o
extinguen relaciones jurídicas de contenido
patrimonial y que se hallan al alcance de la
autonomía de la voluntad. Con criterio más
estricto la palabra contrato hace referencia al
acuerdo de voluntades de dos o más partes por el
que se crean, modifican o extinguen relaciones
pertenecientes al Derecho de obligaciones. En este
sentido se ha dicho que todo contrato es un
negocio jurídico bilateral..."; DIEZ -PICAZO,
Luis:
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
Madrid, 1993, vol. 1, p.118. "un acuerdo de
voluntades de dos o más personas (duorum
vel plurium consensus)
dirigido a crear obligaciones entre ellas (ad
constituendum obligationem)";
ALBALADEJO, Manuel:
Derecho Civil. Derecho de las Obligaciones,
Madrid, 1994, t II. vol. I, p. 352 "contrato
significa negocio jurídico bilateral (o
plurilateral) consistente esencialmente en un
acuerdo de voluntades de las partes que lo
celebran"; SCOGNAMIGLIO, Renato:
Teoría General del Contrato,
trad. esp. Colombia, 1996, p.13 el contrato
"representa sólo una especie del género negocio:
el acto bilateral o plurilateral con contenido
patrimonial"; Etc..
DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel:
Estudios del
Contrato Privado, Lima, 1983, T. I, p. 132 a 136
Cfr. LARROUMET, Christian:
Teoría General del Contrato,
trad. esp., Colombia, 1993, Vol. I, p. 83; MAC
NEIL sostiene que el contrato es “una relación
entre partes en el proceso de programación de
intercambios en el futuro” Cit, por LORENZETTI,
Ricardo:
Derecho Contractual. Nuevas
Formas Contractuales,
Lima, 2001, p.24
De
La PUENTE Y LAVALLE, Manuel:
Estudios,
cit. T. I, p. 287
Respecto
del contrato de Adhesión comentan
los MAZEAUD, Henri, León y Jéan:
Lecciones de
Derecho Civil, Trad. esp, Buenos Aires, 1976,
Parte Primera, Vol. I, p. 401 "Cuando el individuo
aislado contrata con un establecimiento poderoso
-empresa de transportes, grandes almacenes,
compañías de seguros, etc., no le cabe discutir
las condiciones del contrato de igual a igual ¡no
se regatea el precio de un billete de
ferrocarril!. Uno de los contratantes, pues,
impone su voluntad a otro; sin duda el más débil
tiene la posibilidad de no contratar; pero, si
contrata, sufre la ley del más fuerte...."
BIGLIAZZI
y Otros:
Derecho Civil,
Trad. esp., Colombia, 1995, T. I, Vol. 2, p. 626
ALBALADEJO:
Op cit. Loc
cit., p. 374-375 afirma que "tratándose de la
oferta que una persona o entidad hace a muchos
(por ejemplo, a su eventual clientela), es decir,
de contratación
preparada en masa, la oferta suele hacerse
uniformemente -en determinado patrón o formulario-
conteniendo las llamadas condiciones generales
(condiciones propuestas a todos los que quieren
contratar, es decir condición para todos los
contratos que celebren). A los que a veces sí, y
otras no, permite la agregación de otras
particulares para cada caso. Aquellas condiciones
pueden estas insertas en el impreso o formulario
que sirve de oferta del contrato, pero, a veces,
en él
se contiene sólo un extracto de las mismas, o una
referencia indicando que la oferta se hace a base
de ellas (...) incluso, en ocasiones, si la
contratación no se realiza otorgando documento
alguno, las condiciones de la oferta se dan a
conocer al público en anuncios, expuestos..."
LARENZ,
Karl:
Derecho Civil. Parte General,
Jaén, 1978, p. 75 en "las condiciones generales de
contratación. el cliente que no quiera renunciar
al vínculo negocial no tiene prácticamente ninguna
posibilidad de ejercer influencia en el contenido
de aquellas. Con frecuencia apenas le son
inteligibles, como queda apuntado, la importancia
y el alcance de las cláusulas en particular. Si,
no obstante, las acepta lo hace sólo porque sabe
que de otro modo no conseguiría concluir el
contrato, y porque espera que no se deriven para
él graves inconvenientes. No obstante, si el
contenido de una reglamentación contractual se
fija unilateralmente por una de las partes, sin
que la otra tenga prácticamente posibilidad de
influir sobre dicha reglamentación, existente el
peligro de un abuso de la autonomía privada".
Cfr.
DIEZ -PICAZO, Luis:
Fundamentos,
T. I, p.135 considera que en los contratos de
hecho no hay "verdaderas relaciones contractuales,
pero sí relaciones obligatorias derivadas de una
conducta social típica”
Cfr.
DIEZ -PICAZO, Luis:
Fundamentos,
T. I, p. 134 ; De La PUENTE:
Estudios,
T. I, p. 66 y s.; Etc.
De
la misma opinión LARROUMET:
Op cit,
Vol. I, p. 82., dice "porque aun cuando la
voluntad ya no cumple totalmente la función que se
le atribuía en la concepción clásica, ello no
impide concluir
que no hay contrato si no hay voluntad de
contratar y que, por consiguiente, sea difícil
negar que el contrato descansa sobre un acto de
voluntad"
Vide.
FERRI, Luigui:
La Autonomía
Privada, trad. esp. Madrid, 1969. Aunque
nosotros discrepamos abiertamente, NÚÑEZ, Waldo:
El Negocio
Jurídico, Lima, 2006, p. 195 y ss.
DE
LA PUENTE y LAVALLE:
El Contrato
en General, Lima, 1993, Primera Parte. T. I,
p. 37 y
ss.
Se puede notar que el referido numeral es similar
al artículo 1321 del Código Civil italiano de 1942
según el cual "el contrato es el acuerdo de dos o
más partes para constituir, regular o extinguir
entre sí una relación jurídica patrimonial".
DE
LA PUENTE y LA VALLE:
Contratos en
General. Motivación de Propuestas, en U.
CATOLICA y THEMIS:
Ponencias.
El Código Civil de1984: Reforma o Enmiendas,
Lima 1997, p. 150
GRIJLEY:
Hacia La
Reforma Del Código Civil Peruano. 15 Años
Después, Lima, 1999,
p. 37
De
La PUENTE y LAVALLE:
Contratos en
General. Motivación de Propuestas, cit. p. 149
FORNO, Hugo:
Acerca de la Noción de Contrato, En Rev.
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, T.78-B, p.14 “…creo
que el esfuerzo no vale la pena; tanto tiempo se
emplea en decir que el contrato es un acto
jurídico plurilateral, como en decir que es un
acuerdo entre dos o más partes; si el ahorro va a
ser que ya no es necesario indicar las vicisitudes
de la relación jurídica (crear, regular, modifica
o extinguir) porque están expresadas en la
definición
de negocio jurídico, me parece muy poco
importante la innovación frente al costo de una
norma que luce bastante extravagante y que
seguramente será producto de nuevas dudas y
conflictos.”
FORNO,
Hugo: Acerca
de la Noción de Contrato, p.15-16 “….la
referencia del carácter económico resulta o bien
redundante o acaso muy peligrosa. Redundante
porque es comúnmente admitido que la obligación
tiene que tener un contenido patrimonial.
Peligrosa porque hablar de obligación de carácter
patrimonial podría
dar a entender que también hay obligaciones
que no tienen tal carácter, lo que supondría
importar una polémica
que no ha cesado después de siglos..”
BONNECASE,
J.:
Elementos de Derecho Civil, Trad. esp, México,
T. II, p. 234 sin mayor inconveniente define al
contrato como "una variedad de convenio, cuya
característica es ser creador de obligaciones"
Para
el estudio más ponderado de la relación vide. De
CASTRO y BRAVO, Federico:
Derecho
Civil de España, Madrid, 1949, T. I, p. 556 ;
FERRER, Joaquín :
Filosofía de las Relaciones Jurídicas, Madrid, 1963; LEGAZ y
LACAMBRA, Luis:
Filosofía
del Derecho, Barcelona, 1979, p. 684;
SCHEREIER, Fritz:
Conceptos y
Formas Fundamentales del Derecho, Buenos
Aires, Losada, 1942; etc.
Cfr.
ALTERINI, Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto:
La Autonomía de la Voluntad en el Contrato Privado,
Buenos Aires, 1989,
p.
14 y sig., y allí
bibliografía
Como diría SUMMER MAINE “El progreso de una
civilización se mide por el lugar que ocupa el
contrato en las relaciones sociales” Cit por
GARCIA SAYAN, Enrique:
Las Nuevas
Tendencias en el Derecho Contractual
y la Legislación Peruana, Lima,1942,
p.1
Abogado, Maestro en Derecho Civil y Comercial y Doctor
en Derecho.
Con estudios USMP, UNFV y UNED de
España.
Postgrados en Derecho en las Universidades
de Salamanca y Buenos Aires,
Postítulo en la PUCP,
Diplomado mult. Profesor del Doctorado en Derecho de
la UNFV.
Ex Fiscal Adjunto Provincial Titular de
Familia del Callao.
Actual Fiscal Provincial Civil
Titular de Lima.
waldonunezmolina@yahoo.es