LA VIOLENCIA EN EL SECTOR DE LA SALUD Y EL DAÑO A LA PERSONA

Antônio de Macena Figueiredo*

Resumen: Violencia, designa una gran variedad de situaciones. Se trata de un tema que puede ser discutido a partir de diferentes disciplinas, perspectivas e intereses distintos. No se trata de un fenómeno típico del sector de la salud, sino que se manifiesta también dentro de las instituciones, gracias a la falta de adecuación de los servicios prestados, política que produce estructuras injustas  y degradantes, y la mala conducta de sus agentes. Este texto aborda la violencia practicada en el sector de la salud y discute las medidas de salvaguardia relacionadas con los daños a las personas, provenientes de la violación del derecho a la salud, derecho de autonomía individual y restricción de informaciones.         

Palabras clave: Violencia. Salud. Autonomía. Restricción de informaciones

Abstract: Violence means a variety of situations. This is a theme that can be discussed from different disciplines, perspectives and interests. It is not a phenomenon typical of the health sector. But it is within the institutions through the inadequacy of services, policy that produces unfair and degrading structures and misconduct of their agents. This paper addresses the violence in the health sector and discusses the safeguards related to the damage to people arising from the violation of the right to health, right to individual autonomy and restriction of information.

Keywords: Violence. Health. Autonomy. Restriction of information.

1. LA VIOLENCIA EN EL SECTOR DE LA SALUD

La  violencia es un problema social que amenaza el desarrollo de los pueblos, afecta la calidad de vida y causa erosión al tejido social. Incluye todo tipo de abusos, degradación de los derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de la personalidad y hiere la dignidad y el valor de la persona como ser humano. Es un fenómeno mundial presente en las sociedades que también alcanza estructuras sociales específicas.

La organización Mundial de la Salud (OMS) define la violencia como el “uso de la fuerza o poder en forma de amenaza o efectivamente, contra sí mismo, o contra persona o grupo o comunidad, que ocasiona, o tiene grandes probabilidades de ocasionar lesión, muerte, daño psíquico y privación [de derechos]”1.

            Históricamente existen distintas formas de violencia en la sociedad: violencia contra sí mismo; violencia entre las personas; violencia en las relaciones interpersonales; violencia en las relaciones de trabajo; violencia urbana, colectiva y estructural, o sea, aquella que se manifesta en los procesos sociales, políticos y económicos, y que se refleja en las instituciones sociales.

En particular este texto tiene como foco central la violencia institucional en el sector de la salud, es decir, aquella que se realiza dentro de las instituciones, ya sea por la política de cronicidad de la asistencia prestada a la gran masa de la población, o por sus reglas, normas, funcionamientos y relaciones burocráticas que reproducen estructuras sociales injustas y hasta mala conducta de sus agente. Una de esas formas, se manifiesta por la manera como se ofrecen los servicios, negados o negligenciados por el servicio público o privado, que tiene impacto en los derechos de ciudadanía2.

Por otro lado, se reconoce que el sector de la salud, por constituir la encrucijada para donde confluyen todos los corolarios de la violencia, se transformó en víctima y productor. En Brasil, tanto los profesionales de salud se someten a la opresión, constreñimiento físico y moral en el ejercicio de su misión, sobre todo en las unidades de urgencia, como también las instituciones que fomentan la violencia por la precariedad de la atención, baja calidad de los servicios médicos hospitalarios prestados la gran masa de la población, políticas inhumanas, degradantes y humillantes.

Especialistas en seguridad en salud internacional afirman que la violencia sufrida por los trabajadores del sector de salud se extiende más allá de las agresiones y de las ofensas individuales3. Alertan que la violencia además de degradar el ambiente de trabajo, coloca en peligro la salud física y mental de los profesionales y sus consecuencias repercuten en la eficacia de los sistemas de atención a la salud.

2. DERECHO A LA SALUD

Los dos mayores bienes protegidos son la vida y la salud.  Por este motivo, son los más protegidos por los estatutos jurídicos internacionales y nacionales. En el ámbito mundial, la salud se considera como derecho de todos y deber de los Estados. Sin embargo,  solamente a partir de 1948, con la Declaración de los Derechos Humanos, el interés por tal derecho comenzó a ser delineado, y, en 1966, con la firma del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, pasó a ser entendida de esa forma por los países firmantes.   En la Comunidad Europea está en vigor la Convención  para la Protección de los Derechos del Hombre y de la Dignidad  del Ser Humano de acuerdo con las aplicaciones de la biología y medicina.

En lo que se refiere a la salud mientras derecho social, fundamental y humano, varios otros documentos internacionales se encuentran en vigor en los diferentes Estados, a saber: Declaración de Alma-Ata (1978), Carta de Ottawa para la promoción de la Salud (1986), Carta del Caribe para la Promoción de la Salud (1992); Declaración de Yakarta sobre Promoción de la Salud por el Siglo XXI (1997), dirigida la Salud para todos en el año 2000⁴; Carta de Bogotá (1992); Declaración de México – promoción de la salud; de entre otros.

            La OMS, a nivel universal, es quien desempeña el papel más importante en la esfera de la salud pública.  Además de promover el incentivo a la cooperación técnica entre los países, ejecuta programas de lucha por la erradicación de enfermedades, de la mejora de la calidad de vida de las personas y establece normas sanitarias internacionales de validez mundial. Por su carácter general se dirige a los países de todas las regiones, sobre todo en las contingencias epidemiológicas4.

La salud es definida por la OMS como “un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afección o enfermedad”. Por representar un sentimiento de bienestar general a nivel individual y social es reconocido como un derecho fundamental5. En septiembre de 1978, durante la primera Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud, organizada por la OMS y UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia) se reafirmó el significado de la salud como un derecho humano fundamental en la Declaración de Alma-Ata6.

Vinculada a la OMS, la Organización Panamericana de Salud (OPAS) actúa en materia de salud pública, en el ámbito de los países de las Américas. Su finalidad es  impulsionar y coordenar los esfuerzos de los países de la región para combatir enfermedades, prolongar la vida y estimular el bienestar de sus habitantes. La OPAS realiza actividades a través de los Ministerios de Salud de los Estados miembros, de otros organismos gubernamentales o no gubernamentales, universidades, órganos vinculados a la Previdencia Social y grupos comunitarios⁴.

En ámbito interno, cada gobierno tiene la obligación de garantizar los servicios de salud de sus pueblos. Sobre los diversos modelos de garantía del derecho a la salud, existen países donde coexisten dos sectores responsables: uno público y otro privado complementario. Es el caso de Brasil. La Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 (CF/88) señala que la asistencia a la salud es libre a la iniciativa privada, las instituciones privadas podrán – personas físicas y jurídicas – participar del Sistema Único de Salud (SUS) mediante contrato de derecho público o convenio.  Siendo a la salud, un derecho consagrado por la constitución a todos los brasileños y asegurado por la Unión, por los Estados, por el Distrito Federal, por los Municipios.

El art. 196 es la norma jurídica más importante sobre salud en vigencia en el país por ser el dispositivo que dice que la “salud es un derecho de todos y deber del Estado”. Como tal, está garantizado por medio de políticas sociales y económicas que proponen la reducción del riesgo de enfermedades y de otras molestias, el acceso universal y igualitario a las acciones y a los servicios, para su promoción, protección y recuperación. Esto significa que cualquier persona afectada por una enfermedad tendrá el tratamiento adecuado garantizado por el Sistema Único de Salud o por la red conveniada.  

Para atender el objetivo de promover, proteger y recobrar la salud, la organización, la puesta en marcha de los servicios correspondientes y definir la participación de la comunidad en la gestión del SUS, se elaboraron las Leyes n º. 8.080/90 y n º. 8.142/90. La primera, trata del reglamentación político-administrativa del SUS y la segunda, regula la participación de la sociedad en las acciones de salud.

Siendo facultado lo derecho de la población para contratar, individualmente o colectivamente, plano o seguro de salud privados, que - bajo el control del Estado - se disciplina por la Ley  nº. 9.656/1998. Cabe, a su vez, a la Agencia Nacional de Salud Suplementaria (ANS) la  vigilancia directa de las actividades que garanticen la asistencia suplementaria a la salud de sus consumidores

  Aunque la cobertura del sistema público abarque toda la coletividad por ser un derecho social (art. 6º CF/88), frente a la precariedad de algunos segmentos del sistema de salud pública, el consumidor podrá comprar servicios de asistencia a la salud directamente en el mercado de acuerdo a sus respectivas necesidades. En este caso, por tratarse de una relación de consumo, los servicios prestados por la iniciativa particular son sometidos a la disciplina del Código de Defensa del Consumidor (CDC) – Ley nº. 8078,  de 11 de setiembre de 1190, según expresión del art. 14.

            Dentro de ese complejo sistema jurídico es posible constatar que, si de un lado la CF/88 y las leyes infraconstitucionales en pauta trajeron amplias garantías al derecho a la salud, por otro lado, también se establecieron distintas relaciones jurídicas en la prestación de la asistencia médico hospitalaria como, por ejemplo, relación paciente / sistema público; paciente / sistema privado; paciente / plan de salud; pacientes / profesionales de salud y profesionales de salud / instituciones de salud.

Se añaden a esas complejas relaciones, la responsabilidad del Estado proveniente del derecho a la asistencia a la salud, por la red integrada del SUS, responsabilidad administrativa, civil y penal de los dirigentes de instituciones, administradores de salud y de los profesionales de salud de las instituciones públicas y privadas.

En razón de la relevancia del derecho a la salud asegurada por la CF/88, cabe al Ministerio Público – MP (Art. 129), en el caso de negligencia de los servicios públicos y de otros daños, promover las medidas necesarias para su garantía y en ámbito particular, se faculta a la persona el derecho de promover las medidas ocasionadas por la violación del derecho a la salud y la reparación de los posíbles daños físicos o morales sufridos durante la atención médico hospitalaria.

            Está claro que en este texto no hay espacio para entrar en los detalles de las diversas relaciones jurídicas aquí presentadas, como tampoco en los meandros de la responsabilidad legal de las instituciones de salud, de sus dirigentes y administradores de los servicios públicos. Se buscó apenas mostrar como si encuentra estructurada jurídicamente, la protección de la salud como derecho fundamental en el contexto brasileño. En la próxima sección presentarse-a la los instrumentos legales de amparo a las medidas de salvaguardia en las hipótesis de la violación de tais derechos y posibles daños personales.

 3. DAÑOS A LA PERSONA DECURRENTES DEL DERECHO A LA SALUD

            3.1 Violación del derecho a la salud y daño a la persona

A pesar del SUS ser considerado uno de los mayores sistemas públicos de salud del mundo que, abarca desde el simple atención en la red básica de salud hasta transplante de órganos gratuitamente para toda la población, actualmente vive una de las más graves crisis. Actualmente, la prensa brasileña viene noticiando la precariedad de la asistencia prestada por los hospitales públicos enchufados al SUS. Peregrinación de personas entre las instituciones buscando atención; falta de respeto al orden de llegada, sin considerar la gravedad de cada caso; aglomeración de pacientes en colas en los hospitales de emergencia; precariedad en la humanización de la asistencia; degradación del ambiente de trabajo;  degradación del compromiso ético de los profesionales; equipo de salud insuficiente para la atención a la demanda; falta de especialistas en diversas áreas médicas y la morosidad en los procedimientos diagnósticos y terapéuticos son algunos de los ejemplos de violación de los derechos contra las personas que dependen de los servicios públicos.

            Como afirma Galheigo, “lidiar con la diferencia, manifestar solidariedad, tolerancia y respeto, proveer un cuidado atento y acogedor, y aceptar el derecho a la autodeterminación del sujeto sobre su vida no son cualidades frecuentemente disponibles en el sector salud.”7 La Política Nacional de Humanización de los SUS (HumanizaSus), a partir de un diagnóstico de la insatisfacción de los usuarios en su relación con los profesionales de salud, se ha propuesto invertir en la mejora de la calidad de la atención ofrecida por el sistema. Deslandes señala que “esa evaluación ratifica lo imaginario social y la opinión pública al confirmar que, en ‘número significativo’, no serían sólo precarios, sino también desrespetuosos y aun violentos, los cuidados dispensados en los servicios públicos de salud.”8

Por otro lado, se debe resaltar que la violencia en el sector de la salud tiene múltiplas orígenes. La empezar por la cronificación de la práctica de algunos municipios que prefieran invertir en la compra de ambulancia para tranaferencia de pacientes que aplicar los recursos en la atención de salud en su localidad, es sea, prefieren transferir la responsabilidad para los hospitales de las grandes ciudades. No es mucho raro oír hablar de las fila de ambulancias en los hospitales procedentes de otros municipios por deficiencia en la atención en los hospitales secundarios. Así como el exceso de pacientes en los grandes hospitales públicos en el país revela la saturación del límite operacional del SUS. Un levantamiento reciente en el país identificó

la existencia de 185 hospitales con perfil de urgencia y emergencia. Una parte de esos hospitales participó del proceso de calificación de la atención en urgencias y emergencias hospitalarias, implantado por el Ministerio de Salud, denominado QualiSUS. [Ese levantamiento] (…) reveló que el modelo de atención es el de colapsado, especialmente, en los grandes centros urbanos; en algunos de ellos, con demanda de más de mil pacientes por día.9

En especial en los servicios de emergencia el exceso de pacientes se volvió una cuestión crónica. Agravado con la permanencia de pacientes que cumplen pena o reclusos, en unidades hospitalares públicas. Ya es casi rutina la improvisación de verdaderas cárceles en las grandes unidades de emergencias, con pacientes esposados o en enfermerías transformadas en celdas, en lugar de recibir los cuidados necesarios en centros hospitalarios especializados, es decir, hospitales penitenciarios.  

Tal situación desarrolla doble violencia. Por un lado, deteriora el ambiente de trabajo y por otro, representa un gesto de menoscabo a los derechos de ciudadanía, por mantener personas en tratamiento, aprisionadas con esposas a las camas y custodiadas por policías fuertemente armados.  Según la opinión de França10 “cualquiera que sea la intención, cualquiera que sea el derecho protegido, se trata de un atentado a la dignidad de la persona y una falta de respeto a los derechos del hombre y del ciudadano”, mantener personas en tratamiento médico hospitalario en tales condiciones. Y más: “La permanencia de pacientes apenados o reclusos en unidades hospitalarios o ambulatoriales - cualquier que haya sido su infracción o cualquier que sea el tamaño de la revuelta de alguien - no autoriza quien quiere que sea a usar de procedimientos degradantes, inhumanos o crueles, o ser connivente con tais prácticas, o no las denunciar cuando de ellas ti-ver conocimiento”11.

Otra forma de violencia institucional silenciosa se configura por la discontinuidad de los programas de gobierno en decurso de los cambios políticos partidarias. El sector de la salud há sido aquél cuya formulación de políticas tiene más resistido a los cambios gubernamentales y a las intemperies de la interferencia de intereses partidarios en la administración de cada gestión. Señala Galheigo que es común mantener los proyectos durante apenas la administración que lo implantó, o sea que, cambia el gobierno y se reformula  todo nuevamente11.

Además, se suman varios otros problemas. En Brasil existen 7.749 hospitales, según dados del Catastro Nacional de Establecimientos de Salud (CNES), de septiembre de 2007. Disteis, 6.129 son hospitales que reciben algún tipo de financiamiento del SUS y 3.815 habían sido evaluados por el Programa Nacional de Evaluación de Servicios de Salud ([PNASS]). De los cuales 2.279 (59,7%) poseen hasta 49 lechos (pequeño porte), 1.159 (30,4%), de 50 a 149 lechos (mediano porte) y 377 (9,9%) poseen arriba de 150 lechos (grande porte).  Se concluye que mayor parte de los hospitales de pequeño porte financiados por el SUS presenta riesgos a la población atendida. De entre los cuales:

Lo que ocasione mayor riesgo a los pacientes atendidos en estos hospitales sea el relacionado al control de infección. Dos tercios de los hospitales evaluados no aseguran el control de infección ni el manejo correcto de sus materiales en lo que se refiere a la limpieza, desinfección y esterilización.

En razón de esas consideraciones, el derecho a la salud, por ser consagrado como valor esencial del hombre y para el hombre, es un bien de personalidad y por vía de conexión se reconoce como Derecho de Personalidad. Es decir, aquellos derechos no patrimoniales que tienen por finalidad resguardar la dignidad de la persona que abarca desde el  derecho a la vida, a la salud, a la integridad física o psíquica, a la intimidad, a la libertad, a la honra,  a la moral, a la autoestima, a la imagen, a la privacidad y al nombre. Debido a la negligencia para com esos derechos, se puede exigir que cese la amenaza y, en caso de lesión, el resarcimiento del daño a la persona.  

La protección de esos derechos se encuentra tutelada por el sistema jurídico brasileño en la Constitución Federal, en el Código Civil y en leyes especiales. La Carta ciudadana de 1988 demarca la concepción repersonalizante de tal derecho en los artículos 1º y 5º.  La cláusula general de tutela de la personalidad se encuentra en el principio fundamental de la dignidad de la persona humana (art. 1º, III). Además, reconoce expresamente los daños morales provenientes de la violación de la tutela jurídica. El art. 5º, inciso X  de la CF/88,  en conexión con lo dispuesto en el artículo 52 del nuevo Código Civil Brasileño, reconoce la posibilidad de que la persona jurídica sea sujeto de daño moral. Verbis: Art. 52: “Se aplica a las personas jurídicas, en lo que se refiere, a la protección de los derechos de la personalidad.”12

Con relación a la existencia de daños a la persona resultantes de la atención deficiente en hospitales y demás instituciones de la red pública, está considerada por la doctrina y jurisprudencia brasileña como expresión del amparo constitucional a la salud. En este caso, prescinde de cualquier relación contratual; significa que no se cuestiona más quién es el responsable. La pregunta es: quién debe indemnizar?

La exégesis del artículo 37, §6º, de la Constitución Federal disciplinó la extensión de la responsabilidad civil del Estado:

Las personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado, prestadoras de servicios públicos responderán por los daños que sus agentes, en esa posición, causen a terceros, asegurado el derecho de  regreso contra el responsable en los casos de dolo o culpa.13

            Demostrado el nexo causal entre el evento daños y el daño, y excluyéndose las causas excludentes (culpa de la víctima, hecho de tercero, caso fortuito), el Estado responde objetivamente. Importa muy poco saber de quién fue la culpa del servicio prestado, defectuoso, negligenciado o resultante de la mala práctica de sus agentes.

Con relación a la existencia de daños a la persona resultantes de los servicios prestados por los hospitales y clínicas de la iniciativa particular está sometida a la disciplina del derecho civil, según consta en el art. 14 del Código de Defensa del Consumidor (CDC) (Ley nº. 8.078/1990). En este caso, la responsabilidad profesional se examina subjetivamente.  Responderá por sus actos, solamente en circunstancia de culpa, como establecido en el art. 951 del Código Civil (Ley nº. 10.406/2002) y párrafo 4º del art. 14 del CDC. El fundamento legal de la investigación de culpa, por su lado, está contenida en los arts. 186, 187, 927 y 954 del CC.14

3.2 Violación de la autonomía individual

 La autonomía individual se reconoce como una construcción secular que se manifiesta en la ética del siglo XX como el derecho del paciente y el deber del profesional de salud. Significa la capacidad humana de actuar de acuerdo a su voluntad, valiéndose de las elecciones que le son presentadas. Requiere que los individuos sean tratados con respeto frente a su decisión. Cualquier intervención en el ser humano, de forma directa o indirecta o aun en su cuerpo, sea clínica o quirúrgica es indispensable su autorización, así como se reconoce el derecho del paciente en la elección del tratamiento médico.

Como principio moral, la autonomía encuentra respaldo en el ámbito de la cultura de los derechos humanos en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Es concebida por el orden ético y jurídico en el sentido de otorgar al paciente, el derecho de tener su voluntad respetada, sean ellas de orden filosófica, ideológica, política o religiosa.

Proclama la Declaración que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidades y derechos. Son dotados de razón y conciencia y deben actuar en relación unos a los otros con espíritu de fraternidad”(Art. 1º). “Todo hombre tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal”(Art. 3º). Este mandamiento integra una de las principales piedras angulares de los derechos de cualquier ser humano. Comenzando por el derecho a la vida, seguido de la libertad y de la seguridad social como derechos esenciales para el goce de todos los demás derechos. Para Dotti15, la  condición de ser libre y la libertad significan la facultad de la persona conducirse autónomamente. Esa libertad está dentro de cada ser humano, en su inteligencia y conciencia. Aunque acaben sufriendo las influencias  del medio social en que viven, eso no elimina su libertad esencial, podiendo usar de ese derecho para consentir o recusar lo que se le propone.

La Convención sobre los Derechos del Hombre  y la Biomedicina del Consejo de Europa  en 2001, concertaron con los Estados firmantes que:

Cualquier intervención en el dominio de la salud sólo puede ser efectuada luego de haber sido prestado por la persona en causa o su consentimiento libre y preclaro. Esta persona debe recibir previamente la información adecuada sobre el objetivo y la naturaleza de la intervención, como sus consecuencias y riesgos.  La referida persona puede, en cualquier momento, revocar libremente su consentimiento [Art. 5º]16.

Excepto en las situaciones de urgencia, siempre que, en virtud de tal situación el consentimiento no pudiere ser obtenido, se podrá proceder inmediatamente a la intervención médicamente indispensable en benefício de la salud de la persona en causa (Artículo 8º).

La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y Cultura17 – UNESCO el 19 de octubro de 2005, aprobada por 191 países integrantes de la ONU, ratificó el respeto a la autonomía y a la responsabilidad individual:

Art. 5º - Debe respetarse la autonomía de los individuos para tomar decisiones, cuando puedan ser responsables por esas decisiones y respete la autonomía de los demás. Se deben tomar medidas especiales para proteger derechos e intereses de los individuos no capaces de ejercer autonomía.

En las prácticas relacionadas la atención de salud debe ser respetado el principio del consentimiento libre y esclarecido:

Art. 6º - Cualquier intervención médica, preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo debe ser realizada con el consentimiento previo, libre y preclaro del individuo implicado, basado en información adecuada.

Ese principio también encuentra respaldo en el derecho de personalidad con base en el art. 15 del Código Civil Brasileño. Verbis: “Nadie puede ser compelido a someterse, con riesgo de vida, a tratamiento médico o intervención quirúrgica.”18 El objetivo es garantizar, además de la protección indirecta de la integridad física y de la libertad negativa sobre una intervención o una experiencia médica o científica, es la falta de consentimiento del titular.

            En el ámbito criminal, se caracteriza “compulsión ilegal”, a la intervención sin consentimiento del paciente, excepto en el caso descripto en el § 3º, inciso I del art.146 del Código Penal Brasileño: Verbis: “No se incluyen en la disposición de este artículo: I - la intervención médica o quirúrgica,  sin la anuencia del paciente o de su representante legal, si se justifica por inminente peligro de vida.”19 Situación que excluye la tipicidad del acto médico.

Finalmente, en el mismo sentido, prescribe el Código de Ética Médica Brasileña, que le está vetado al médico “efectuar procedimientos médicos sin la aclaración y el  consentimiento previos del paciente o de su responsable legal, salvo en inminente peligro de vida.” (Art. 46)20.

3.3 Supresión del derecho a la información

Figuran en el escenario internacional y nacional, varios instrumentos de orden ética y jurídica sobre el derecho de información inherente, no solamente a la colectividad,  sino también a nivel individual y en la relación médico-paciente.

Considerando que el derecho de acceso a la información también se considera un derecho humano fundamental, es deber de los Estados suscitar adecuada información sobre la prevenición, control y tratamiento de las enfermedades, especialmente para aquellas de fácil transmisión.

El Estado debe, inclusive, valerse del papel preponderante de los medios de comunicación como un canal de información para orientar la población en el caso de endemias (enfermedades constantes, presentes en una comunidad), epidemias (enfermedades que alcanzan a muchas personas en una región con diseminación rápida) o pandemias (enfermedad epidémica diseminada, que alcanza a varias regiones al mismo tiempo)21, como por ejemplo, lo que está ocurriendo en relación a la gripe causada por el virus influenza (H1M1).

Con relación a la saúde, los gobiernos tienen la obligación de transmitir las informaciones adecuadas a la comunidad. Ilustra el art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que “todo hombre tiene el derecho a la libertad de opinión y expresión;” este derecho incluye la libertad de, sin interferencia, tener opiniones y de buscar, recibir y transferir informaciones e ideas por cualquier medio e independiente de fronteras.”22

Debido a la conexión con el derecho de libertad de expresión, el derecho a la información está asegurado también en el art. 19.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civil y Políticos.  Verbis:

Art. 19.2. Toda persona tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de cualquier naturaleza, independientemente de consideraciones de fronteras, verbalmente o por escrito, de forma impresa o artística, o por cualquier medio a su elección.23

            De acuerdo con el art. 5º de la Convención de los Derechos del Hombre y Biomedicina, toda persona debe recibir previamente información adecuada en lo que respecta al objetivo y a la naturaleza de la intervención, sobre sus consecuencias y riesgos. De la misma forma todos tienen derecho a la privacidad de informaciones. Según el art. 10º  “cualquier persona tiene derecho al respeto de su vida privada en lo que se refiere a las informaciones relacionadas a su salud.”

La Constitución de la República Federativa de Brasil, también asegura el acceso a la información, resguardado el sigilo de la fuente, cuando es necesario al ejercicio profesioal (Art.5º, XIV).  Bajo pena de responsabilidad legal, todos tienen derecho de recibir de los órganos públicos, informaciones de su interés particular, de interés colectivo o general que serán prestadas en el plazo de la ley, exceptuando aquellas cuyo sigilo sea imprescindible a la seguridad de la sociedad y del Estado (Art.5º, XXXIII).

Reforzando lo establecido en el capítulo de los derechos individuales y colectivos, previendo posibles censuras, advierte la Carta Magna:

Art.220. La manifestación del pensamiento, la creación, la expresión y la información, bajo cualquier forma, proceso o vehículo no sufrirán cualquier restricción, observado lo dispuesto en esta Constitución.

§ 1º - Ninguna ley contendrá dispositivo que pueda constituir impedimento a la plena libertad de información periodística en cualquier vehículo de comunicación social, observado lo dispuesto en el art. 5º, IV, V, X, XIII y XIV.24

En las relaciones de consumo, tampoco puede haber restricción al derecho de información de producto o servicios de salud.  Esto ocurre porque el art. 6º de la Ley nº. 8.078, de 11 de setiembre de 1990, dice que son derechos básicos del consumidor: inciso I - “la protección de la vida, salud y seguridad contra riesgos provocados por prácticas en el abastecimiento de los de productos y servicios considerados peligroso o nocivos.” Por lo tanto, los proveedores – persona física o jurídica, pública o privada que distribuye, comercializa o presta servicios – están obligados a prestar   “información adecuada y clara sobre los diferentes productos y servicios, con especificación correcta de cantidad, características, composición, calidad y precio,  como también, sobre los riesgos que presenten”(art. 6º, inciso III )25.

Se exige que el prestador de servicio, sea institución pública, privada o el  profesional en particular, actúe de modo eminentemente transparente con el consumidor, bajo pena de violar el derecho a la información. En los casos en que los productos ofrecen riesgos a la salud, compite SUS (art. 200, VI, de la CF), supervisionar los productos suministrados en el mercado de consumo, impidiendo la comercialización de aquellos que puedan perjudicar la salud del ciudadano.

            En caso de omisión, insuficiencia, inadecuación, negativa o supresión de  informaciones se preve reparación de daños morales y patrimoniales. Los incisos VI y VIII, del art. 6º del CDC preveen “la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales, individuales, colectivos y difusos”, y “la facilitación de la defensa de sus derechos, inclusive con la inversión del gravamen de la prueba, a su favor, en el proceso civil, cuando, a criterio del juez, la alegación sea verosímil o cuando él sea  hiposuficiente, según las reglas ordinarias de experiencia.”26

Bajo el amparo jurídico del § 4º del art. 14 del CDC, el consumidor sintiéndose leso, podrá buscar en el Poder Judiciario la posible reparación de la violación del deber de información, aseverando que caso tuviese previa ciencia de los riesgos del procedimiento por él no habría pasado27.

Tratándose de la relación médico-paciente preve el art. 59 del Código de Ética Médica brasileño: Es vedado al médico: “Dejar de informar al paciente el diagnóstico, o prognóstico, los riesgos y objetivos del tratamiento, salvo cuando la comunicación directa al mismo pueda provocarle daño, debiendo, en ese caso, la comunicación será realizada al  responsable legal.”28

Y en el caso de información contenida en el prontuario del paciente, aunque ya esté archivado, se  cuestiona: puede el médico o la institución negar ese derecho? Salvo mayor juicio, el asunto relativo al acceso a los prontuarios médicos se insiere en la definición de “informaciones de interés particular” contenida en el inciso XXXIII del art. 5º  de la Constitución de la República Federativa de Brasil. Entonces:

Todos tienen derecho a recibir de los órganos públicos, informaciones de su interés particular, o de interés colectivo o general, que serán prestadas en el prazo de la ley, bajo pena de responsabilidad, resalvadas aquellas cuyo sigilo sea imprescindible a la seguridad de la sociedad y del Estado.29

Aunque el prontuario esté archivado, el derecho de acceso está asegurado. Se debe recurrir, en este caso, a la administración de la institución y no al profesional. Veamos lo que dice el art. 4º de la Ley nº. 8.159, de 8 de enero de 1991, referente a la Política Nacional de Archivos Públicos y Privados.

Todos tienen derecho a recibir, de los órganos públicos, informaciones de su interés particular o de interés colectivo o general, contenidas en documentos de archivos, que serán prestadas en el plazo de la ley, bajo pena de responsabilidad, resguardadas aquellas, cuyo sigilo sea imprescindible tanto a la seguridad de la sociedad y del Estado, como a la inviolabilidad de la intimidad, de la vida privada, de la honra y de la imagen de las personas.30

 La excepción se observa en los términos del § 1º del Art. 23 referente a documentos sigilosos.  Verbis: “Los documentos cuya divulgación ponga en riesgo la seguridad de la sociedad y del Estado, e igualmente, aquellos necesarios al resguardo de la inviolabilidad de la intimidad, de la vida privada, de la honra y de la imagen de las personas son originariamente sigilosos.”

Aún así, delante de la denegación es facultado al interesado requerir el pedido al Poder Judiciario. Veamos lo que dice el art. 24 de la Ley nº. 8.159:  “podrá el Poder Judiciario, en cualquier instancia, determinar la exhibición reservada de cualquier documento sigiloso, siempre que se considere indispensable para la defensa del derecho propio o esclarecimiento de situación personal de la parte.”

El “párrafo único” del art. 24 también enfatiza que “ninguna norma de organización administrativa será interpretada de tal modo que, por qualquier forma, restringir lo dispuesto en este artículo.” Dejando explícito que no hay lugar para prevalecer la voluntad del profesional y los óbices administrativos. 

Tratándose de la denegación del médico en particular, habrá desobediencia al art. 70 del Código de Ética Médica.  Verbis: Se le prohibe al médico “negar al paciente acceso a su prontuario médico, ficha clínica o similar, como dejar de dar explicaciones necesarias a su comprensión, salvo cuando ocasione riesgos para el paciente o para terceros.” Además de los casos en evidencia, el privación del derecho de información está protegido por remedio constitucional. Art. 5º, LXXII:

Se concederá habeas-data: a. para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante, que constan en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b. para la rectificación de datos, cuando no se prefiera realizarlo por proceso sigiloso, judicial o administrativo.31

Por lo ya expuesto, queda explícito que no hay lugar para restricción del derecho de información bajo cualquier justificativa. Por lo tanto, el paciente tendrá derecho, incluso para obtener copias. Cualquier norma administrativa o deontológica que limite el acceso del paciente a su prontuario, salvo mayor juicio, debe ser considerado cercenamiento del  derecho de información, ya que viola el inciso XXXIII del art. 5º de la CF.

CONCLUSIÓN

            Por lo ya expuesto, se reconoce que aunque el sistema jurídico brasileño ofrezca amplio amparo a los derechos del usuario y consumidores de los servicios de salud, todavía existe un largo camino a recorrer para que efectivamente se alcance la plenitud del ejercicio del derecho de ciudadanía. Pero, es necesario incentivar la cultura de la indignación frente a la violencia practicada en el sector de la salud, pues  el silencio, el conformismo y la pasividad significan connivencia con tales prácticas.

* Doutor en Ciências de la Salud (concentración em Bioética),
Enfermero, Mestre y Especialista en Ética Aplicada y Bioética,
Professor de La  Universidad Federal Fluminense - UFF, - Brasil

Referencia: gvfranca@uol.com.br