Derecho y Cambio Social

 
 

 

DAÑO AMBIENTAL Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DE PRECAUCIÓN Y PREVENCIÓN.  REPARACIÓN.

Martín Andrés Frúgoli *

 


 

 

Sumario.

1.      INTRODUCCIÓN.

2.      EL AMBIENTE Y EL DERECHO. 2.1 La cruda realidad ambiental y su evidente gravedad. 2.2. Daño Ambiental. 2.3. Derechos humanos. 2.4. Respuestas del derecho.

_PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, CUESTIÓN PREVIA.

3.      PRINCIPIO PRECAUTORIO. 3.1. Concepto. 3.2. Diferencia con la Prevención.  3.3. Importancia. 3.4. Naturaleza jurídica. 3.5. Raigambre, ¿de dónde se desprende?. 3.6. Destinatarios. 3.7. Elementos. 3.8. Algunas críticas, respuestas y ventajas del Principio Precautorio. 3.9. Aceptación de riesgos y principio de precaución. Remisión.

4.      PRINCIPIO DE PREVENCIÓN. 4.1. Concepto. 4.2. Origen. 4.3. Binomio ambiental: conocimiento-prevención. 4.4. Destinatarios. 4.5. Naturaleza jurídica.  

5.      LÍMITES A LOS PRINCIPIOS PRECAUTORIO Y PREVENCIONAL (ARTÍCULOS 1071 Y 902 COMO PAUTAS INTERPRETATIVAS).

6.      RESPONSABILIDAD CIVIL Y PRESUPUESTOS.

7.      REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL. Breve análisis y propuestas.

8.      CONCLUSIONES.

 

 

“honestoe vivere”

Ninguna clase de dialéctica teórica o práctica resulta eficaz si no va acompañada de transparencia y honestidad.

 

1.    INTRODUCCIÓN:

Este breve trabajo está destinado a cooperar en la contribución del vasto tema ambiental, en busca de respuestas que partan de una mirada holística, en donde los principios de precaución y prevención sean verdaderos principios generales del derecho universal.

Por razones que nos competen hablaremos especialmente desde la ciencia jurídica, dejando en claro, sin embargo, el carácter transdisciplinario del Derecho Ambiental. Haciendo así la relevante salvedad, prima facie, de que todas las ciencias y conocimientos tienen que buscar soluciones al problema del ambiente. Y, además, es imposible y desaconsejable pretender hablar de lo jurídico sin tener en cuenta el resto de las parcelas cognitivas, pues el Derecho Ambiental es un saber ampliamente Transdisciplinario.

Nuestro deseo es arribar a la convicción del precaver y del prevenir ambiental traducido en acciones concretas. Es por ello que, omitiremos algunas cuestiones netamente teóricas o conceptuales, para entrar de lleno en lo que nos interesa, esto es, formular ideas para que se lleven a los hechos, y que esas ideas y hechos tengan un sólo fin:  atacar  el  grave  problema  por  el  que  hoy  estamos   inmersos, uniéndonos   para  combatirlo.  El  problema  del  daño  ambiental.

Así, trataremos en primer lugar de dar una muy breve referencia sobre el gran drama ambiental, los peligros que hoy ostenta el ambiente y, consecuentemente nosotros. Pero sobre todo, para generar una “conciencia ambiental” y mover al accionar colectivo.

Luego pasaremos a buscar respuestas científicas, como dijimos, especialmente desde el mundo jurídico, sin hacer ningún tipo de abstracción, que nosotros creemos encontrar primordialmente en los dos principios enunciados.

Seguidamente arribaremos al desarrollo de estos institutos jurídicos, así como de las pautas que deben orientarnos para una correcta y eficiente aplicación de los mismos.

Y, por último,  hablaremos de la “reparación” del daño ambiental. Empero, hablar de esto último implica el fracaso de los principios primordiales a que aludimos, pues lo que importa en materia ambiental es la no producción del daño, y no su utópica y generalmente imposible “reparación”.

2.    EL AMBIENTE Y EL DERECHO:

2.1. LA CRUDA REALIDAD AMBIENTAL Y SU EVIDENTE GRAVEDAD:

Como consecuencia del desarrollo industrial y, en general, de acciones y/u omisiones del ser humano el ambiente se vio severamente afectado.

Según Durand; “La península antártica perdió el 3% del casquete glaciar desde 1974. La corriente del Golfo se redujo en un 20% entre 1950 y 2000. El planeta se está recalentando ostensiblemente. Cada año se destruye entre el 1% y el 2% del espacio forestal mundial, y desaparecen entre 25.000 y 50.000 especies. Se han exacerbado los fenómenos climáticos generando sequías e inundaciones. Se están destruyendo las barreras de coral en los océanos”[1].

La escasez de agua dulce es ya un drama actual. Las catástrofes ecológicas engendradas por inadecuados e inseguros procesos industriales y agrícolas han constituido plagas que asolaron a buena parte de la humanidad. La contaminación industrial derivada del reciente desarrollo de la economía asiática es responsable de una gran nube marrón que cubre el sur de Asia. Aerosoles, azufre, óxido de carbono, ozono, óxido de nitrógeno, hollín y polvo de todo tipo afectan la radiación solar y las lluvias disminuyeron entre un 20 y un 40%. Europa Central y Occidental padecen los efectos de las lluvias ácidas. El mundo produce cada año 500 millones de toneladas de residuos tóxicos[2]. Las recientes catástrofes naturales de inaudita magnitud tienen también un origen reconocible.”[3]

Referente al agua potable en los diferentes lugares del mundo observamos que:

_ En el continente europeo casi toda Europa se encuentra en un estado que va de grave a crítico. De sus 55 ríos, sólo 5 no están contaminados. La escasez de agua potable es crítica en España, sur de Italia, Grecia y los Balcanes, parte de Holanda, Alemania, Países Bajos e Inglaterra. En el resto, grave.

Han contribuido a estos daños ambientales, la explotación irracional de los recursos, la contaminación producida por las industrias petroquímicas, el uso de agrotóxicos hasta hace pocos años en la agricultura, la devastación de los bosques y florestas naturales...[4]

 _ Peor es la situación en Asia. Asimismo Australia padece serios problemas en el sur. Por su parte en África todos sus ríos y lagos están contaminados por la sobreexplotación humana, sobre todo por razones económicas. ¡Cruel paradoja! Un continente que posee reservas de agua potable, que alguna vez fue comparado con el Paraíso, hoy se muere de sed.[5]

_ En AMERICA DEL NORTE, la situación va de grave a crítica. 200 millones de personas dependen del agua subterránea para el uso doméstico y los científicos han determinado que la misma desempeña un papel importante en la conservación de los ríos, lagos, humedales y sistemas acuáticos. Las aguas superficiales y subterráneas interactúan, de tal modo que los cambios en los niveles de agua subterránea pueden tener efectos significativos en hábitats críticos como la vegetación ribereña y la vida silvestre que de ellos dependen. Canadá posee el 9% del agua dulce y renovable del mundo, la gran mayoría de ella es subterránea y se calcula que su volumen es 37 veces más grande que el del agua de los lagos y ríos del país. Se sabe que el agua subterránea abastece en un 22% al lago Erie y en un 42% a los lagos Hurón y Ontario. Más de un cuarto de canadienses se abastecen de agua subterránea para uso doméstico. A pesar de contar con tanta agua potable, la población sólo accede al 40% de ella. Como si fuera poco EEUU tiene el 40% de sus ríos y lagos contaminados.[6]

Otras consecuencias son; el aumento de la temperatura en el planeta que se calcula  entre 1,4 y 5,8[7] grados centígrados en los próximos cien años, descongelamiento de los casquetes polares, salinización de las aguas dulces vecinas al mar, enfermedades infecciosas, respiratorias, aumento del hambre y desnutrición, incremento de muertes, etc.[8].

Por su parte, vale mencionar también, el indiscutido problema del calentamiento global y sus graves consecuencias que venimos sufriendo, a pesar de que todavía hay quienes se jactan en negarlo. No dejemos, por ejemplo, de observar los acontecimientos climáticos porque todos o casi todos ellos tienen una explicación científica.[9]

Estos cambios están afectando rotundamente a todos los países y regiones del mundo sin distinción social, cultural, religiosa, política o económica.[10]

Hemos alcanzado el nivel cero de tolerancia de la contaminación ambiental,  ya no podemos esperar!,  esto es urgente y se traduce en  buscar  soluciones o permitir nuestra destrucción. Las señales críticas son hoy más que evidentes.

Vivimos en un mismo planeta, y por ende bajo los mismos peligros. 

Si tenemos en cuenta esto y asumimos que precaver y prevenir nos conviene a todos, aun a los que piensan que económicamente a corto plazo se benefician, a ellos también afectará el daño ambiental, pues, sin tierra no existe economía útil. Con el deterioro ambiental perdemos todos. Por sólo citar dos ejemplos piénsese en las demandas o desembolsos millonarios que pierden las empresas aseguradoras[11], o los estados y la población ante los menoscabos producidos por una catástrofe. 

2.2. DAÑO AMBIENTAL:

Sin entrar de lleno a la definición del daño ambiental que no es el objeto del presente trabajo, diremos que su sola mención nos da la noción del mismo. Por otro lado presta utilidad, aunque reconocemos que totalmente insuficiente, todo el estudio del daño desarrollado como presupuesto de la teoría general de la responsabilidad civil.

No obstante, para precisar un tanto la noción, nos serviremos del aporte del eximio jurista doctor Lorenzetti. Autor que expresa: “en términos jurídicos, desde nuestro punto de vista, la afectación del medio ambiente supone dos aspectos: el primero es que la acción debe tener como consecuencia una alteración del principio organizativo, esto es alterar el conjunto. De tal manera se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no tienen tal efecto sustantivo. Este criterio sirve para delimitar aquellos casos en que la actividad productiva, transformando el medio ambiente, no resulta lesiva. De tal manera, la acción lesiva comporta `una desorganización´ de las leyes de la naturaleza. El segundo aspecto es que esa modificación sustancial del principio organizativo repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. El medio ambiente se relaciona entonces con la vida, en sentido amplio, comprendiendo los bienes naturales y culturales indispensables para su subsistencia”[12]. En este orden de ideas, seguidamente nos expresamos sobre los Derechos Humanos.

2.3. DERECHOS HUMANOS:

Si protegemos a la naturaleza, en el fondo estamos protegiendo a los derechos humanos más esenciales, porque cualquier daño a ella se traduce a corto, mediano o largo plazo, directa o indirectamente, en un daño al ser humano. Ello es consecuencia de un profundo e intrincado análisis de la relación de causalidad, cuestión arduamente compleja en el daño ambiental.

Teniendo en cuenta ello, apreciamos rápidamente que todo daño al ambiente, a la postre, termina siendo un daño a los derechos humanos. Ergo,  “…nuestro planeta es un frágil ecosistema integrado por diferentes sistemas interconectados en relación dialéctica con el hombre y donde cualquier perturbación en la armonía local repercute en el resto, casi siempre con efectos no previsibles ni en el tiempo ni en el espacio. Estos efectos negativos, al transmitirse a través de complejas redes ecológicas, se ven aumentados, complicando y comprometiendo la fragilidad de los mismos.”[13]

Por análogas razones el doctor Cafferatta menciona a los derechos humanos como “Telón de Fondo”[14] y asimismo Esain dice; “…cuando protegemos a la flora, la fauna, los recursos naturales, el aire, el agua, siempre lo hacemos para poder evitar nuestra extinción, para poder mantener la biosfera en su estado actual, aunque esto se encuentre en contravención de las reglas naturales.”[15]

Creemos que también da lugar a esta interpretación que predicamos en este subtítulo cuando se sostuvo “…el individuo que acciona en justicia para proteger su derecho a la seguridad social no actúa como “administrado” sino como ser titular de derechos humanos naturales.”[16]

Y, por último, se ha enunciado; “…el actor no acciona aquí como administrado sino como titular de derechos humanos inherentes a su condición de tal.”.[17] Con lo que podemos claramente concluir con la aseveración arriba efectuada de que el daño al ambiente se traduce en un daño a los derechos humanos.

En suma, la cuestión ambiental es un tema de supervivencia y protección de los derechos humanos del que no podemos prescindir.

2.4. RESPUESTAS DEL DERECHO:

No nos detendremos aquí a discurrir acerca de la autonomía del Derecho Ambiental, sino a mostrar la amalgama de este derecho, para llamar a la colaboración de cada rama de las ciencias ante la emergente y evidente tragedia del ambiente (y la gravedad y urgencia que éste requiere).      

Las ramas del derecho no deben enfrentarse pretendiendo tomar al Derecho Ambiental desde su autonomía o como parte integrante de su especialidad; asimismo las ciencias no deben contraponerse. Contrariamente el derecho debe unirse para lograr respuestas sólidas, y más aun todas las ciencias deben unirse para buscar proteger al tan necesario pero poco cuidado Ambiente[18]. Ya que discurrir sobre la autonomía del Derecho Ambiental no es esencial, a nuestro modo de ver, para lograr la protección ambiental.

Acá juega plenamente el famoso dicho “la unión hace a la fuerza”, dado que cuando se conjugan los esfuerzos los resultados son asombrosos.

Concomitantemente, sólo nos queda evitar los daños desde todas las ramas del derecho. Para eso formulamos como primordial importancia del derecho ambiental y, más ampliamente, de todo el derecho, los principios de precaución y prevención. Sólo ante el fracaso de estos en un caso concreto, pensaremos recién en la mejor manera de “reparar”.

_PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, CUESTIÓN PREVIA:

Deviene menester antes que nada explicar por qué afirmamos que los principios de precaución y prevención deben ser principios generales del derecho. Más allá de lo que se desprende de la totalidad de este sucinto trabajo que forma un todo, creemos que la afirmación de un principio general del derecho aspira a tener una aplicación concreta y efectiva en el mundo del derecho que tiene por fin la regulación de las conductas humanas.

Nos auxilian las palabras del Magistrado del Poder Judicial Federal, Méjico, Neófilo LÓPEZ RAMOS, quien destaca que Robert ALEXY, concibe a los principios como mandatos de optimización, y sostiene que el punto decisivo entre reglas y principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo “sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.[19] Ello, con el matiz de aplicación y utilización innovadora y creativa que pretendemos promover. Ya que de sólo pensar creativamente en los modos de prevenir daños desde el derecho (y en general desde la vida de relaciones) inmediatamente caemos en una infinita tormenta de ideas o brainstorming plenamente útiles para la adaptación y mejora continua del derecho.

3.    PRINCIPIO PRECAUTORIO:

3.1. CONCEPTO

El principio precautorio nace ante la insuficiencia de la prevención luego de algunas recientes crisis sanitarias[20]. Ocurre que ante los avances de la ciencia y la tecnología ante caminos impensados hasta hace algunos años, devienen extremas las complejidades a las que el mundo actual se debe enfrentar. Este notable cambio por los avances científicos y  tecnológicos se refleja en los nuevos “megaproblemas” o “macroproblemas” como los llama alguna doctrina, incrementándose notablemente las posibilidades de sufrir daños, haciendo necesarias nuevas herramientas jurídicas para amoldarlas a estos nuevos problemas. Asimismo, dado que no siempre el cambio puede mejorar la situación de los problemas, deviene útil la adaptabilidad de las figuras clásicas del derecho a éstos nuevos desafíos que plantean cuestiones arduo complejas desde todas las ciencias y conocimientos. Es decir, las nuevas conductas podrán resolverse mediante nuevas herramientas jurídicas o bien mediante las clásicas que sirvan para resolver justamente los problemas de la sociedad actual.

Definimos al principio de precaución como aquél nuevo principio general del derecho nacido a la luz de complexas conductas humanas contemporáneas y sus efectos, aplicable ante la existencia de incertidumbre científica, que tiene por objeto evitar daños graves e irreversibles, teniendo por destinatario a todas las personas (físicas y jurídicas) conforme a ciertas pautas de limitación.

A lo largo de éste trabajo iremos desglosando la definición que aquí ensayamos.

3.2.                       DIFERENCIA CON LA PREVENCIÓN:

Aunque parte de la doctrina no distingue entre el principio precautorio y el prevencional[21], otros autores con quienes coincidimos establecen diferencias entre uno y otro. Esto a pesar de que tanto el principio precautorio como el prevencional, a nuestro parecer, tienen similar naturaleza, ya que pensamos que ambos son principios generales del derecho, y la misma finalidad y fundamento; no dañar, en última instancia, al ser humano.

La diferencia está dada en que mientras en la prevención se tiene la certeza de que dado determinado factor el daño devendrá, en la precaución dada determinada circunstancia o factor no se sabe si el daño ocurrirá, pero hay prudentes razones (aunque discutidas) de que éste llegue a acontecer.  Verbigracia: sabido es que si arrojamos grandes cantidades de pilas y colillas de cigarrillos a un río, éste, su flora y fauna se dañarán seriamente (ejemplo de prevención sería aquí no arrojar colillas de cigarrillos y pilas al río). Por su parte claros ejemplos del principio precautorio son los alimentos trangénicos y el caso de la “vaca loca”, resueltos en base a éste nuevo principio por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y el Consejo de Estado Francés. Resultando ilustrativos estos dos últimos ejemplos en donde se desconoce certeramente cuáles son sus efectos.

Para dicha diferenciación juega un papel esencial aquello que podemos denominar “prognosis de la relación de causalidad”, es decir un análisis a futuro del complejo problema de la relación de causalidad.

Los autores franceses distinguen prevención de precaución de acuerdo con el conocimiento que pueda tenerse de las consecuencias de una acción determinada. Si se conocen sus consecuencias, se deben prevenir. Si, en cambio, no se conocen, porque en el ambiente científico existe la duda o no existen pruebas irrefutables, se deben tomar todas las precauciones necesarias. “Parece que en la prevención se pretende evitar “algo” que debería ser conocido, mientras que en la precaución la definición se refiere a daños que puedan “temerse””[22]. Hablan los franceses de un riesgo potencial (precaución) y de un riesgo probado (prevención).[23]

Otra diferencia que resulta necesaria marcar, es que estos principios no deben aplicarse en forma indistinta, ya que en el principio precautorio se deberán reunir los elementos abajo indicados, y además se deberán extremar las pautas limitativas que abajo proponemos, esto es, la previsión de la causalidad y diligencia, y el abuso del derecho.

Para mayor comprensión y en unas pocas palabras, vale aseverar que el principio de precaución vendría a ser una especie de “prevención elongada”.

3.3. IMPORTANCIA:

La importancia de este principio es más que evidente si tenemos en cuenta la gravedad del asunto ambiental[24]y la generalmente irreparable dañosidad, ya que a mayores riesgos mayores precauciones se deben tomar, por más que carezcamos de exactitud sobre los eventuales daños. No resulta suficiente la prevención ante casos extremada y masivamente riesgosos como los que son objeto del principio precautorio.

Generalmente la reparación del daño no resulta plenamente satisfactoria, pues pensemos en las graves lesiones físicas a las personas, o en los incendios forestales de miles y miles de hectáreas, en donde la reparación del daño grave difícilmente – y a veces imposiblemente- vuelva al estado anterior. Es por ello que el principio de precaución viene a jugar un papel sumamente relevante al intentar precaver este tipo de daños.

Al referirse al principio precautorio la prestigiosa jurista Aída Kemelmajer de Carlucci en las “V Jornadas Rosarinas de Derecho Civil” celebradas en la ciudad de Rosario el 31 de agosto de 2006, luego de explicarnos que aun no se saben a nivel mundial cuáles son o pueden ser las consecuencias del consumo de alimentos trangénicos, preguntaba enfáticamente a la audiencia; -“¿Qué hace Europa con los alimentos trangénicos?”- respondía Estudia, está estudiándolo y no los consume masivamente. Por el contrario decía; -“¿Qué hacemos nosotros?”-, respondía; nada, y los consumimos masivamente.

De esta manera destacaba la relevancia del principio precautorio. Con lo cual, creemos en la imprescindible importancia de este principio, sin perjuicio de las pautas que se deben seguir a la hora de su concreta aplicación., sobre las cuales arribaremos en el punto 5 de este trabajo.

3.4. NATURALEZA JURÍDICA:    

Se ha señalado que la naturaleza del principio de precaución debe aún ser definida y que su contenido se encuentra en plena evolución[25].  La naturaleza jurídica del instituto dista de ser unánime, por el contrario encontramos posturas que consideran que se trata de una regla de decisión, otras que hablan de una mera aproximación, enfoque, criterio[26], procedimiento, principio de buen gobierno, de buona gobernanza[27], principio de política, de gestión pública destinado a la administración[28], en tanto que para otros constituye un principio de derecho[29].  

Hay quienes entienden que el principio de precaución constituye una guía o criterio de actuación dirigido a los responsables políticos. Dicen que el principio precautorio es propio del lenguaje político y no del jurídico[30].

Nos permitimos discrepar con dichas posturas, adelantando que a nuestro entender es conveniente pensar al principio precautorio como un verdadero principio general del derecho.

En este sentido, verbigracia, no vemos por qué este principio deba acotarse sólo al área política, ya que quedaría reducido a ese ámbito (con todas las implicancias que ello podría aparejar), pues si tenemos en cuenta la finalidad que endilgamos a estos principios vamos a concluir que debe ser más amplio que un principio político. Por eso entendemos que el principio precautorio no juega sólo en materia ambiental, sino también en el resto del derecho.

Es decir, creemos que el principio precautorio es aquél nuevo principio general del derecho nacido a la luz de complexas conductas humanas contemporáneas y sus efectos, aplicable ante la existencia de incertidumbre científica, que tiene por objeto evitar daños graves e irreversibles, teniendo por destinatario a todas las personas (físicas y jurídicas) conforme a ciertas pautas de limitación.

Esto lo sostenemos por los argumentos que expondremos a continuación.

En primer lugar, un principio general del derecho no es absolutamente invariable, sino que a veces requiere adaptaciones y cambios. Es por ello compatible lo afirmado arriba en referencia a los principios generales del derecho.

En segundo lugar, ¿por qué hay que limitarlo al ámbito ambiental? ¿Cuál es la razón irrefutable, si existe, que se pretende al limitarlo a determinados ámbitos del derecho? Si bien no desconocemos que nace en los tratados internacionales referidos al tema ambiental, no encontramos obstáculos legales, ni filosóficos, ni políticos para ampliar este principio a otras ramas del derecho. Es cierto que cada rama tiene sus principios, pero no menos cierto es que existen ciertos principios generales que se aplican a todo el derecho, como por ejemplo la buena fe. No olvidemos además, que el derecho en definitiva es uno sólo.

En adición, daños “graves e irreversibles” (ver elementos punto 3.7 del presente trabajo) pueden ocurrir, no sólo dentro del Derecho ambiental, no sólo en el derecho del consumidor, sino también prácticamente dentro de todo el Derecho.

En este mismo orden de ideas se afirmó que “El principio de precaución nació en la esfera del derecho ambiental, pero rápidamente se ha extendido a otros campos, ligados a aquél con un ámbito en parte diverso por cautelar otro tipo de valores, especialmente el sector sanitario y alimentario.”[31]. De manera tal, que ello nos mueve a pensar en la ampliación de este principio a otras áreas del derecho, y no sólo las mencionadas, con el objeto único de evitar daños graves e irreversibles.

Nace a la luz de las nuevas conductas humanas que hasta hace algunos años eran impensadas, y que son sumamente complejas porque en el medio involucran innumerable cantidad de cuestiones. El derecho no es algo inmóvil, el derecho es variable y adaptable a las nuevas conductas, por eso en algunos casos deben dar nacimiento a nuevas figuras jurídicas tendientes al análisis de nuevas conductas.   

Nuevas conductas humanas sumamente arduas, pues hasta hace algunos años nadie habría pensado en cuestiones como el descubrimiento del genoma humano, los O.M.G., las clonaciones, las células madres, ensayos nucleares y manejo de productos radiactivos, etcétera. Estas prácticas y sus consecuencias deben ser alcanzadas por el principio de precaución.

Es un principio que requiere la incertidumbre científica y que pueda llegar a devenir en daños graves e irreversibles para la población. De lo contrario, es decir, si el parámetro de la certidumbre goza de mayor precisión, o al menos de menor incertidumbre, hablaremos de prevención y ya no de precaución.

Asimismo, dijimos que está destinado a todas las personas tanto físicas como jurídicas conforme a pautas de delimitación. Ello, en razón de que los daños pueden engendrarse a través de cualquiera de dichas personas, y, como veremos, ante el peligro de abuso y uso indiscriminado e imprudente de tan delicado principio, es que propugnamos los límites que analizaremos abajo para su correcta aplicación.

    

En definitiva, y así tomado, este principio también es un principio general del derecho que, por lo demás, puede estar o no positivizado, sin perjuicio de que sea recomendable esto último.

En nuestro país, es decir en nuestro derecho interno, el principio precautorio está positivizado en materia ambiental, y por ende, es obligatorio a partir de la Ley General del Ambiente, Nº 25.675 (derecho interno) como en nuestra Constitución Nacional fundamentalmente a través de los artículos 42, 43 y 75 inc. 22. En efecto dice el artículo cuarto de la L.G.A.; “…Principio Precautorio: Cuando halla peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.”.

Dicha positivización sería formidable dentro de todo el derecho.

Hablaremos a continuación, de una reformulación del tercer principio mencionado por los romanos (“neminem laedere”).

3.5. RAIGAMBRE, ¿DE DÓNDE SE DESPRENDE?

Si bien su formulación es reciente, y la primera expresión del principio de precaución surgió en Alemania[32], también puede apoyarse este principio en el deber de no dañar a otro o “neminem laedere”, aunque, por supuesto, no era ni remotamente pensado en aquella época en que los romanos lo formularon. Esto es así por las nuevas conductas y fenómenos en que hoy estamos inmersos.

Vale explicar que los antiguos romanos sintetizaron los grandes principios jurídicos en tres axiomas, a los que el derecho podría reducirse como mínima expresión y no obstante ser suficientes para abarcar todos los aspectos a regular por las normas: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo) alterum non laedere, es decir, no dañar al otro.[33]

Atiéndase que las “Instituciones de Justiniano”, en el Libro Primero, Título I “De la Justicia y del Derecho”, punto III dijeron, valga la redundancia, : “Juris praecepta sunt haec: honestoe vivere alterum non laedere, suum cuique tribuere.”[34]. (Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie y dar a cada uno lo que es suyo.). Como vemos, hablaron de el “Derecho”, no de determinada rama del derecho, es decir, que eran principios generales que se iban a aplicar a todo el derecho y no a una parte de éste.

Como grandes sabios del derecho que eran los romanos, es dable destacar, una vez más, que estos tres claros y simples enunciados son los grandes cimientos del derecho con los cuales aun hoy podemos resumir a esta ciencia. 

Volviendo a lo que decíamos, pensamos que el neminem laedere es el fundamento del principio precautorio, aunque en una nueva y más abarcativa manifestación (y también del principio de prevención). Lo que ocurre es que en aquélla época, el “no dañar a otro” nació sólo teniendo en cuenta relaciones individuales, pero, ni remotamente, a alguno se le hubiese ocurrido pensar en estas nuevas conductas dañosas que hoy debemos afrontar y que el principio precautorio pretende en parte solucionar. Por supuesto que el principio precautorio es nuevo, pero creemos que ello no obsta a entender que en esencia viene del precaver y prevenir los daños, principios que pueden encontrar su esencia en el susodicho formulado romano.

Decimos esto, porque en última instancia de lo que se trata es de no dañar a la humanidad, ya que por el daño a sí mismo nunca ha habido responsabilidad[35]. Es decir, si quien decide dañar a la naturaleza no se da cuenta (o no le importa) que también se está dañando a sí mismo, sí nos importa al resto de la humanidad que no nos dañen. Ya que, como hemos dicho, todo daño al medio ambiente tarde o temprano termina afectando al ser humano.

Finalmente, queremos concluir estas líneas con la siguiente aseveración; “El principio precautorio es aquél principio extremadamente más importante que se haya conocido hasta hoy y con suma significancia y extensas implicancias”[36].

3.6. DESTINATARIOS:

Ahora bien, ¿a quienes está dirigido el principio precautorio?; En la “Wingspread Conference on the Precautionary Principle”[37], concluyeron emitir un informe o declaración llamando al gobierno, a las corporaciones, a los científicos, y a la sociedad en general para que implementen el principio precautorio en la toma de decisiones. Queremos decir, concretamente, que los destinatarios de este principio somos TODOS[38] (personas físicas y/o jurídicas). De hecho, observando la realidad de los acontecimientos vemos cómo el principio precautorio ha sido receptado por los médicos[39], mero ejemplo de la relevancia que tiene el destino global.

3.7. ELEMENTOS:

No analizaremos aquí los elementos que en general se atribuyen a este  principio, ya que la doctrina se ha encargado muy bien de ello, sino que sólo los enunciaremos brevemente. Así, se mencionan la incertidumbre científica, el riesgo de daño y la gravedad e irreversibilidad de éste.

Sí creemos menester, en cambio, manifestar la problemática que existe hoy en torno a qué se entiende o qué se debe entender por incertidumbre científica, ya que la ciencia en sí no es  certeza absoluta, eterna e invariable, ni siquiera la ciencia más exacta. Además, respecto de un tema, puede ocurrir que las opiniones sean unánimes pero que sin embargo una aislada postura pueda terminar por prevalecer al cabo de cierto tiempo, y que esa aislada postura dé lugar a la aplicación del principio precautorio.

Como vemos, el tema dista mucho de estar acabado, ya que por el contrario las divergencias son vastas. Empero, proponemos al menos dos premisas de las cuales podríamos partir. La primera es que esto en el caso concreto debe quedar a la prudencia y probidad del Poder Judicial (ello con los límites que abajo mencionaremos), y la segunda es que la incertidumbre científica está íntimamente conectada con el apasionante debate de la relación de causalidad[40].

3.8. ALGUNAS CRÍTICAS, RESPUESTAS Y VENTAJAS DEL PRINCIPIO PRECAUTORIO:

·               “El principio precautorio es vago y de conflictivas definiciones”; Esto se ve particularmente en el derecho consuetudinario internacional[41]. Aunque algunos principios están mejor delineados, ello no acarrea mayores inconvenientes. No olvidemos que en el corazón de este principio está la idea de precaver un hipotético daño grave e irreversible.

Por su parte, si bien es cierto que el principio merece mayores precisiones para delimitar su campo, la dificultad no debe llevarnos al facilismo de negar su existencia o aplicación por el sólo hecho de su complejidad, pues ello denota una actitud cómoda y acientífica. Por el contrario, sí creemos que hay que trabajar más arduamente para ir precisando su definición y contenido.

·               “Si el principio precautorio se aplica va a detener cada paso que quiera dar la tecnología”. El principio precautorio persigue decir “sí” o “tal vez”, en vez de no a la tecnología[42], pero lo que busca es mayor seguridad y calidad de vida antes que prohibiciones. Parafraseando a MYERS[43], el principio precautorio no significa detenimiento o implemento de prohibiciones, por el contrario significa una demora para que se realicen mejores investigaciones para mayor seguridad.

Lo que en definitiva busca, es mejor y más segura tecnología, no el detenimiento de ésta.

·               El principio precautorio, busca una evolución prudente y responsable de los avances de la ciencia. Es decir, pretende un actuar activo ante posibles peligros graves e irreversibles. De ésta manera resulta esencial dejar sentado que dicho principio es todo lo contrario a una regla de inacción o abstención sistemática[44]. Nosotros creemos que el principio precautorio debe trabajar para mover a la acción y no a la abstención, como contrariamente ocurrió con el tema de ¨la vaca loca¨, cuando Europa decidió restringir el ingreso de carne proveniente del Reino Unido. Pero para ello las ciencias se deben unir para el estudio detenido de este principio. Para que cada día tenga una mejor, más formidable y más segura aplicación[45]. Ello depende, por supuesto, de todos nosotros, ya que el principio precautorio está destinado a todos.  

·               “El principio precautorio llama al riesgo cero, lo que es imposible”[46] Si bien es cierto que el riesgo cero es imposible, no menos real es que el principio precautorio nace con el fin de evitar daños, pues de aplicarse este principio se pueden evitar, o por lo menos estar más preparados para “prevenirlos”.

·               “El principio precautorio es una herramienta de manejo peligroso”; Esto es cierto, por eso proclamamos la aplicación simultánea de la pauta del abuso del derecho. Y, por supuesto, que sin moral y equidad nada resultará inocuo, pero esto es ajeno a la aplicación de un instituto particular.

·               “El principio precautorio invierte la carga de la prueba”. Cuando se teme la existencia de un daño grave e irreversible, quien introduce el producto o desarrolla la actividad potencialmente riesgosa es quien debe aportar los elementos contrarios a la presunción del riesgo[47], pero esto no es sólo por una cuestión procesal, sino más bien por una razón práctica. Es decir, es mucho más factible que quien mejores herramientas tenga para investigar sea quien está trabajando con el material o la actividad peligrosa, que el resto de las personas.

·               Por último, es importante subrayar que el principio precautorio no va contra la ciencia, sino que muy por el contrario tiende a fomentarla, aunque de manera más responsable.

Esto último, más allá de que no es la mejor manera de aplicar el principio de precaución mediante la abstención. En efecto, si se leen los distintos instrumentos internacionales es notorio que el principio nunca fue identificado con la prohibición de la actividad[48], ni debe ser identificado con la abstención, salvo cuando esta sea realmente menester.

En este último aspecto, tendremos que atender, asimismo, a pensar de qué manera manejamos la información, porque ante el menor peligro la población tiende a abstenerse del consumo del producto (por ejemplo). Por eso, los pasos a seguir en estos temas deben ser cautelosos y detenidamente estudiados. Una vez más, este principio no nos debe llevar a la abstención, sino por el contrario a una comprendida acción. Al menos así debe ser la regla, sin perjuicio de ciertas excepciones que harían necesaria la directa cesación de la actividad de que se trate.

8.9.                       ACEPTACIÓN DE RIESGOS Y PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. REMISIÓN:

¿Riesgo de riesgo? La responsabilidad objetiva con la denominada “asunción de riesgos” dentro de la responsabilidad civil, merece el mismo tratamiento que efectuáramos al expedirnos sobre la asunción de riesgos y su rol dentro de la responsabilidad civil.[49]

4.    PRINCIPIO DE PREVENCIÓN:

4.1. CONCEPTO

¿Qué es la prevención?, ¿es una función preventiva del derecho de daños? ¿es uno de los fundamentos de la responsabilidad civil? ¿es una directiva administrativa? Estas respuestas debiera ser motivo de un trabajo más profundo tendiente a la consagración de la prevención como principio general del derecho en busca de una Teoría y Práctica General de la Prevención de Daños que merece un tratamiento especial, dado que para nosotros la prevención es aplicable a todas las ramas del derecho. Por ello, aquí nos ceñimos sólo a una breve mención de este principio haciendo ahora incapié en el daño ambiental.

Hemos defendido el principio de precaución, en donde sostuvimos que la incertidumbre científica es apreciable. Aquí por el contrario, nos encontramos ante mayor probabilidad o certidumbre de que dado determinado hecho o situación el daño, según el curso natural y ordinario de las cosas, devendrá.

Si abogamos por el principio de precaución para evitar daños, con mucha mayor razón creemos en la prevención de los daños como tutela primordial y de mayor importancia en el derecho, y en especial en materia ambiental. Puesto que aquí el análisis de prognosis de la relación de causalidad entre el hecho y el daño es mucho más preciso. Este principio afortunadamente ha tenido una lata acogida jurisprudencial[50] así como también doctrinaria y legislativa, tanto a nivel nacional como internacional.

Prevenir es siempre mejor que reparar, tanto cuando la situación es mirada desde el punto de vista de la posible víctima, cuanto del potencial dañador y de la sociedad toda. Y, su valor se potencia en la medida en que mayor es la repercusión de la acción dañosa.[51]

“Nosotros entendemos que, cada vez más, lo importante no es reparar el daño ocasionado, sino fundamentalmente prevenirlo”[52], esto debe ser un convencimiento no sólo teórico sino también (y es lo que en definitiva mayor importancia tiene) plenamente práctico, porque el derecho y la abogacía no son sinónimos de conflictos, sino de la prevención y solución de ellos.

Además, se ha dicho que este principio tiene raigambre constitucional en la cláusula ambiental del art. 41 de la Constitución Nacional, -y  ha sido establecido en numerosos instrumentos jurídicos internacionales-. Esta cláusula constitucional es una norma plenamente operativa. Ante la carencia de norma reglamentaria, el juez deberá aplicar directamente la Constitución, efectuando la labor de integración necesaria[53] . Con lo que su aplicación es insoslayable.

La Ley General del Ambiente Nº 25.675 lo consagra expresamente en el artículo cuarto, tercer párrafo[54]., aunque lo hace en el capítulo que titula “Principios de la política ambiental”. No obstante,  la prevención no es sólo una herramienta política, sino un principio general del derecho aplicable a todas las ramas.

La importancia de este principio resulta manifiesta ya que, salvo los daños puramente pecuniarios, el resto no “vuelve las cosas a su estado anterior”[55], por ello existe hoy una clara conciencia sobre la necesidad de la tutela preventiva[56].

El principio preventivo es un principio general del derecho que tiene por objeto la cesación o evitación de daños, aplicable a todas las ramas del derecho, porque en definitiva “el mal de la especialidad”[57], no es sólo perjudicial para el Derecho Ambiental, sino también para el resto de las parcelas jurídicas. Sin perjuicio de la necesidad de especializaciones, aunque teniendo en cuenta el conjunto que forma un todo inescindible.

Finalmente, dado que entendemos que se trata de un principio general del derecho, que puede o no estar legislado, creemos –al igual que el principio precautorio- que es mejor que se encuentre positivizado, y no sólo como ocurre hoy en nuestro derecho positivo que aparece expresamente en la citada norma de la Ley General del Ambiente, 25.675, sino que también lo legislen las demás ramas jurídicas.

Esto es porque, a nuestro parecer, tanto por nuestro sistema jurídico positivo, como por nuestra idiosincrasia, cultura e internalización cognoscitiva, además de las muchas veces mayor focalización de la educación dentro de lo conceptual y no tanto de lo dikelógico y racional, deviene mayormente eficaz su consagración legislativa. Incluso, por último, para mayor seguridad de quienes participamos diariamente en el “orden de los repartos”, es decir, todos.

En este orden de ideas, creemos que si hay algún mérito indiscutido que se puede destacar del Proyecto de Código Civil de 1998, es la gran precisión que han tenido los redactores al plasmar este principio en forma expresa en los artículos 1585 y 1586, que nos permitimos transcribir a continuación. Citaremos además el artículo 1587, porque es otra forma de incentivar a la prevención, esto es, los denominados “punitive damages”, “daños punitivos”, o “indemnizaciones punitivas” o “multas civiles”, y que de hecho este último nombre ha sido acogido por el Proyecto del ´98[58]:

ARTÍCULO 1585: “Prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella:

a)      De evitar causar un daño no justificado.

b)      De adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. Si tales medidas evitaron o disminuyeron la magnitud de un daño, del cual un tercero habría sido responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que ha incurrido para adoptarlas, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa.

c)      De no agravar el daño, si ya se ha producido.”

ARTÍCULO 1586: “Atribuciones del tribunal. El tribunal tiene atribuciones para disponer, conforme a las circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro.”

ARTÍCULO 1587: “Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada.”

Atiéndase que en el artículo 1585 obliga a todas las personas a evitar daños injustificados (es decir sin estado de necesidad, legítima defensa, autoayuda, etcétera). Con lo que contar con una norma de esta magnitud es ejemplar para el derecho y para toda la sociedad, no sólo dentro del área del derecho civil y comercial.

Por su parte, los artículos 1586 y 1587 resultan congruentes con la importancia preventiva.

Sería deseable en consecuencia, la consagración legislativa de los dos principios generales del derecho aplicables a todo el ordenamiento normativo.

4.2. ORIGEN.

El origen de la prevención se encuentra también en el “no dañar a otro”. Al respecto, remitimos al lector a lo dicho en el capítulo 2 punto 4 de este trabajo.

4.3. BINOMIO AMBIENTAL: CONOCIMIENTO-PREVENCIÓN.

“Respecto de todas las ciencias, artes, habilidades y oficios vale la convicción de que para poseerlos se necesita un reiterado esfuerzo de aprendizaje y de ejercicio…”[59]

En este subtítulo queremos exponer claramente la suma importancia que tienen los conocimientos técnicos en el Derecho Ambiental. Creemos imprescindible destacar que el conocimiento de los hechos, el conocimiento del “mundo ambiental”, es presupuesto necesario de la prevención de los daños ambientales, sin perjuicio de que ello debe extrapolarse, conforme al enfoque global que le dimos a la precaución y a la prevención como principios generales del derecho.

Como abogados, consultores, jueces, profesores, estudiantes, fiscales, legisladores, funcionarios públicos, ciudadanos, empresarios, políticos, etcétera, no podemos enfrentar un problema de lo que no conocemos en profundidad, pues la materia prima que aquí tratamos es el ambiente y, consecuentemente el ser humano. Ello requiere asumir serias responsabilidades.

Esto significa que debemos asumir un completo y permanente estudio de las ciencias y conocimientos ambientales y luego del Derecho Ambiental. Pues, en materia ambiental hay que estudiar globalmente. Esta rama se enlaza directamente con la agronomía, la economía, la política, la física, la ingeniería, la química, la psicología, la filosofía, y otros saberes aun no científicos. Es decir, la materia incluye prácticamente todos los aspectos de la vida[60].

“Es necesario contar con profesionales que conozcan la realidad ambiental y sepan cuándo, cómo, dónde y por qué se debe aplicar una disposición jurídica de carácter ambiental. La ignorancia técnica y jurídica es un riesgo y deriva, casi siempre, en una afección directa a los recursos naturales”[61], y, agregamos nosotros, humanos.

El conocimiento y su búsqueda debe ser transdisciplinaria y global, pero no debe consistir en una mera reunión de saberes, sino en la lógica coordinación y actuación en equipo, con el único objetivo de colaborar con el ambiente para salvaguardar nuestro futuro y el de futuras generaciones. Entendemos que no basta ya ni siquiera la interdisciplina, pues aquí cada profesional vislumbra su propia formación. Sino que lo que debe primar en materia ambiental es una verdadera transdisciplinariedad, en donde la formación y estudio  tengan un enfoque holístico más allá de las necesarias especialidades.

El reflejo del objetivo global hacia la protección ambiental, encuentra sustento en la insuficiencia de una ley para lograr objetivos. Es decir, si la ley no es acompañada por otras medidas, la misma no es herramienta suficiente para paliar el problema ambiental.

Así pues, no deben tenerse por extraños, términos tales como clorofluorocarbonos, biodiversidad, mejor tecnología disponible, lixiviados, contaminación, degradación[62], mantenimiento programado, mantenimiento preventivo, desarrollo sustentable, precaución y prevención, entre otros.

En esta idea, algunas sugerencias pueden ser:

·               Incluir la materia ambiental como obligatoria en los planes de estudio, a nivel primario, secundario, terciario y universitario. A pesar de lo prescripto por la Ley General del Ambiente, esto aún no lo vemos como regla en la realidad educativa.

·               Insistir en la prevención de la enfermedad terminante e incurable que es el daño ambiental una vez producido.

·               Fomentar la investigación ambiental asumiendo el menester enfoque transdisciplinario.

·               Propiciar políticas tendientes al cuidado ambiental tanto a nivel nacional, como también provincial y municipal (verbigracia, separación y tratamiento de residuos[63], racional utilización de la energía, el agua potable así como otros recursos no renovables, propagandas informativas dadas por especialistas, multas a los infractores, premios y castigos fundamentalmente para las empresas, forestación, cuidado y protección de la trilogía suelo-aire-agua, crear nuevos métodos de prevención seriamente estudiados con antelación, fomento del desarrollo sustentable[64], etcétera.).

Desde la perspectiva política-ideológica, es menester el fomento de la unión para la cooperación, ya que el ambiente no tiene ningún partido como preferencia, ni pretende una u otra ideología, sino, por el contrario, lo que el  ambiente pretende es su correcta preservación. Esto debemos internalizarlo todos. ¿Cómo es posible que ante una crisis de tal magnitud sigan segregándose partidos e ideologías? Si bien no pretendemos su supresión, que por otro lado es imposible (además de inconveniente), sí estamos convencidos de que si conocemos y estudiamos con seriedad las cuestiones ambientales, y asumimos esta crisis universal, entonces ahí no nos va a quedar otra alternativa que unirnos y juntos luchar por un bien común o superior, que en rigor es la vida.

El debate está abierto, y todos debemos escucharnos y decidir al respecto, teniendo como “interés superior” a la preservación ambiental, osea (una vez más) a la preservación de los derechos humanos.

·               Fomentar el empleo de papel ecológico.

·               Incrementar mecanismos tendientes a reducir las emisiones de gases causantes del efecto invernadero. Para ello resultará provechosa la búsqueda de energías alternativas.

4.4. DESTINATARIOS.

Por análogas razones a las expuestas respecto del principio precautorio, también este principio se dirige a todos.

En esta línea de pensamiento, puede decirse extrajurídicamente que el término prevención viene a ser el conjunto de acciones u omisiones que toda persona (física o jurídica) puede y debe realizar para impedir la causación o continuación de uno o más daños.

4.5. NATURALEZA JURÍDICA:

A nuestro criterio es un principio general del derecho que puede o no estar legislado (el principio prevencional no es nuevo, y está en la esencia misma del derecho, lo nuevo son los mecanimos jurídico-prevencionales). Y como principio general del derecho da nacimiento a derechos y deberes.

Decimos se encuentre o no legislado, porque que existan normas que lo regulen o no, es indiferente a su existencia y aplicación como tal, o sea como principio general del derecho. Puesto que, insistimos, para ser tal no necesariamente debe servir para cubrir o suplir una laguna legal. Así, la equidad, la buena fe son principios generales del derecho que hoy, en nuestro país se encuentran además positivizados en una norma (vg. artículos 907 y 1198 del Código Civil, respectivamente) constitutiva de derechos y deberes.

De esta manera, como principio general del derecho puede aplicarse a todas las ramas jurídicas (sin perjuicio de que en materia penal, no puede haber delito sin tipificación previa).

Un principio “Es una idea rectora, o en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación existente o posible (LARENZ)[65].

5. LÍMITES A LOS PRINCIPIOS PRECAUTORIO Y PREVENCIONAL (ARTS. 1071 Y 902 DEL CODIGO CIVIL COMO PAUTAS INTERPRETATIVAS):

Hemos expuesto la importancia  y necesidad de la aplicación en todos los ámbitos y por todas las personas de los principios de precaución y de prevención. “Ahora bien, dichos principios deben concebirse e instrumentarse dentro de sus justos límites, ya que el derecho de quien pretende la evitación o cesación se enfrenta el derecho del que será inhibido.”[66]

Esto fue advertido por DE CUPIS, diciendo que “…desde el punto de vista de la víctima del daño no puede negarse que su prevención sea preferible a su represión. Pero actuar contra una persona a la que hay que imputar la lesión a un interés, por la mera circunstancia de que exista un mero peligro, dirigirse contra un individuo para prevenir la realización de un daño temido, exige una delicada valoración comparativa de la importancia de interés en peligro y del interés que corresponde a quien pueda imputarse tal peligro”[67].

ANDORNO nos dice “No debe olvidarse que las medidas de precaución supondrán en algunos casos una restricción a la libertad de comercio o industria. Por ello, se justifican únicamente cuando los posibles perjuicios resultantes de un determinado producto o actividad tengan una magnitud importante.”[68]

Cada caso deberá ser prolijamente evaluado por el juez, atendiendo a la naturaleza del derecho amenazado, la mayor o menor probabilidad de que el daño se consume, su reparabilidad o irreparabilidad, la índole del interés del sujeto pasivo de la medida preventiva, etc.[69]

Porque como estos principios, de no aplicarse en debida forma, pueden producir otros perjuicios, por ejemplo pensemos en el cercenamiento de las libertades individuales, en el abarrotamiento de la justicia por la enorme cantidad de demandas, etcétera.

Por eso, además de lo mencionado por el citado autor, nosotros creemos que tenemos dos importantes artículos en nuestro Código Civil que pueden darnos una solución a estos problemas y orientarnos para su aplicación, nos referimos a la figura del “abuso del derecho”[70] y a la “extensión de las consecuencias que resulten de los hechos” de acuerdo a quien sea el responsable[71]. Si bien estos artículos devienen del derecho común o, más precisamente, del Derecho Civil, pensamos que nada obsta a que sirvan para orientar la aplicación de los dos grandes principios que hemos tratado en este trabajo.

En esta misma inteligencia, estos artículos, pueden ser pautas interpretativas para orientarnos acerca de cómo aplicar estos principios en tratativa. Pautas que, por lo demás,  van a “cooperar” con el Derecho Ambiental.

-Abuso del derecho:    

El abuso del derecho se introdujo por primera vez en nuestra legislación en la Constitución de 1949, luego la jurisprudencia (podríamos decir con un muy buen sentido común o de justicia) comenzó a aplicarlo, para finalmente quedar estampado en lo que hoy es el artículo 1071 del código civil gracias a la reforma de la ley 17.711.

BORDA ha dicho que “La motivación última que le dicta al juez su sentencia es la convicción de justicia que él se ha formado acerca del caso. Y cuando esta convicción ha cobrado cuerpo, buscará los caminos para dar la razón a quien la tiene, forzando los textos legales, omitiendo algunos, interpretando algunos más allá de toda posible “intención del legislador”[72].

“…la jurisprudencia a veces apoyándose en el art. 953 del código civil (esa norma casi intrascendente, convertida por la jurisprudencia en el pivote de la penetración de la idea moral en todo el ordenamiento jurídico, como que permitió fundar en ella nada menos que el abuso de derecho, la teoría de la imprevisión, la admisión de la lesión, etcétera)…”[73]

“…el ejercicio abusivo de los derechos, tal conducta es ilícita. Y producirá, por tanto, los efectos propios de un acto ilícito.”[74].

LLAMBÍAS, al referirse al abuso del derecho ha llegado a decir que es “…la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral.”[75]

Es menester aclarar, que el artículo 1071 lo interpretamos de una manera sistemática y no literal. En esta línea de pensamiento podemos decir que se ha dicho; “El ejercicio abusivo de un derecho es una actitud contraria al ordenamiento jurídico considerado en su integridad”[76], y como el ordenamiento jurídico está integrado también por principios generales del derecho, en ese razonamiento podemos afirmar que este artículo es plenamente aplicable a los susodichos principios, una vez más, como pautas interpretativas.

Por lo demás, ésta figura es reconocida y aplicada no sólo a nivel nacional sino también internacional. Ello es lo que se desprende en forma generalizada del estudio del Derecho Comparado. A mero título ejemplificativo mencionamos países como Francia, Alemania, Suiza, España, Portugal, Perú, Uruguay, etc.

-Causalidad y previsibilidad, artículo 902 del Código Civil:

En primer lugar, creemos necesario acotar que ésta figura no se limita solamente a la aplicación a casos en donde intervienen profesionales, como muchas veces se interpreta. Por el contrario, creemos que la letra y el espíritu de dicho artículo, es aludir a precisamente a una observación del agente para determinar qué grado de previsibilidad ostenta de acuerdo a su experiencia y conocimiento. En consecuencia, para ello no deviene necesario que se trate de un profesional.

Sentado ello, nos serviremos de las expresiones de la doctrina. Así, se ha dicho que la regla en estudio hace hincapié en una previsibilidad mayor que la ordinaria, en virtud de las condiciones en que se desarrolla la acción del agente[77].  En referencia a la causalidad; “…la norma… se sigue sobre el aspecto de la causalidad y, pese a su redacción, no se confunde con la culpabilidad…”[78]

Llerena ha recordado, que cuando se trata de hechos en que hay obligación de emplear conocimientos científicos, no haber previsto el peligro por falta de conocimientos técnicos, responsabiliza a su autor por las consecuencias que de ello resultaren.[79]

La norma del artículo 902 es tan importante que rige en toda la vida de relación del hombre.[80]

Abarca también las circunstancias en las que la persona actúa frente a serios riesgos o peligros.

A mayor peligrosidad más debemos buscar prever y precaver.   

Con todo esto, por consiguiente, habrá que tener en cuenta qué “deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas”  tiene la persona a la cual se le pretende aplicar estos dos principios. Es decir, no podemos pretender que tenga la misma previsión de la precaución y de la prevención una reconocida empresa multinacional, que una persona física analfabeta, sin desmedro de esta última, por ejemplo.  Y como el derecho es un todo, el artículo 902 debe tener cabida aquí también, pues, reiteramos, “la norma del artículo 902 es tan importante que rige toda la vida de relación. Así, a la hora de evaluar la aplicación a un caso concreto de estos principios, debemos observar qué “deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas” tiene la persona física o jurídica que vamos a juzgar. Ello porque, insistimos, todas las ramas se deben unir para evitar el daño al ambiente. Y en esta inteligencia, el derecho civil puede cooperar aquí con esta plausible norma.

5.    RESPONSABILIDAD CIVIL Y PRESUPUESTOS:

Más allá de la complejidad y de las discusiones a que éste acápite nos lleva, y que no podemos dejar de reconocer, expresaremos aquí nuestra opinión al respecto. Para ello, partimos definiendo a la responsabilidad civil como la obligación de resarcir todo daño injustamente causado a otro[81].    

En efecto, sabido es que para que haya responsabilidad civil debe existir una conducta que reúna los presupuestos de antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución. Ahora bien, ¿los principios de precaución y prevención rompen este esquema? Pensamos que no, porque si afirmamos que la prevención y la precaución son principios generales del derecho de aplicación a la totalidad de las ramas del derecho, siendo la responsabilidad civil parte de una rama del derecho,  valga la redundancia, civil, ésta también lo puede aplicar, analizar, o al menos tenerlos en cuenta.               

Empero, insistimos, los cuatro presupuestos clásicos deben existir para que haya responsabilidad civil, ya que de no haber daño no habrá tampoco deber de resarcir, más allá de que si el daño acaeciese se le podrían aplicar los denominados “punitive damages” (daños punitivos) también llamados sanciones civiles o indemnizaciones punitorias[82]. Es decir, no existe responsabilidad civil por violación del principio de prevención o de precaución, pero sí existen acciones judiciales o extrajudiciales para lograr la aplicación al caso concreto de éstos.

Es compatible dicha afirmación, por lo demás, con la certeza que requiere el cumplimiento de los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil, y también de los presupuestos de la responsabilidad penal. Precisamente, por el contrario, la incertidumbre es un elemento reinante en el principio de precaución.

Ahora bien, en esta misma inteligencia, supongamos que en un caso concreto no se accionó administrativa o judicialmente para la aplicación de dichos principios y luego deviene un daño; ¿qué ocurre?. Pensamos que en este supuesto la reparación del daño tendrá especialmente en cuenta la omisión de aplicar aquellos principios y en base al daño que genera, ahora sí, responsabilidad civil, reparar el daño injustamente causado que podrá tener mayor cuantía, o bien será un grave indicio de omitir las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación (art. 512 CC)[83]. En este sentido, es expreso el vínculo entre prevención y responsabilidad civil al decir el artículo 42 de la Ley General del Ambiente número 25.675; “El dueño o guardián de un residuo no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero por quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso”.

Como observamos, éste artículo refiere al supuesto en que el daño ya ha acaecido, de manera tal de que entra de lleno el análisis de la responsabilidad civil al reunirse los cuatro presupuestos que requiere la misma.   

Se podrá pensar, como nos han llevado a pensar algunos autores[84], en que el tema se resuelve con una nueva mirada del factor de atribución dentro del campo de la responsabilidad civil. Dicho análisis no nos convence, pues de ser así, verbigracia el principio de precaución, no podría aplicarse sino luego de generado el daño. En cambio, con la postura aquí expresada podemos aplicar los principios generales de prevención y precaución incluso al margen de todo tipo de responsabilidad civil. De manera tal que por este camino lograremos prevenir más daños injustamente causados.

El tema estriba precisamente en no llegar a la responsabilidad civil, sino evitarla antes de llegar a la concreción de los 4 presupuestos clásicos de la responsabilidad civil, y más específicamente, no llegar al daño.  

7. REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL:

BREVE ANÁLISIS Y PROPUESTA.

Ante el lamentable fracaso de los pasos previos que formulamos como principios precautorio y prevencional en un caso concreto, cabe pensar ahora en cuál sería la mejor manera de afrontar el daño al ambiente, es decir, la mejor manera de reparar.

Si antes resultaba dudoso caer (dada la importancia de los intereses en juego) en la discusión doctrinaria[85] del 1083 del Código Civil, ahora, luego de la reforma constitucional de 1994, especialmente con el art. 41 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, así como de la nueva Ley General del Ambiente que determina que la reparación del daño ambiental….consistirá en el “restablecimiento al estado anterior a su producción”, creemos con importante doctrina y jurisprudencia, que la reparación en especie es la regla en materia ambiental.[86]

Pero para ello habrá que realizar previamente un estudio ambiental sobre la conveniencia o no[87] de la reparación in natura, ergo como dice el doctor PASTORINO “…no deja de ser una nueva intervención que puede generar nuevos problemas” [88]. Así se nos ocurre, por ejemplo, que no traería inconveniente ordenar al dañador que incendió 50 hectáreas de pinos, a plantar 50 hectáreas de pinos en el mismo lugar en donde se produjo el incendio.

Por su lado, el citado artículo 1083 dado los intereses de orden público que el ambiente ostenta, no quedará librado al particular la facultad de la segunda parte, sino que la cuestión deberá resolverse en base a la conveniencia o no para el ambiente que lleva el carácter de orden público indisponible.

Contrariamente, si no resulta conveniente o “técnicamente factible”, entonces el dañador deberá pagar “la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente” depositando dicho monto al “…Fondo de Compensación Ambiental…” (creado por el artículo 28 Ley General del Ambiente).

Asimismo encontraremos supuestos en los cuales la reparación óptima para el caso concreto sea mixta, es decir tanto en dinero como en especie.

Finalmente[89] ante la insolvencia[90] del dañador (que, en cierto sentido, el derecho se encuentra impotente frente a tal estado[91]), proponemos una respuesta jurídica aun a este estado. En efecto, pensamos que si el dañador resulta insolvente y la indemnización fijada ha sido dineraria (más todavía si ha actuado con dolo o culpa, a pesar de que la responsabilidad por daños al ambiente es objetiva[92]), deberá aun responder proponiendo o aceptando propuestas de obligaciones de hacer tendientes a contribuir benéficamente al ambiente. Propuestas que, para mayor claridad, pueden ser ideadas por el dañador mismo o bien por el juez. Este último lo podrá realizar por sí o librando oficios a personas –físicas o jurídicas- idóneas, siendo, a la sazón, más aconsejable esto último. De manera tal que no sea una excusa del dañador ni la insolvencia ni la imposibilidad de ejercer fuerza física sobre su persona, dado que a nuestro parecer no se trata de una obligación de hacer intuitu personae.

Podrían pensar algunos que esta idea es un tanto extrema, pero también son extremas las medidas que debemos tomar ante la “gravedad del asunto” ambiental.

De esta manera aspiramos a cooperar en beneficio del ambiente que, a la postre, es un beneficio para toda la humanidad y la ineludible necesidad de nuestra subsistencia.

  

8.      CONCLUSIONES:

Ambiente y derecho:

*  La gravedad del asunto debe mover al inmediato accionar colectivo.

*  El daño ambiental, en el fondo, se traduce en un daño a los derechos humanos.

*  El derecho es uno y cada rama debe cooperar a la mejoría ambiental. Más aun, todas las ciencias están llamadas aquí a prestar su colaboración. En este razonamiento, se deben organizar jornadas, asambleas, congresos y centros de investigación en la que participen científicos de todas las ciencias, como también la población.

* El tema ambiental requiere de la transdisciplinariedad, y no ya sólo de la interdisciplinariedad.

*  El principio precautorio y el principio prevencional son los pasos previos insoslayables a la hora de analizar cuestiones relativas al ambiente.  Evitar los daños beneficia a toda la sociedad e impide los más graves atentados contra los derechos humanos.

*  Ambos principios deben analizarse a la luz los artículos 902 y 1071 del Código Civil, que deben servir como pautas interpretativas.

Principio precautorio:

* Es un principio general del derecho nacido a la luz de complexas conductas humanas contemporáneas y sus efectos, aplicable ante la existencia de incertidumbre científica, que tiene por objeto evitar daños graves e irreversibles, teniendo por destinatario a todas las personas (físicas y jurídicas) conforme a ciertas pautas de limitación.

* Se distingue del principio prevencional, aunque en esencia tiendan a lo mismo.

* Este nuevo principio está destinado a todas las personas (físicas o jurídicas).

* Tiende a fomentar las investigaciones científicas y a buscar mejores tecnologías.

* El principio precautorio invierte la carga de la prueba.

Principio prevencional:

* El principio prevencional es un principio general del derecho aplicable a todas las ramas, y de especial aplicación al Derecho Ambiental, se encuentre o no positivizado. Lo relevante es su concreta aplicación.

* Conviene positivizarlo y extenderlo a todas las ramas.

* La prevención supone y/o requiere el manejo de una serie de conocimientos técnicos, globales, científicos y transdisciplinarios.

Reparación del daño ambiental:

* Ante el fracaso en un caso concreto de los pasos previos más importantes del Derecho Ambiental (principio precautorio y prevencional) la reparación en especie es la regla, previo estudio de esta consecuencia en el ambiente. De no ser conveniente o resultar imposible, se aporta al Fondo  de Compensación Ambiental.

* Ante la insolvencia del dañador, éste puede optar por proponer algún trabajo en beneficio del ambiente, o realizar los propuestos por el juez (quien lo puede proponer por sí o mediante personas físicas o jurídicas idóneas, siendo más aconsejable esto último). En definitiva, responderá por obligaciones de hacer en aras de la mejora continua del ambiente.

 


 

 

NOTAS:

 

 

[1] DURAND, Fréderic, citado por SCHUJMAN, Mario Saúl, en “Derecho Económico y Social”, UNR, Rosario, 2006, p. 35.

[2] FRANCOISE, Ploye, citado por  SCHUJMAN, ob. cit. p. 35.

[3] SCHUJMAN, ob. cit..

[4] BRUZONE, M. Elsa, “Foro Social del Acuífero Guaraní”, Araraquara, Brasil, del 12 al 15 de Noviembre de 2003”, ver www.ecoportal.net, 29/04/2004.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] Al respecto; “Cambio Climático: la O.N.U. lanzó la más grave advertencia”, diario “La Capital” de Rosario,  6/04/2007, en http://www.lacapital.com.ar/2007/04/06/general/noticia_379343.shtml, 6/04/2007.La desertificación ha surgido como una crisis ambiental de proporciones mundiales, afectando en la actualidad a una cifra estimada de 100 a 200 millones de personas, y amenaza la vida y el sustento de un número mucho mayor”, afirma estudio de la O.N.U. en:

 http://www.lacapital.com.ar/2007/06/29/general/noticia_400000.shtml, 29/06/2007.

[8] PIGRETTI, Eduardo. “Los nuevos megaproblemas jurídico-ambientales”. JA 2002-III, p. 1013.

[9] Vease http://www.climatecrisis.net/thescience/, 01/03/2007.

[10] PRADES, Carlos A.,  “Hidrógeno hoy: una alternativa energética y ambiental”, Cáthedra Jurídica, primera edic., Buenos Aires, 2006, p. 20 y ss..

[11] KELSEY, D. Dulin, “The Disaster After the Disaster: Insurance Companies’ Post-

Catastrophe Claims Handling Practices”, “Oklahoma Law Review”  Vol. 61:189,  2008,  p. 189 y ss. El autor afirma que en el año 2005 se registraron en todo el mundo las mayores pérdidas millonarias de la historia en las empresas de Seguro. Sólo en EEUU, por ejemplo, el Instituto de Información de Seguros registra 24 catástrofes en el año 2005 (el informe de éste Instituto puede verse en http://www.iii.org/media/updates/press/ 749501/archive/press.749501/).

[12] LORENZETTI, Ricardo Luis, citado por TRIGO REPRESAS, Félix A., LOPEZ MESA, Marcelo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil. T. III, La Ley, Bs. As., 2004, p. 562 nota 90.

[13] ESAIN, José, “Derecho ambiental: el principio de prevención en la nueva Ley General del Ambiente 25.675”, SJA 1/09/2004 – JA*2004-III, p. 1296. (La negrilla es nuestra).

[14] CAFFERATTA, Néstor A, “Breves reflexiones sobre la convergencia de la Bioética y el Derecho Ambiental a la luz del principio precautorio”, SJA 8/11/2006 – JA 2006-IV, p. 1253.

[15] ESAIN, José, op. cit.. (La negrilla es nuestra).

[16] “Revista Ambiente y Recursos Naturales”, Vol. 1, Nº 3, Buenos Aires, p. 74.

[17] Fallo del Juzgado Federal Nº 3 de la Capital Federal, “Ambiente y Recursos Naturales, La Ley, Vol. I, Buenos Aires, p. 57/59.

[18] Relevante modelo ha sido la “Wingspread Conference on the Precautionary Principle”, celebrada en enero de 1998, (ver www.sehn.org/wing.html, 08/02/2004) que reunió a especialistas de todo tipo vinculado a las diferentes ciencias y/o agrupaciones afines.  

     Confiamos además en que resultaría útil la participación activa y responsable de todos los miembros de la sociedad.

[19] Ver citas y notas 816 y 817 de TRIGO REPRESAS Y LÓPEZ MESA, “Tratado…” ob. cit., p. 521.

[20] KOURILSKY, Philippe y VINEY, Geneviéve, “Le príncipe de précaution”, Rapport au Premier Ministre, París, La Documentación Francaise, 1999, p. 5.

[21] HUTCHINSON, Tómas, citado por CAFFERATTA, Néstor, en  “El Principio de Prevención en el  Derecho Ambiental”, revista de “Derecho Ambiental” Nº 0, Noviembre, 2004, p. 42 y ss..

[22] PASTORINO, Leonardo F., “El Daño al Ambiente”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005., p. 42 y ss..

[23] KOURILSKY, Philippe y VINEY, Geneviéve, “Le príncipe de précaution”, ob. cit. p. 11.

[24] Véase punto 2.1. del presente trabajo.

[25] TRIPELLI, Adriana, “El principio de precaución en la bioseguridad”, en la obra colectiva “Tercer Encuentro de Colegio de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario”, Rosario, 2001, p. 283.

[26] ESTRADA OYUELA, Raúl, AGUIAR, Soledad, “El principio o enfoque precautorio en el Derecho Internacional y en la Ley General del Ambiente, La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, FARN, 22 de septiembre de 2003, año X, Nº 4, p. 1., cit. por TRIGO REPRESAS, LÓPEZ MESA, “Tratado…” ob. cit. p. 491.

[27] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Responsabilidad Civil y Transgénicos”, capítulo V, relativo a la “Responsabilidad por productos”, cit. por TRIGO REPRESAS, LÓPEZ MESA, ob. cit. p. 491.

[28] DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, “La Nueva Regulación Eléctrica, en VII Jornadas Jurídicas del Sector Eléctrico, Separata, p. 359, Civitas, 2002, cit. por TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, ob. cit, nota anterior,  p.  491.

[29] GOLDENBERG, Isidoro, CAFFERATTA, Néstor A., “El principio de precaución”, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 6 de noviembre de 2002 / JA, 2002-IV, fascículo n. 6. CAFFERATTA, Néstor A., “Principio precautorio en un fallo del Tribunal Superior de Córdoba, p. 1200, LL Córdoba, año 20, Número 10, noviembre de 2003. Cit. por TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, ob. cit. nota anterior, p. 491.

[30] DE ÁNGEL YAGÜES, Ricardo, en “La Nueva Regulación Eléctrica”, VII Jornadas Jurídicas del sector Eléctrico, Separata, 2002, p. 359 y ss., Ed. Civitas.

[31] PASTORINO, ob. cit., p. 104.

[32] TRIPELLI, Adriana, op. cit..

[33] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Lexis Nº 7004/001451, Buenos Aires, 2006.

[34] “Instituciones de Justiniano”, edición bilingüe, Heliasta, Buenos Aires 2005, p. 22.

[35] Asi por ejemplo el artículo 911 de nuestro Código Civil dice; “Nadie puede obligar a otro a abstenerse de un hecho porque éste pueda ser perjudicial al que lo ejecuta, sino en el caso en que una persona obre contra el deber prescripto por las leyes, y no pueda tener lugar oportunamente la intervención de las autoridades públicas.”.

[36] MYERS, Nancy,  “The U.S. and the Precautionary Principle: An NGO Response in the Context of the Cartagena Protocol”, ver www.sehn.org/rtfdocs/ICCP.rtf, 24/06/2007.

[37] Op. cit..

[38] KISS, Alexander – BEURIER, Jean-Pierre, “Droit International de l´ environnement”, citado por PASTORINO, ob. cit., p. 102, nota 108.

[39] Véase el principio precautorio tratado desde el área de la Medicina:Rapport adopté lors de la session du Conseil national de l’Ordre des médecins

avril 1999”, Dr. Jean POUILLARD, “Le Principe de precaution”. http://www.web.ordre.medecin.fr/rapport/precaution.pdf

[40] En una conferencia celebrada en la U.N.R. que magistralmente profirió el eximio jurista Ramón PIZARRO, el 31 de agosto de 2006, contaba que el debate de la “relación de causalidad” parecía haberse agotado cuando se descubrió la “teoría de la causalidad adecuada” (tomada por nuestro derecho positivo vigente), pero sin embargo, seguía diciendo, -luego de comentar un caso de “daños a terceras generaciones”- actualmente en los EEUU se están formulando serios planteos a la “teoría de la causalidad adecuada”, y se están creando nuevas teorías que traen soluciones aun a estos problemas de los “Daños a terceras generaciones”.

[41] MAYERS, Nancy, op. cit..

[42] Idem.

[43] Idem.

[44] KOURILSKY, Philippe y VINEY, Geneviéve, “Le príncipe de précaution”, ob. cit. p. 5.

[45] Resulta relevante la relación existente entre el principio precautorio y el desarrollo sustentable que trata ejemplarmente el autor de la Universidad de Trier: SCHRÖDER, Meinhard, “Sustainable development”, A Principle for Action and an Instrument to Secure the Conditions for Survival for Future Generations?, LAW AND STATE, Volume 51, 1995, Institute for Scientific Co-operation, Tübingen, Federal Republic of Germany., p. 106 y ss.

[46] Idem.

[47] ANDORNO, Roberto en “Pautas para una correcta aplicación del principio de precaución”, JA 2003-III, p. 962 y ss..

[48] PASTORINO, ob. cit., p. 101.

[49] Véase nuestra ponencia: “XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Córdoba 23, 24 y 25 de septiembre de 2009, http://www.derechocivilcba.com.ar/ponencias.html.

[50] Al respecto, es dable destacar el plausible rol que ha cumplido activamente la jurisprudencia en esta materia; Puede mencionarse a mero título ejemplificativo; Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual nº 4 de Sta. Fé, 12/10/1989, “Farina, María del C. v. Empresa Provincial de la Energía y otro s/indemnización de daños y perjuicios”, Zeus, 52-J42. C. Fed. La Plata, sala 3ª, 8/8/1988, “G., D. y otra v. Gobierno Nacional”con nota de Morillo, Augusto M. y Stiglitz, Gabriel, “Función preventiva del Derecho de Daños”, JA 1988-III-96.  Sup. Corte Bs. As., “Almada, Hugo v. Copetro SA y otros”, acuerdo 2078, 19/05/1998, LL 1999-C-1129. C. Apel. Mendoza, 12/9/2003, “Asociación Oikos Red Ambiental v. Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ amparo”, Dial.com, suplemento Ambiental, bajo comentario de VALLS, Mario. También SCBA, ac.60.094, in re “Almada” y ac. 54.665, in re “Pinini de Pérez”, entre otros varios relevantes fallos.

[51] PIZARRO, Ramón D., y VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo 1, p. 96. Ello es sin perjuicio de los límites que requieren  la precaución y la prevención (a los cuales nos referiremos más abajo). 

[52] AVALLE, Damián A., “De la reparación a la prevención”, JA 2005-I, p. 1063 – SJA 9/02/2005.

[53] COSSARI Y LUNA, “VII Congreso Internacional de Derecho de Daños Responsabilidades en el siglo XXI”, Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires, Ponencia nº 27.

[54] “Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir.”

[55] “ La concepción moderna apunta a evitar el daño; esto, en la inteligencia de que los bienes afectados -la salud, la vida- no son reparables, aunque sean indemnizables mediante prestaciones en especie o dinerarias”. GRISOLÍA, Julio A., ponencia presentada en “Jornadas Nacionales de Riesgos del Trabajo”.Villla María, Pcia. de Córdoba. 16/18 de Marzo de 2000.

[56] Como expresa el Dr. TRIGO REPRESAS, Felix A., citado por SOGARI, Elena I., “Comunicaciones Científicas y Tecnológicas 2003”,  “Prevención del daño”, Universidad Nacional del Nordeste Resumen:S-024.

[57] PIGRETTI, Eduardo, “Derecho Ambiental Profundizado”, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 9.

[58] Ahora consagrado legislativamente dentro de la ley nacional 26.361 en el art. 52 bis.

[59] HEGEL, Georg Wilheml Friedrich, citado por CARPIO, Adolfo P., “Principios de Filosofía”, Glauco, Buenos Aires, 1995, tercer pág..

[60] JAQUENOD DE ZSÖGÖN, Silvia, “Asunto Pendiente: La Formación Jurídica Ambiental”, en revista  “Derecho Ambiental”, Doctrina Extranjera, dir. CAFFERATTA, Néstor A., Enero-Marzo, 2005, p. 175 y ss..

[61] Idem., p. 78.

[62] Idem.

[63] Actualmente en algunos barrios de la ciudad de Rosario, el municipio recoge separadamente los desechos orgánicos de los inorgánicos. Aunque no basta con ello, por lo menos es un buen comienzo.

[64] Que demanda un esquema de acciones y decisiones que conciernen el desarrollo económico, social y ecológico como una profunda unidad…. Asimismo, no debemos olvidar, que el desafío actual del desarrollo sustentable se basa en la creación de un equilibrio entre el desarrollo ecológico, económico y social. (SCHRÖDER, Meinhard, “Sustainable development” op. cit., p. 103 y 112.)

[65] LARENZ, citado por RIVERA, Julio C., “Instituciones de Derecho Civil”, tomo I, Abeledo-Perrot, 1997, Buenos Aires, p. 130.

[66] DE CUPIS, Adriano, citado por AVALLE, Damián, ob. cit..

[67] Idem. No contradice ello lo que afirmamos en líneas anteriormente al referirnos al principio de prevención, pues si bien el mismo beneficia a toda la sociedad, la aplicación a un caso concreto desde cierta perspectiva puede llevar a perjudicar a la persona a quien se le pretende hacer una rigurosa aplicación de alguno de los dos principios mencionados en éste trabajo.

[68] Op.cit.

[69] AVALLE, Damián. Op. cit..

[70] Artículo 1071 del C.C.; “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”

[71] Artículo 902 C.C.; “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”

[72] BORDA, Guillermo, “La Reforma al Código Civil”, Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 128.

[73] Idem.

[74] Idem.

[75] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Reforma del Código Civil – Ley 17.711”, Revista de Jurisprudencia Argentina S.A., Buenos Aires, 1969, p. 76.

[76] VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,  “Responsabilidad por Daños (Elementos)”, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 133. 

[77] BELLUSCIO, César. A.(dir.) y ZANNONI, Eduardo, A., (coord.), “Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado, y concordado”, tomo 4, Astrea, Buenos Aires, 1979-1999, p. 65 y ss..

[78] BELLUSCIO, ob. cit., p. 67.

[79] BELLUSCIO, ob. cit. p. 67 y 68.

[80] Cámara Nacional Civil, Sala B, LL, 101-401.

[81] PIZARRO, Ramón Daniel, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 2 p. 449.

[82] COOTER, Robert D., “Punitive Damages, Social Norms, and Economic Analysis”. Ver www.law.duke.edu/journals/lcp, 14/02/2006. Asimismo KAMADA, Luis, “Daños Punitivos y la Prevención del Daño Ambiental”, Poder Judicial de la Provincia de Jujuy, ver www.justiciajujuy.gov.ar/doctri10.htm, 18/04/2007.

[83] No en exacto sentido, aunque refiriéndose a la relación entre la precaución y la influencia en la definición de la culpa en el Derecho Francés, ver:  KOURILSKY, Philippe y VINEY, Geneviéve, “Le príncipe de précaution”, ob. cit. p. 84 y ss..

[84] MODICA DONÀ DALLE ROSE, Chiara, Gli organismo genéticamente modificati e la responsabilità dei produttori nel diritto francese, Responsabilità civile e prevuidenza, anno 2001, vol. LXVI, p. 1325. Cit. por TRIGO REPRESAS y LOPEZ MESA, “Tratado….” ob. cit., p. 492 nota 744.

[85] PIZARRO, Ramón D., y VALLESPINOS, Carlos G., op. cit., tomo 3, p. 213 y ss..  Puede verse también BELLUSCIO, César. A., op. cit., p. 143 y ss..

[86] Art. 1083 CC, LGA, CN.

[87] Al respecto merece que realicemos un estudio sobre la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21/4/04 sobre Responsabilidad Medioambiental en Relación con la Prevención y Reparación de Daños Ambientales, tratada en BESALÚ PARKINSON, op. cit. p. 384 y ss..

[88] PASTORINO, Leonardo, ob.cit. p 96.

[89] Y no creemos que se pueda alegar aquí que no respetamos los principios constitucionales de igualdad y libertad, porque de lo que se trata es de nuestra supervivencia en la tierra, como sostuvimos más arriba.

[90] Por supuesto, sin perjuicio de los seguros y demás cauciones que se hallan constituido.

[91] Afortunadamente luego de que la  “Lex Poetelia Papiria” iniciara el proceso tendiente a abolir toda represión personal –incluida la supresión de la prisión por deudas- contra los deudores. (Al respecto WAYAR, Ernesto C., “Derecho Civil. Obligaciones.”, Lexis Nexos, Buenos Aires, 2004, p. 70.). Ello sin perjuicio del Derecho Concursal que regula el “estado de crisis patrimonial.”

[92] BESALÚ, PARKINSON, op. cit. p. 223. PIGRETTI, ob. cit. p.3.

 

 


* Abogado,
integrante del grupo de estudios sobre derecho de daños,
en la Universidad Nacional de Rosario - Argentina.

m_frugoli@hotmail.com

 


 

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